第五节
社会和谐的公平价值取向

一、社会和谐的要义

侧重于自由和效率的价值取向是以经济因素和市场标准为着眼点，是一种纯粹基于市场需求和特性的价值标准。社会和谐的价值取向则可以超越市场标准之外，以市场需求之外的社会和谐观念衡量市场竞争行为的正当性，干预和限制市场竞争行为。

基于社会和谐的公平竞争观念主张对于市场有更多的干预，即使干预的目标不是为了追求市场效率，但只要符合社会和谐价值即可。这种价值取向也使得反不正当竞争法成为达成社会和谐目标的工具，并且将市场竞争秩序视为社会和谐秩序的一部分，将更为广泛的社会和谐观念贯彻其中。

欧陆国家传统反不正当竞争法具有社会和谐的价值取向，将社会和谐的理念贯穿于衡量竞争行为正当性的标准之中。

二、实证分析

在欧洲大陆，许多法院和法学家认可社会和谐意义上的价值取向。例如，在美国最高法院作出INS案判决的前一年，德国法官和学者阿道夫·洛（Adolf Lobe）就认为，“用他人的牛耕地”是不正当的。 ¹⁰⁷ 尤其是在法国法院，仍在很大程度上奉行这种竞争观。法国法院对于寄生竞争给予宽泛的保护，这种态度的信仰基础就是“从他人投资中获得竞争优势是不正当的”。其他一些国家也是基于不正当竞争制止“逼真模仿”或者侵占行为。 ¹⁰⁸ 显然，这种竞争观立足于社会和谐意义上的道德与公平，对于竞争自由进行了更多的伦理限制。

《巴黎公约》第10条之2列举的市场混淆、商业诋毁和虚假宣传等三类不正当竞争行为，都涉及欺诈问题。 ¹⁰⁹ 显然这些行为是两大法系国家都可以接受的，是达成共识的结果，既符合以欺骗为基础的普通法系仿冒行为的法理，也为民法法系国家的反不正当竞争法理念所接受。但是，民法法系国家的不正当竞争不限于这些欺骗类行为，还存在其他欺骗之外的不正当竞争行为。 ¹¹⁰ 换言之，制止欺骗类行为更多体现的是效率的竞争观，或者说融入商业道德之中或者由商业道德所体现的效率的竞争观；有些欺骗之外的不正当竞争行为，则可能更多由伦理道德的标准来衡量，尤其是在有些大陆法系国家，它们更多地偏重于伦理考量。就不正当竞争行为而言，普通法国家主要限于这些欺骗性行为，而大多数大陆法国家则在此之外扩展了不涉及欺骗的多种不正当行为范式。

例如“搭便车”、“寄生行为”等词语经常被那些秉承大陆法系基因的国家用来描述不以欺骗为手段的不当竞争行为。 ¹¹¹ 原因在于国家的价值引导，若以效率为导向，则对此种行为并不会多加干涉；但若以公平为导向，则势必会持相反的观点。民法法系国家经常以“搭便车”之类的词语表述非欺骗性的不正当竞争行为。 ¹¹² 世界知识产权组织将该类行为界定为，“竞争者或者其他市场参与者以直接从他人工商业成就中为自己的经营而获利，而并非实质性分走被利用成就的任何行为”。 ¹¹³ 显然，此时行为的评价依据仅仅是道德标准，许多大陆法系国家并不以欺诈等要素作为判断行为正当与否的要件。一些民法法系国家将商品特征的逼真模仿作为可诉的不正当竞争行为，而不管这些特征是否受知识产权法保护，或者该模仿行为是否导致市场混淆。禁止此类行为的观念是模仿者不适当地占有（通常付出很小的代价）他人创造性投入的成果。 ¹¹⁴ 这种对待不需要考虑混淆和欺骗的行为的态度，体现了道德考量意义上的公平竞争观。

法国是道德考量性竞争观的典型代表。法国对于市场的干预基于伦理意义上的商业行为标准。法国反不正当竞争法是从《法国民法典》第1382条侵权行为一般条款发展而来，其不正当竞争行为划分为两类：一类是竞争， ¹¹⁵ 这具体是指一种干涉竞争的行为； ¹¹⁶ 另一类是寄生竞争， ¹¹⁷ 这指的是一种搭便车的行为。干涉竞争行为一般要求产生混淆，但并不要求存在竞争。搭便车行为并不要求混淆，这类行为更多是基于效率以外的伦理标准。体现这种理念的最为典型且经常被引用的案例是法国兴业银行诉兴业爱琴海贸易公司案。 ¹¹⁸ 在该案中，一家公司复制另一家公司营销理念即巧克力棒包装外形理念的行为被认定为寄生行为而被禁止。具体情况是，原告方是一家占有42%的市场份额的糖果生产商采用由三包合成一捆而构成的300克包装，被告因模仿其此种包装而认定构成不正当竞争行为。巴黎上诉法院并未认定两者之间的品牌名称或者商业外观是否构成混淆性近似，而以被告从原告的“成功中不公平获利”为由，以遏制寄生行为的方式认定其构成非法。 ¹¹⁹

相反，英国就会将此类道德考量排除于普通法责任之外。如霍奇金森和科尔比有限公司诉沃德流动服务有限公司案， ¹²⁰ 该案案情是罗霍是一家美国企业，生产一种治疗褥疮的坐垫，其产品使用“ROHO”商标。雷马尔是其在英国的独家分销商，该坐垫在英国未曾取得专利权。阿斯克尔是罗霍法国分销商，生产一种非常近似罗霍坐垫的褥疮座垫。英国公司沃德在英国销售多种残障人士设备，包括以“FLO’TAIR”商标销售阿斯克尔生产的坐垫。罗霍对沃德提起仿冒诉讼。该案裁判理由表述为：“有人认为复制是不道德的；有人则不这么认为。今天的复制者经常成为明天的革新者。复制被有些人说成是竞争的生命线，是打破事实上的市场垄断的手段，并使不受诸如专利或者注册设计之类的特殊垄断保护的商品保持低价格。有人则说复制者是创新者的寄生虫。这些并不重要。法律当然并没有规定复制行为本身违法；普通法（我恰恰关心的是普通法）倾向于反对垄断。（本案原告）诉诸于（被告）‘搭罗霍的便车’或者‘抢夺罗霍的市场’之类的观念。事实上，（原告）提交的证据试图表明沃德销售人员曾表示沃德为提高自身的坐垫销售业绩，一直在搭雷马尔的便车，……但这并不重要。即便他确实这么说了，这也不构成任何相关的事实。搭竞争对手便车的方法，既可以是欺诈客户也可以是诚实竞争。一种做法非法，另一种做法合法。” ¹²¹ 这种态度与法国上述法院的做法形成了鲜明的对比。

通过这两个类似事例中的不同司法态度的比较，可以明显地看到欧洲大陆各自国家公平竞争观的特色。 AOrIctope7aEvjC6vH2cohChHFW3zuJGcu9m0ad32k5tUITLOx8nUQbGjxtvkW3o