侧重自由和效率的竞争观(简称效率的竞争观)强调充分发挥竞争的自由属性,避免政府对于市场过多的干涉,让市场自我调节,以竞争的方式最大限度地实现价格的降低、可供商品的增多和资源的最优化配置。其在制度设计上体现的是限制不正当竞争行为的范围和严格其构成标准。侧重社会和谐的竞争观(简称公平的竞争观)强调团结和睦以及尽可能避免社会分化,强调效率之外的市场道德,强调对于市场的管制。其在制度设计上体现不正当竞争行为的范围相对宽泛和标准相对宽松。
公平与效率的两种竞争观既有一般观念上的差异,又落实在具体情形之中。一些学者就此进行了分析。例如,有的论者将调整竞争的法律目标划分为“促进正当的市场竞争”与“提高经营活动的效率”两种情形,分别相当于公平的和效率的竞争观。前者“采取的态度是为了避免过度竞争对一个社会可能产生的负面效应(紧张或暴力)”。欧洲许多国家因为自身民族意识的原因,也秉持此种以凝聚力为基础的理念。其中的凝聚力既需要平衡竞争者间的关系,又需要保护消费者的合法权益。后者“不再特别寻求对消费者的保护。因为消费者被认为是可以根据具体情况,合理分析并作出理性选择的群体”;“对于竞争者也没必要给予更多保护。按照这种新观念,不能满足需求的竞争者被淘汰掉是合情合理的。在这方面适用的是优胜劣汰法则。这个法则也许是有缺陷的,但是它对于经济竞争的支持者来说体现了极大的优点:选择能使有成效的经营者脱颖而出。只要能用其产品或服务的优势赢得消费者,他们就能获得成功”。 122
两种竞争观的具体差别在于:(1)起源和思想基础不同。前者源于欧洲大陆法国的思想,后者基本上是从英国、美国发展起来的。(2)追求的目标不同。前者首先是为了保证和维护社会凝聚力,维护“和谐”;后者则是以效率取代了“和谐”,看重更为激烈的竞争。(3)干预竞争的态度的不同。前者有相对更多的权力干预;后者则是在增强竞争的同时减少权力机构的干预。“原则上,行为者了解其利益所在,并且会按照合乎其利益的方式行为。禁止可以产生一种能让各方都满意的均衡。当然,也不排除政府会在市场自我调节失灵的情况下施以管制,以期使其恢复到正常的秩序中 123 。”强调效率的竞争观更注重让市场和自由竞争发挥作用,而强调公平的竞争观更多地相信权力的管制和干预。例如,“欧洲人对立法和国家管制比对竞争实力有更大的信任”。 124
比利时学者保罗·纽尔所说,“在正当竞争的观念(即相当于本书所说的公平)里,监管者可能会因担心竞争威胁到凝聚力的缘故,对竞争采取谨慎而保守的态度……对抗会引起各种形式的激烈冲突,这样的结果不是人们所希望看到的。为了避免这些,权力机构系统整理了那些被认可的行为——这些就是所谓的‘正当’的行为。”“在经济观念(相当于效率)中对团结并非完全不关心。在这种观念里,凝聚力同样也具有某种程度的重要性。但是对于那些产生凝聚力的因素,则采用了不同的分析方法。在经济观念中,权利机构将会把主要精力放在寻求更多的物资基础上,因其认为只要能使每个人拥有的物资充沛,那么其便不会威胁到整个群体的凝聚力”。 125
