自序

这本小书原型是我的博士毕业论文，撰写时更多地考虑从学术的角度论述论题。恰逢我离开工作了25年的最高人民法院审判岗位赴华东政法大学专职任教之际，转型专职任教尘埃落定，两种角色身份的转变，加之工作衔接的空档，让我从案牍和徘徊中暂时解脱出来，静心梳理撰写缘起及心路历程。

在从事知识产权审判的多年，对一些问题的认识是从浅显到初入门径。但由于长期实务的惯性及成长的经历，对很多问题并没有上升到理论的高度，而经常是一种直觉。当然这种直觉不是毫无根据的，而是多年审判实践浸淫熏陶而来，正如庞德所言：“熟练的工匠可以运用来自其经验的直觉确保他们的活动。不可计数的细节和细微的差别造就了这种直觉，它形成于日积月累的经验之中，形成于一次又一次的尝试和谬误之中，形成于不断做出恰当的包容和淘汰，直至有效的行为准则成为一种习惯。” ^[1] 在没有深厚理论指导的情况下撰写出来的判决，有时候也会出现以下情形：“那些研究司法判决的人经常会发现，不论达到结果的推理过程是否合理，他们所做的决定往往是合理的。法官训练有素的直觉不断引导他们作出正确的判决，但是让他们给出推理过程，却有些强人所难”。 ^[2] 我经常会有这样的困境，审判经验的积累形成一种直觉引导我找到正确的裁判方向，也能根据事实阐述法律适用的具体原因，但对于更深层次价值观程度的论述却经常感到心有余而力不足。当然，是否要在裁判文书中论述指引裁判者作出裁决的价值观，仁者见仁智者见智，不同的裁判者会有自己撰写文书的独特风格，不能一概而论。于我自己而言，一是作为最高人民法院的法官，起草的文书需要符合严格的规范；二是当时不完全具备这种能力，没有把握做到游刃有余；三是感觉如果进行价值观的论述，更适合的地方是裁判之后，对文书的深层解读，所以在我起草的文书中，甚少大篇幅价值观的论述，仅是只言片语隐藏在判理之间隐约透露出点滴价值。

2014年师从刘春田教授攻读知识产权博士学位。对于博士论文的选题，一直在酝酿。由于长期从事审判实务，相比而言，我于理论并非长处，但博士论文又要求有较高的理论深度。刚好我也是从2014年开始担任最高人民法院竞争合议庭的审判长，期间三四年时间。这个时期正是反垄断民事审判起步的阶段，也是网络反不正当竞争纠纷剧增的阶段。考虑到从事工作的实际需求，竞争法的原则性经常会使审判实践中面临两种截然不同的观点，“一个法官坚信正确的方法，却遇到另一些具备同样能力又有良知的人（法官）的挑战，声称那方法是错误的” ^[3] 。由于身处最高人民法院的缘故，经常会接触到不同层级法院或不同法官对同一案件的不同观点。在这些案件中，冲突的往往是法律适用的结果问题，或者是同一个法律条文针对同一事实得出了截然相反的观点，而这些观点背后往往是价值取向的考量，孰是孰非，难以定论。因此，希望将博士论文研究的内容与审判实践相结合，如果能够在一定程度上为审判实践中的疑难问题找到一种解释，面临两条不同的审判思路时能够更加自如确信地选出更加符合法律本意的裁决方向，岂不达到事半功倍的效果，因此选定了反不正当竞争法的价值观作为论文主题。

现代经济是一个复杂的演化系统，为满足人类丰富而多变的欲求，其有序运行依赖于各种强制执行的制度。制度反映着特定的价值观，并且也是追求这些价值观的手段。如何设计制度，涉及价值观的取舍及平衡问题。探索价值观，并非易事，探索反不正当竞争法的价值观，更是如此。《反不正当竞争法》第1条和第2条是其价值观的集中体现。我国理论研究与司法实践中，通常泛泛地将反不正当竞争法的价值取向定位于含义宽泛的公平，并以此区别于诸如反垄断法等法律维持的竞争秩序。也就是说，反不正当竞争法的立法宗旨在学界一般被广泛认为是维护竞争公平，反垄断法旨在维护竞争自由。但对公平的具体含义少有深刻的阐释，经常仅进行笼统含糊的表述，也甚少与竞争自由和市场效率相连接。实践中经常有观点受到传统公平观的影响，在竞争行为正当性的认定上有泛道德化和权利保护的思维，导致不正当竞争行为认定扩大化的倾向。公平的含义如何界定，市场自由和效率之间的关系如何取舍，如何对二者进行精细的平衡，实质上涉及反不正当竞争法价值取向的问题。探索价值取向，必然涉及设立这些制度（立法）的目的；而对于制度目的的探索，又会追根溯源到制度的建立等基础问题。

