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第四节
侧重于自由和效率的价值取向

一、贸易自由、竞争自由与公平竞争

西方国家总体上重视贸易自由和竞争自由,但仍有具体的差别。这种差别也体现在反不正当竞争法的理念和制度上,即大体上说,英美国家对于自由和效率的重视程度高,大陆法系国家相对重视程度低,但各个国家的情况又有差异。

贸易自由是市场经济的基本原则,也是市场竞争和反不正当竞争的基本出发点。该原则在法国革命之时被确立,并相继被许多国家所采用。法国革命及随后确立的自由贸易原则,终结了基尔特制度。政府管制和基尔特行为规范都被废除,每个个人都有自行经营的自由。但是,经营者之间缺乏竞争行为的界限,导致过度行为。为制止此类过度竞争的不公平贸易行为,反不正当竞争法应运而生。

根据贸易自由原则,在市场上竞争应当是自由和不受限制的。与竞争对手展开竞争并因此从竞争对手的成果中受益,原则上都是允许的。但是,在特殊情况下会允许特定的独占,这是例外的情形,对智力成果进行独占保护的知识产权便是此种例外情形。如防止从他人成果中获益的竞争法保护,在一定程度上可能导致消除竞争。这就产生了自由贸易原则与反不正当竞争法的一种悖论。

倾向于自由和效率的竞争观或者价值取向,其总体态度是限制对于市场行为的干预,尽可能给市场留空间,让自由竞争发挥更大的作用。英美法国家大体上奉行这种竞争观。这些国家甚至不愿意在诉讼制度中承认“不正当竞争”这样的词语。如论者所说,“特别是在普通法国家,法官们传统上一直不愿意对于市场行为作出决定。在法院看来,此类决定依赖的是政策考量,而这正是议会的特权”。 78 法官们不愿意管制不公平贸易行为,不愿意参与经济政策的塑造。 79 英国担心在普通法侵权行为中引入“模糊而宽泛的概念”,会导致对于自由市场的不适当干预。不公平概念是采纳反不正当竞争一般原则的主要障碍,即特定行为是否构成不正当竞争,取决于何为“不公平”的个人观念,该标准会导致不确定性。这与英国普通法传统不合。 80 当然,在英国法中相当于不正当竞争的仿冒行为有扩张的趋势,但底色仍然是减少对市场的干预。

二、慎重干预市场竞争的法律实践

英国一直不愿接受不正当竞争法,因而拒绝一般性的不正当竞争诉讼。自由竞争的观念深深地根植于普通法之中,或者说,“模仿是竞争的命脉”。 81 在英国普通法上,所谓的不正当竞争大体上是与仿冒对应的。英国法官罗宾·雅各布(Robin Jacob)有如下被广泛引用的归纳:“复制不构成侵权。夺取他人的市场或者客户亦不构成侵权。因为被控侵权的内容并非当事双方中任何一方所独自享有的资源,因而对其的利用并不构成侵权。不存在竞争侵权行为……。仿冒的核心是欺骗或者欺骗的可能性,特别是欺骗最终消费者。”“仿冒行为的核心是欺骗或者欺骗的可能性,特别是对最终消费者的欺骗。……从来没有扩展到欺骗之外的任何趋向。如果将欺骗之外的行为宣布非法,那会进入诚实竞争的领域。但是,我想象不出应当如此做的任何理由。那只会窒息竞争”。 82 显然这是认为扩张欺骗行为的范围会构成遏制竞争。

