第二节
当前研究状况

当前我国学术界对于反不正当竞争法价值取向的直接研究相对薄弱，但有一系列相关研究。为准确把握当前价值取向研究的方位，本节在较大范围内对于与此相关的研究状况加以综述。

一、功能定位

反不正当竞争法价值取向折射了政府对于市场行为的干预范围和力度。例如，效率和自由价值基础上的公平，更多体现市场的主体性和竞争的自由度，即市场问题首先要靠市场自行、自主地解决，而政府只有在“市场失灵”时才对市场行为进行有限的干预，因此，价值取向与反不正当竞争法在整个法体系中的角色相关，直接关涉反不正当竞争法在市场活动和政府管理中的功能和定位。

在现有研究中，一些学者将反不正当竞争法视为“市场管理法”和“市场调控法”，认为其属于国家对市场的行政管理法，本质是国家干预，旨在用行政权力、司法权力等公权去“重塑”和“复制”公平的市场交易活动，从而维护交易秩序。 ² 董笃笃从政策导向入手，认为其本质属于政策在调控市场竞争的体现。 ³ 秦国荣将反不正当竞争法视为政府干预手段的说法定性为“需要干预说”， ⁴ 并通过批判“需要干预说”，论证反不正当竞争法的上位概念——经济法的本质及功能定位，他认为包含反不正当竞争法在内的竞争法的法律属性是权利保障与权力控制，即为达到市场公平竞争等目的，需要赋予主管部门监督职责，同时还要采用法律手段将公权力严格限定在法律授权及法定程序范围内，以避免权力滥用 ⁵ 。基于反不正当竞争法最核心要素“竞争”的属性所展开的研究分析呈现出不同多元的观点，王先林将竞争法定位为市场规制法的龙头和核心。 ⁶ 谢晓尧以市场为本位，研究竞争秩序，他认为在逻辑起点上市场优先于政府，政府干预在“市场失灵后”才出现。 ⁷ 他指出市场存在失灵，同时有自我修复能力，反不正当竞争法通过一般条款间接作用于市场行为，维持自身的独立性。孔祥俊从竞争法特质上对反不正当竞争法进行定位，他认为反不正当竞争法所调整的竞争行为需从市场经济的基本机制进行理解，市场机制是竞争机制，是以竞争为基础有效配置资源 ⁸ 。反不正当竞争法应当重视和贯彻有限干预和市场效率观念。 ⁹

二、规制范围

反不正当竞争法规制范围是其功能定位的外化形态与具体表现，相对于公平竞争观而言，效率竞争观更加强调反不正当竞争法在规制内容上的谦抑性，体现为一种有限和适度调整，反不正当竞争法不规制的内容交由市场发展，按照市场自身和内在的机制进行调整，此时反不正当竞争法处于谦抑状态。在反不正当竞争法所调整的客体上，竞争关系、竞争者和竞争行为分别对应公平的竞争观和效率竞争观的逻辑考量。在现有研究中，在反不正当竞争法的规制范围与内容认定上，河山和肖水认为反不正当竞争法是“不管法”，即认为别的法管的那些问题，它涉及其中别的法不管的，它往往也要管。 ¹⁰ 如许多学者坚持认为反不正当竞争法的作用在于为著作权法、专利法、商标法等特别法进行兜底保护，并将两者比喻为“冰山海水”的关系，此即所谓“补充说”或“兜底说”。 ¹¹ 吴汉东认为反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能，因此建议扩大反不正当竞争法的适用主体范围， ¹² 王先林持“有限兜底”的观点，他认为在专门法虽有规定但不充分或不周延时，反不正当竞争法发挥其兜底功能。 ¹³ 持“独立说”的学者则认为二者虽紧密联系，但两者不能融为一体，如刘丽娟认为二者并非简单的特别法与一般法的关系。 ¹⁴ 孔祥俊提出“有限补充说”，认为知识产权法与反不正当竞争法虽存在交集，反不正当竞争法的部分内容具有补充和衔接知识产权的功能，但两者在保护范式和调整方法上有重大区别， ¹⁵ 反不正当竞争法的补充作用有限，在规制内容选择上，应当遵循市场优位即效率优先的原则，自由的市场具有很强的自我调整和自我发展的能力，无需过多的外部干涉便可以实现市场平衡，反不正当竞争法规制的行为属于市场难以解决而需通过法律予以校正的情形。 ¹⁶

在反不正当竞争法调整的客体即其所规制的社会关系方面，早前有学者主张经营者才是其调整的对象， ¹⁷ 因而规制的是具有竞争关系的经营者，反不正当竞争法赋予经营者等同的竞争权利， ¹⁸ 或者认为我国的反不正当竞争法保护的是竞争者而非竞争机制。 ¹⁹ 而罗吉尔（Rogier）认为反不正当竞争法所规制的行为不应是竞争关系，而是调整竞争者之间的行为，遏制工商业活动中不诚实或欺诈性的竞争行为。 ²⁰ 谢晓尧认为反不正当竞争法的价值取向已经从保护竞争者转移到保护竞争。 ²¹ 钟明钊等指出反不正当竞争法是从市场主体行为规则的角度进行法律调整。 ²² 孔祥俊则认为反不正当竞争法已由市场竞争法逐渐过渡到市场行为法，竞争行为正当性取决于竞争和竞争法的特质，而竞争的特质则是通过自由和有效的竞争以实现资源的最大化利用。 ²³