在伊芙·罗歇(Yves Rocher)案 126 中,涉及德国一项禁止以引人注目的方式标明降价的法令。法国公司伊芙·罗歇为在德国出售商品,在德国发放的商品目录中包含一个比较价格的广告,该广告恰恰违反了德国该禁令。于是该公司被起诉,最后官司打到欧共体法院。该公司对该德国法令提出质疑,认为其阻碍在德国的销售活动,且其有损于欧洲的一体化和竞争。德国政府以正当竞争为由进行辩护,认为正当竞争要求对消费者和竞争者提供保护,该禁令是为了保护竞争者不受含有价格比较而通常导致误解的广告所造成的特别诱惑之害,同时还为了保护购买者。因为欺骗消费者很容易,消费者不能检验所标示的价格比较的真实性,特别是无法了解旧价格是否真正实行过;价格比较还会造成新价格特别优惠的错误印象;一个带有特别报价的常规广告也可能对商品组合提供一个总体优惠价格,而不确认每一种商品的价格,报价者常常有意对消费者不确知其平均价的商品实行更高的价格,以此补偿那部分降价;这种广告的通常特征是选取那些以特别报价方式出售的商品,这会使消费者对有关产品的正常价格失去概念。欧共体法院认为,根据当时在欧洲竞争领域居统治地位的观念,这些理由具有说服力,但还是不能接受。欧共体法院就是采用了上述经济(效率)观念,即消费者不需要被特别保护,他们本身拥有自我保护的办法。因为,假如提供的商品或者服务不能令人满意,因有竞争者的存在而可以转向其他竞争者。一般消费者可以防备价格比较的固有危险性,只要更加谨慎,多搜集些信息,就够了。欧共体法院没有支持德国的主张,认为法国公司是正当竞争。 127
效率与公平的两种竞争观不仅是一般观念上的差异,更主要的是具体态度和行动上的实践差异,两者差异有很多具体体现。首要的是涉及与知识产权保护的关系上的不同态度。
在欧洲大陆国家,在知识产权案件审理中经常援引不正当竞争法。例如,对于德国和荷兰律师而言,他们对于产品模仿行为提起诉讼时,除依据商标法或者外观设计法外,还基于不公平复制或者逼真模仿的原则。对于奢侈品牌被其他经营者利用的行为,法国律师通常同时依据商标法和不正当竞争中法的寄生竞争原则提起诉讼。但是,普通法国家的律师通常认为,知识产权保护的界限不能被不正当竞争法的适用所损害。 128
欧盟因有2005年《不公平贸易行为指令》以及欧盟法院对该指令的解释,欧盟范围内对于贸易行为的公平与不公平有了一些统一的标准。而且,尽管欧盟没有专门的不正当竞争指令,但欧盟法院对于欧盟关于比较广告的法律条款解释得非常宽泛,使其在保护商誉中发挥重要作用。从欧盟法的角度而言,其在对待模仿自由与遏制侵占行为的关系上划定了三个界限,或者说在三种典型的情形下限制复制行为,即欺骗消费者、利用或者贬损他人商业形象,以及相同或者逼真复制。
无论国家法律背景如何,欺骗消费者这是一种公认的不正当行为。对于模仿产品的销售达到致使消费者对于商品来源发生误解的程度,该行为即被禁止。禁止此类欺骗行为显然是基于经济原因,即保障市场透明,减少消费者搜寻成本,同时使经营者有动力在其产品质量和形象上进行投入。此类行为有三个方面的限制。第一,因利益平衡所进行的限制。根据商标法和不正当竞争法普遍确立的功能性原则,技术性的产品特征应当允许自由利用,即使消费者将这些特征与特定的制造商联系起来。第二,因知识产权保护、国家垄断或者市场结构导致的独占使用,可能导致商标与特定制造商联系起来。在国家解除对邮件递送市场的管制之后,竞争者开始提供邮政服务时(即打出邮政的名义提供服务),消费者往往会将这些服务与此前的国家垄断经营者联系起来。一家竞争者率先采用以可挤压的柠檬形状容器销售柠檬汁的想法时,消费者很可能误认为所有使用这种形状的容器的产品均来自于同一家公司。欧盟法院在将形状注册为商标的情形下并不承认反垄断抗辩, 129 但对于基于反混淆的规则永久性地维持独占持谨慎态度。第三,法院有时将逼真模仿的情形视为默示混淆的倾向。例如,德国联邦最高法院将精确的或者几乎精确的复制推断为导致消费者混淆。 