在另一个案件中,雅克布法官指出:“霍奇金森和科尔比有限公司诉沃德流动服务有限公司案 83 说明了不正当竞争一般法所可能涉及的问题。被告复制了为不能活动的用户预防疼痛的一种特殊软护垫。它不涉及版权、注册设计或者专利。该复制被说成是不公平的。该请求被驳回,因为不构成虚假表示。”“被拒绝的请求恰恰说明了不正当竞争法如何会或者可能会是反竞争的。对于同样的事实,一个人可能认为构成不公平,而另一个人认为公平。这涉及经营者、他们的竞争对手和消费者的利益。它们的目标并不相同。一个已有的经营者可能希望法律阻止它的所有竞争对手,并且最大限度地这样做。他希望阻止对其产品的任何复制,且尽可能最大限度地这样做。他希望他的商标与他人商标之间的空间尽可能宽。他反对任何形式的广告比较。一个新进入的经营者希望能够复制,以及改进。他希望适当地进行比较广告。消费者也希望能够得到最好的交易。”“因此,我认为一旦超出欺骗的要求之外,在公平与不公平之间很难形成一种清晰合理的界限。”“而且,基本的经济法则是,竞争不但是合法的,且是经济的主导。立法者承认存在例外。它为此确定了如下规则:专利法、商标法、版权法和设计法均是为此目的而设。它们各自有自己的存在规则,且(除商标外)确定了存在的期限。它们各自有自己的存在理由,法官不能在此之外创设新的知识产权种类。如果法官这样做,他们会进入完全不确定的领域。”“因此,我拒绝卡尔(Carr)关于创设一种不正当竞争侵权行为的请求,即使好像我们能够这样做,但我并不如此认为。” 84

英国学者和学术著作对于不正当竞争进行了较多的讨论,也有些学者积极推动这方面的法律,但英国法并未承认不正当竞争概念。而且,在英国对于不正当竞争问题也有不同的解读。有人认为它是仿冒的同义语, 85 有人认为它是保护经营者之间关系的一些共性侵权行为的概括,或者说是多个相关侵权行为的共同标签。 86 就司法实践而言,由于不存在统一的不正当竞争条款和概念,对于市场上明显不当的行为,法官都是以具体的、狭窄界定的侵权行为界定该特定的不公平贸易行为。其结果是,经营者遇到不正当竞争时,有多种侵权行为可资适用,但不具有单一的“高位阶”不正当竞争标准,作为使其成为单独行为的理论根基。相比之下,欧陆国家反不正当竞争法则是以“不正当”、“不道德”或者“不法”为基础,为制止不正当竞争提供坚实的理论基础。 87

例如,迪恩(Deane)法官在穆尔盖特烟草公司诉菲利普·莫里斯公司案 88 中,对于判决和著述中使用的“不正当竞争”一词划分了三种情形,即从如下三种不同方式上使用该词语:(1)仿冒的同义语;(2)保护经营者不受竞争者非法贸易活动损害的法律和衡平诉因的通称;(3)表达被称为一种新的一般性诉因,即一般性保护经营者不受“不正当竞争”的损害,或者更为特殊的是,侵占拥有“准财产”权利的知识或者信息的诉因。 89 问题的实质是普通法是否采纳一种新的一般性不正当竞争诉由,使其能够涵盖和其他经济侵权之外的相关行为。迪恩法官在该案中认为,“不正当竞争一般诉由无非承认,此种诉由与经营者就其竞争对手造成的损害或者威胁能够诉求的已有传统和制定法诉由所确定的界限并不一致。这些界限是用于界定法定的或衡平的限制和保护区域与不受妨碍的竞争区域之间的边界,越来越多地反映了负责任的国会所确定的竞争诉求与政策之间的适当平衡。”这些普通法法官坚守已划定的法律界限,强烈反对这种诉由。 90

再如,就《巴黎公约》第10条之2所列举的三类不正当竞争行为而言,前两类是引起市场混淆和欺骗的虚假表示,第三类是商业诋毁行为。这实质上显然只是两大类行为。大陆法国家对这些行为通常都有明文规定,而普通法国家则是通过仿冒、有害的谎言和其他概称为经济侵权的行为进行规范。两大法系的重大差异是对于侵占行为,尤其是混淆欺骗之外的“侵占行为”,是否纳入不正当竞争行为。 91 这种情形涉及的行为类型未必很多,但对此存在的不同态度典型地反映了不同的竞争观。在普通法法官看来,确保竞争者之间你死我活的竞争自由是公共利益所需,不正当竞争界定问题不能损害这种公共利益。如哈曼(Harman)法官所说:“一个经营者对他人营业造成损害,乃是竞争的必然结果。一个人制造一种更好的捕鼠夹,致使购买者门庭若市,这不可避免地损害不好捕鼠夹的在先生产者的业务。他们甚至会破产倒闭,除非获得新生;但这是竞争使然;这也是资本主义世界成功的动力。……在我看来,不正当竞争不是为法律所知道的侵权行为说法。导致某种损失的竞争也是不正当的,因为侵害了现有法律权利,但有效的竞争不能因此而不正当。”