在刘春田和孔祥俊等老师的指导下，我开始了对美国经济学家约翰·康芒斯《制度经济学》等经济学书籍的研读。初读时，晦涩难懂；硬着头皮啃，又读时，初现端倪；再读时，似有所得但不足以融会贯通；放下一段时间再读，经常有惊喜简直要拍案大呼痛快，原来底层的逻辑是这样。大致而言，制度是经济制度进化的动力，所谓制度是集体行动控制个体行动。集体行动牵扯范围甚广，最主要的是法制，法制对经济制度的变化有着重要的作用。康芒斯从最高法院判例及集体议价、劳动仲裁和商事仲裁的案件来分析，发现了法庭的判决是从利益冲突开始，考虑那些冲突的利益的显然互相依存；然后再由最高裁判机构（最高法院或者劳动和商事仲裁法庭）作出判决，目的不是要产生利益的协调，而是要从利益的冲突中产生秩序，在法院这就叫做“合法”程序。事实上，中国法院受理的不正当竞争案件正好反映了如何产生这种秩序，如何通过案件的审理达到《反不正当竞争法》第1条立法目的的实现，即如何通过案件的审理建立“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的秩序。为了建立这种秩序，《反不正当竞争法》第2条规定了经营者的行为准则即“应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。准则中的“自愿、平等、诚信”相对而言容易确定，但何为“公平”？“商业道德”内容为何？这些基本的概念，需要作出回答。在我承办的一起商业秘密纠纷案件中，就非常有代表性地体现出了对这两个问题的不同观点。

该案是最高人民法院提审改判的一起商业秘密案件。原告华阳公司是一家从事工业清洗维护产品研发、生产和销售的企业，产品范围主要包括清洗剂、润滑剂、密封剂等工业化学品。被告王某于1996年入职华阳公司，曾任华阳公司董事、销售副总经理、总经理、副总裁，并于2012年至2016年期间任华阳公司的法定代表人。2015年10月底，王某创立被告麦达可尔公司，任法定代表人和总经理，麦达可尔公司主要从事清洗剂产品的生产销售等经营活动。被告张某于2001年入职华阳公司，曾任华阳公司技术部经理、技术服务部经理。2016年1月开始，张某任麦达可尔公司技术部经理。被告刘某于2010年入职华阳公司，曾任华阳公司销售服务部经理。2015年10月底，刘某开始负责麦达可尔公司的人事行政工作。华阳公司曾与张某、刘某签订保密协议，保密范围涵盖与客户业务、产品、服务有关的信息等商业秘密。华阳公司对客户信息采用ERP系统进行管理。在华阳公司的ERP系统中，存储的客户信息包括：客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址等。华阳公司在本案中主张作为商业秘密保护的是含有43家客户信息的客户名单。天津市第一中级人民法院一审认为，43家客户名单构成华阳公司的商业秘密，麦达可尔公司、王某、张某、刘某的行为构成侵权，遂判决麦达可尔公司、王某、张某、刘某立即停止侵权，麦达可尔公司赔偿华阳公司经济损失60万元，王某、张某、刘某承担连带赔偿责任。麦达可尔公司与华阳公司均不服，提起上诉。天津市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。麦达可尔公司仍不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院审查认为：人民法院在审理商业秘密案件中，既要依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境，又要妥善处理保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动和自主择业。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，职工离职后有自主利用的自由。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条规定的“客户名单”，受商业秘密保护的客户名单，除由客户的名称地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等信息所构成外，还应当属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，并非是指对所有客户名单的保护。根据麦达可尔公司提供的公证书，前述43家客户信息可以通过网络搜索得到。根据华阳公司提供的43家被侵权客户名单（2012—2015），该表格为特定时间段内华阳公司与某客户的交易记录及联系人。最高人民法院认为，首先，在当前网络环境下，相关需方信息容易获得，且相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉；其次，关于订单日期、单号、品名、货品规格、销售订单数量、单价、未税本位币等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容。在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定需方信息属于反不正当竞争法保护的商业秘密。

结合华阳公司未与王某、张某、刘某签订竞业限制协议的事实，麦达可尔公司并不承担相关竞业禁止义务。因此，在王某、张某、刘某既没有竞业限制义务，相关客户名单又不构成商业秘密，且相关联系人、联系电话较大比例不相同的情况下，难以认定麦达可尔公司、王某等人之行为构成侵犯华阳公司商业秘密。在既没有竞业限制义务，又不侵犯华阳公司商业秘密的情况下，王某、张某、刘某运用其在原用人单位学习的知识、经验与技能，无论是从市场渠道知悉相关市场信息还是根据从业经验知悉或判断某一市场主体需求相关产品和服务，均可以在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。虽然与原单位进行市场竞争不一定合乎个人品德的高尚标准，但其作为市场交易参与者，在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下，从事同行业业务并不为法律所禁止。如果在没有竞业限制义务亦不存在商业秘密的情况下，仅因为某一企业曾经与另一市场主体有过多次交易或稳定交易即禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢了交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，有悖反不正当竞争法维护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益之立法本意。最高人民法院判决撤销一审、二审判决，驳回华阳公司的诉讼请求。