130 如在2005年判决的牛仔裤案 131 中,被告销售与原告G—明星的埃尔伍德几乎相同样式的牛仔裤,该案牛仔裤样式并不受特定知识产权保护,上诉法院依据不正当竞争法作出判决,德国联邦最高法院维持上诉法院判决,即认为该牛仔裤具有显著性,因被告进行了几乎相同的复制,因而消费者很可能被误导。另外该法院还指出,尽管根据欧盟外观设计法的政策,未注册的外观设计权利只保护三年,但不正当竞争法保护与此并不冲突,因为防止混淆不是外观设计法的目标。 132 当然,尽管德国最高法院通过引入混淆(模式混淆)概念解决法律保护之间的不一致,但这种主张的问题仍在于,以将相同复制视为默示混淆的方式,实际上为外观设计保护开了后门,即便外观设计权已经过期,也可以据此寻求保护。因此,有人指出,为避免该问题,应当认真对待欧盟法的两项原则。其一,混淆可能性应当根据掌握合理信息的消费者的认识进行判断。其二,根据欧盟商标法,如果消费者通常不将商品形状当成来源标识,该形状即缺乏显著性。因而消费者通常赋予商品标签特别重要的意义。几个国家的法院已经在有关乐高玩具砖销售的案件中接受了该观点,即如果玩具砖的形状相同,销售时附加的适当标签通常可以避免混淆。 133 同样在牛仔裤案中亦是如此,谨慎判断商标与消费者的密切程度,以此判断是否受欺骗。即年轻的时装购买者都是极端偏好品牌,他们不可能在购买时不首先看商标。 134
对于复制奢侈品但并未导致消费者混淆、只是模仿者搭他人商誉的便车的行为是否构成不正当竞争,存在较大的争议。欧盟成员国对此态度不尽相同。英国法院对于没有虚假表示的侵占行为不考量禁止。法国法院通常依据“寄生竞争”原则,对于不构成混淆的模仿奢侈品行为认定为不正当竞争。法院不仅禁止销售无名的“相似”产品,而且禁止其他奢侈品制造商模仿知名商品形状。如在卡地亚矩形腕表案中, 135 一家享有极高声誉的奢侈表生产商雷蒙德·威尔生产了一款方形表,模仿了卡地亚表的经典款式矩形腕表。巴黎上诉法院认为,尽管被告自身享有较高声誉,但该行为构成寄生竞争。以上英法两国的态度代表了两个极端,而大多数欧洲国家采取了介于两者之间的态度。德国反不正当竞争法禁止不适当利用或者损害被模仿品声誉的产品模仿。后来德国最高法院在判决中对于该规定进行了严格解释。在一个涉及廉价的爱马仕手提包仿制品的案件中,德国最高法院认为昂贵的真品包与廉价的仿制品差别明显,不会有消费者会将奢侈品的形象转移到廉价品之上。该法院认为,反不正当竞争法不禁止与奢侈品产生联想。 136 在乐高案 137 中,德国最高法院允许销售与乐高砖兼容的玩具砖。在一个制造商长期主导市场的情况下,消费者自然会在其在先产品与后来者产品之间产生联系。如果新来者通过显著标签避免与在先产品之间的混淆,其进入在先者先前独占的市场并不构成不正当竞争,即使新来者从在先者累积的声誉中获益。西班牙《反不正当竞争法》第11条第(2)项规定,模仿其他经营者的产品如果产生联系或者不正当占有他人商誉,则构成不正当竞争。但是,如果这些情形不可避免,则排除其不正当性。意大利法院以侵占为由禁止提供模仿品,但最高法院在判例中允许销售很像乐高砖的模仿品。 138
尽管欧洲国家传统上的差异,但欧盟法律对于纯粹侵占行为的保护水平高。驰名商标所有人可以禁止他人使用相同或者近似标志,如果这种使用行为不正当利用或者损害该商标的显著性或者声誉。就此而言,欧洲法律比美国法律走得远,后者只保护驰名商标不受模糊或者贬损的淡化损害。 139 误导性和比较广告的指令的保护主义倾向更加明显。欧盟《不公平贸易行为指令》第4条规定,符合本条规定的条件时允许比较广告。条件之一是比较广告不能不适当利用竞争对手的商标、商号或者其他识别标志,以及竞争产品的原产地标志。而且,还规定广告不能展示对于含有受保护的商标或者商号的商品或者服务进行复制模仿的商品或者服务。