三、竞争属性

动态性竞争和静态性竞争反映出不同的竞争观，动态竞争强调市场竞争本身的自主性和变动性，强调市场处于变动不居的状态，市场效率是动态竞争观所要求的。而静态的竞争观则强调竞争的稳定性和相安性。关于反不正当竞争法所强调的竞争属性的研究主要体现在以下几个方面。

关于动态的竞争观观点，经济学家熊彼特在提出创新理论的时候便对动态竞争进行过阐述。此后的芝加哥学派的经济理论也并不将竞争看作是一成不变的，而是随时跟随市场发生变化的， ²⁴ 且认为反垄断法的目标是经济效率。 ²⁵ 因此，关于动态竞争理论的研究都将关注焦点聚集反垄断法领域。 ²⁶ 如盛杰民等就以动态竞争为基础，对我国竞争立法路向、法律制度的设计方面进行分析探讨，提出“可竞争理论”。 ²⁷ 在鲜有的关于反不正当竞争法领域的动/静竞争观的早期表述中，王先林认为反不正当竞争法侧重微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，保证静态的财产权和人身权。 ²⁸ 蒋悟真则阐述了竞争与公平间的关系，即公平的实现有赖于竞争进行。 ²⁹ 孔祥俊则从效率竞争观的角度分析反不正当竞争法的竞争属性，即市场竞争都是动态的竞争，而非静态的竞争，由其衍生出的效率的竞争观更是为促进发展和刺激创新提供了坚实的基础。 ³⁰

四、价值取向

此部分的现有研究直接与本书所要讨论的公平竞争观和效率竞争观两种价值取向直接相关。一直以来反垄断法和反不正当竞争法的立法目的有较明显的区隔，前者重在防止市场主体失衡或者权利被滥用；而后者意在保护市场中的有序竞争秩序， ³¹ 作为其核心的效率原则和公平原则的现有研究主要表现出以下几个层面。

1.传统研究认为反不正当竞争法与效率原则绝缘。效率竞争原则或自由竞争原则一般体现在反垄断法的理论研究和表述之中。绝大多数学者强调反不正当竞争法维护“公平竞争”的功能，如在关于竞争原则的表述上，许多学者主要的措词和着力点是自愿、公平、平等、诚实信用、遵守商业道德等原则，强调公平原则是核心原则之一，而不溯及竞争行为效率属性的表述。 ³² 在适用反不正当竞争法时，判断标准局限于竞争行为是否“公平”的衡量上，如吴炯等就认为反不正当竞争法不允许以任何歧视性条件排斥竞争。 ³³ 此种做法类似于有些学者认为的欧陆国家传统反不正当竞争法只维护竞争秩序而从不考虑竞争效率的好坏。 ³⁴

2.将效率提升作为违法阻却事由。按照传统的研究思路，效率并不是反不正当竞争法所予以考虑的因素。与之区别的是，中国台湾学者赖源河认为，在中国台湾地区“公平交易法”不正当竞争部分，应该先以营业之善良风俗作为出发点，而以明显的效率提升或消费者利益作为阻却违法的事由。 ³⁵

3.反不正当竞争法的公平竞争建立于效率基础之上，孔祥俊另辟蹊径，从竞争行为的本质属性出发，系统性地论证了反不正当竞争法的效率属性， ³⁶ 即法律保护的是基于效率基础之上的公平，绝对的公平并非其所追求之目标。 ³⁷ 他指出反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是兼顾效率存在的、综合意义上的公平。 ³⁸ 在我国现有法律体系中，反不正当竞争法素来也奉行对市场进行有限干预的基本原则，这也正是从效率角度出发作出的思考。 ³⁹ 与之相呼应的是国外学者认为反不正当竞争法现代化转变的一个重要标志，是由传统的“诚实的商业习惯做法”转向“功能性的市场取向方法”，始终让效率成为市场竞争的主基调。 ⁴⁰

综上，在反不正当竞争法领域，学者对该法的定位和功能的认识，逐渐从政府掌握为主、市场作为被管制对象的“市场调控法”转变为以市场为主体，政府进行有限干预的“市场规制法”。在反不正当竞争法调整的内容问题上，不同学者之间虽然对反不正当竞争法是否属于知识产权法的“兜底法”还存在争议，但文献中反映了反不正当竞争法虚置竞争关系而强调竞争行为的趋势，体现其所规制的客体逐渐向市场本位的转变。在动态或静态竞争观的研究中，学者对于动态竞争的研究视角主要集中在反垄断法领域，而反不正当竞争法领域关于动态竞争的研究鲜见。在反不正当竞争法竞争原则与价值取向的研究上，绝大多数学者着力于对竞争公平性的浅层表述，但未予深入研究，对于效率竞争除见诸反垄断法等研究视域外，传统研究中很少有学者将其放置于反不正当竞争法领域进行考察，除孔祥俊率先提出与国际贸易规则接轨的反不正当竞争法领域的效率竞争观外，其他学者少有论及，因此，在反不正当竞争法领域，研究公平竞争观到效率竞争观的转变以及对效率竞争观展开深入的分析具有极高的理论意义和实践价值。 jl4QXoo9WewUsEXwz2xvXNN4cA/JtMzDKe5ky4w6z5LsK1yd3lDhIDSors9oEK1P