客户名单是否构成商业秘密的认定问题在司法实践中是一个较为疑难复杂的问题，地方法院在认定是否构成商业秘密上标准不尽一致，有的判决书在论述裁判理由时也常常语焉不详，常以原则性的论述直接得出构成商业秘密的结论。客户名单是否构成商业秘密，一方面关系着企业经营秘密的保护，关系着诚信经营，避免企业积累的经营秘密被不正当利用；另一方面又涉及劳动者基于自身、智力和经验所形成的知识和技能。两者之间界限的划分关系着劳动者的择业自由是否应当受到限制。如果保护过宽，则会使不正当竞争认定扩大化，将会不适当地限制市场自由竞争，因此把握合适的“度”尤为重要。尺度宽严的把握实质上是世俗公平和商业伦理不同价值取向冲突与取舍的体现。也就是说，本案表面上是是否构成商业秘密的冲突，是地方法院与最高人民法院关于不为公众知悉的要件判定标准的不同，实质上是世俗公平价值观和商业伦理价值观的冲突和取舍。表面上是判断标准的差异，深层则是竞争观的差异。

原审法院认为只要含有客户名称、电话、地址与交易内容等就认定前述信息为深度信息进而认定其区别于相关公知信息。此判断标准更倾向认为，原职工离职后再与原单位相关客户进行交易即违反了《反不正当竞争法》第2条规定的“公平、诚实信用原则”。最高人民法院则认为前述信息不能是一般性的罗列，而必须反映了客户的交易习惯等特殊客户信息，否则会对相关客户名单构成商业秘密的认定过宽，事实上会限制市场竞争，不利于反不正当竞争法关于“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的立法精神的实现。

两种价值观取舍和选择在本案原审和再审得以鲜明体现。原审法院判断标准背后的价值观类似于最高人民法院在“山东食品与马达庆案”中指出的“人情世故”和“社会道义”等社会世俗意义上的公平标准，也就是传统的公平的价值观。在该案中，最高人民法院指出：如果从传统的知恩图报、哥们义气等人情世故和社会道义的角度进行判断，马达庆从原单位跳槽到从事竞争业务的行为或许被看做“忘恩负义”或者“不仗义”。本案中，王某从华阳公司离职后即成立麦达可尔公司并与华阳公司交易多年的客户进行交易，从世俗意义上讲，可以谓之“不够诚信”和“不够仗义”。但再审法院认为，市场经济中的诚实信用不同于一般市民社会的诚实信用，在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。关于人的特质，经济学者归纳出两点：理性和自利。理性，是指人能思索，会思索。自利不是自私，而是指会做对自己有利的事情。利益，包括物质和精神，也可能包含别人的利益。熊秉元形象地举例，理性有刻度高下之分——在商业上和竞争对手锱铢必较的思维，想必和酒桌上朋友打敬酒官司时不同。虽然这个例子用在此处并非非常贴切，但也大体表现了日常民事生活中的道德和商业道德的不同。

竞争自由是市场效率与竞争公平的根基，反不正当竞争法是为了适当限制竞争自由而生，是对于竞争自由的直接限制，但对于竞争自由的限制本身依然是有限度和受限制的，限制不正当竞争范围的基准恰是竞争自由，即出于最大限度地维护竞争自由的需要，不允许以公平的名义将太多的竞争行为纳入不正当竞争。试想，如果在不构成商业秘密的情况下，仅因为某一企业曾经与另一市场主体有过多次交易或稳定交易即禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢了交易双方的交易活动，限制了市场竞争，而且还违背了反不正当竞争法对自由竞争竞争秩序的根本要义。

前述案件审理期间恰是我博士论文撰写期间，该案判决书成稿于我博士论文答辩后。可以说如何公平审理该案促进了我对两种价值观的探根求源，反过来，对两种价值观的深层次反思又进一步坚定了我于本案的裁判方向。后该案被评为2019年50件典型知识产权案例，判决书在第四届全国知识产权优秀裁判文书评选活动中获二等奖，候选最高人民法院指导案例。虽最后因种种原因未能成为指导案例，但我转型教职之际，欣喜地看到该判决书核心判决理由“人民法院在审理商业秘密案件中，既要依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境，又要妥善处理保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动和自主择业” 在《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》（法发〔2021〕29号）中被引用，我作为一名长期从事知识产权审判的一线法官对此而由衷欣慰。

[1] The Theory of Judicial Decision，36 Hav.L.R. 952，转引自〔美〕本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第103页。

[2] The Theory of Judicial Decision，36 Hav.L.R. 952，转引自〔美〕本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第103页。

[3] The Theory of Judicial Decision，36 Hav.L.R. 952，转引自〔美〕本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，北京大学出版社2014年版，第150页。