有学者认为,尽管保护商标不受贬损和模糊的淡化或许有合理理由,但欧盟商标法和其《关于误导性广告和比较广告指令》对反侵占行为进行宽泛保护,则难以证明其正当性。 140 尽管广泛接受的观念认为,不播种而收获或者用他人的牛耕种是不当行为,但这更多是一种直觉,合理性很不足。在保护消费者权益时也不能援为依据,因为除非存在某种欺骗因素,消费者利益受到影响。相反,制止“廉价仿制品”的法律恰恰减少了消费者选择。也没有理由认为,不制止侵占行为生产商就不会再在创造产品形象上进行投入。只要有效遏制商品来源混淆行为,消费者就可以区分开真品与廉价仿品。由于美国法律仅进行反淡化保护,美国经验是减少了如果不宽泛地制止侵占行为,不太担心奢侈品市场就会崩溃。 141
给予制止逼真模仿或者依样模仿的法律保护具有与知识产权同样的效果,也即就像版权和外观设计权一样,它赋予原始产品的生产者阻止其他经营者复制其产品外观的排他权。如果制止虚假表示的规定允许具有竞争关系的经营者在可以避免混淆的情况下销售模仿的产品,那么制止“逼真模仿”的规定就禁止销售依样画葫芦的精确模仿行为。反不正当竞争法对此种保护并未提供独立的正当依据。如果模仿者既未造成混淆也未侵占或者损害他人声誉,除仅仅复制外就不再有额外的不正当因素。
在理论上,大多数欧洲国家认可自由模仿原则。但是,正如戈登(Gordon)所说,“人们应当获得其劳动的果实的观念似乎如此明显的正确,如此明显地符合矫正正义和司法角色的传统观念,以至于保护智力产品似乎不需要特别的正当理由。” 142 因此,实践中法院通常想方设法制止其认定为不正当的各种模仿行为。例如,前述德国最高法院在相同复制时推定产生混淆。荷兰最高法院在强调模仿自由原则的同时,一直乐于保护劳动成果不被复制,给予产品相当于知识产权的保护。在没有“不正当复制”规定的国家,有时运用版权去保护技术和劳动成果。瑞士反不正当竞争法明文规定禁止逼真模仿,且其规定的字面含义很宽泛,只是法院在适用时才进行严格解释。
总体上说,欧洲国家对于逼真模仿的态度差异很大,因此在欧盟层面未能实现统一。 143
以著名的乐高砖系列案为例,乐高公司在几乎全球范围内提起的制止模仿其乐高砖的诉讼,在不同国家获得了有胜有负而不尽相同的判决结果。随着乐高砖相关知识产权尤其是专利保护期满,以及依据商标法保护存在困难,乐高公司更多主张未注册的权利,尤其主张反不正当竞争保护。有的国家的法院判决其败诉。例如,德国最高法院认为,由于被告的砖包装具有明显的区别性,被告销售模仿乐高砖的砖之时不会产生混淆,因而不构成违反反不正当竞争法。最高法院特别强调,模仿者清楚地区分了其产品的外包装。至于是否产生售后混淆的可能性,因其不属于反不正当竞争法保护范围而不在考虑之列。荷兰有的地方法院以售后混淆为由支持乐高公司请求,但荷兰最高法院对此问题并不支持。也有的国家的法院支持了乐高公司的主张。例如,1998年3月9日意大利最高法院的一个判决认为模仿乐高的砖构成售后混淆,违反了反不正当竞争法。这种裁判态度为一些地方法院所接受。如2003年米兰上诉法院在一个判决中认为,即使乐高砖的外观设计和专利权过期,竞争对手生产销售的产品与他人标准组建的系统完美兼容的产品,属于一种侵占他人商誉的行为,违反公平交易做法,构成不正当竞争。判决胜诉的做法被称为保护主义的反竞争的方法。 144