在英国及其他普通法国家,仿冒覆盖了大多数相当于不正当竞争的行为,且其适用范围不断扩展。例如,混淆是仿冒构成要件之一, 92 普通法法院通过不断扩展其范围和含义,而使仿冒的适用范围不断扩张。混淆的最初含义是商品来源混淆,后来不断扩展到初始关注混淆、售后混淆以及反向混淆等。仿冒的扩张适用使法院能够处理新类型不正当竞争。即便如此,普通法法院无意将其适用范围扩展到不要求混淆之类要件的侵占行为,也即无意在欺骗或者虚假表示之外扩展其范围。不予扩展的主要原因有两个,即一是存在不确定性和不可预见性,即由立法而不是法院限定管制与允许的自由竞争范围,会更为适当;二是承认一般性的此类诉由会损害由知识产权独占和准独占所精心设置的政策根本,这是一个更为实质性的理由。任何独占或者准独占权利都被视为憎恶独占与拥护自由竞争的一般原则的例外。知识产权专门法已经形成了相当精确的行为规范,且经过了立法确认。如狄克逊(Dixon)法官在维多利亚公园赛马公司诉泰勒案中所说:“英国衡平法院不能对所有无体价值元素均给予禁令保护,而这些价值元素即交换的价值,不论是来自个人组织营业或企业中的力量或者资源,还是来自才能、知识、技能或者劳动的运用。版权法的历史及英国法赋予的发明、商标、外观设计、商号和声誉的专有权,都有其受保护利益的特殊名目,而不是基于一般性诉由,这就是其佐证。” 93

前述美国INS案更是一个典型的明显事例。尽管多数意见判决采纳了侵占理论,但这种观点在后来没有成为主流,反而被忽视了。只是在极为特殊的情况下,美国法院才会适用侵占理论。例如,在美国国家篮球协会诉运动队分析和跟踪系统公司 94 中,第三巡回上诉法院在严格的条件下适用侵占理论,对于“热点新闻”被侵占的原告给予保护。该案将“热点新闻”原则的适用条件限定为:(1)原告通过付出成本或者费用而产生或者收集了信息;(2)信息价值具有高度的时效性;(3)被告的使用构成对于原告付出的搭便车;(4)被告的使用与原告的产品或者服务有直接的竞争;(5)被告或者其他人搭便车的能力会极大程度地减少原告收集信息激励,以至于会使继续进行信息收集受到“实质性威胁”。“热点新闻”原则与驰名商标反淡化保护,实际上构成美国适用侵占原理的仅有情形,也即构成其适用上的边界。 95

澳大利亚对于不正当竞争能否作为一般的普通法侵权行为持否定态度。在其早期的维多利亚公园赛马公司诉泰勒案 96 中,原告是悉尼附近的一家跑马场的所有人,被告泰勒(Taylor)在跑马场的旁边有块地,允许一家电台(第二被告)在其土地上建一个能够观看跑马场的塔。他们通过这种方式实况广播赛马情况,原告赛马场的观众因此减少。澳大利亚高等法院以三比二的票决驳回了原告的诉请。由迪克逊法官撰写的判决采纳了布兰代斯大法官在美国最高法院INS案中的异议意见,即:

“事实是,原告请求的实质是,即它不是干预原告土地的享有,而是干预其从事的营利活动。如果英国法遵循最近在美国发生的进展(即上述美国最高法院裁判的INS案件),赛马比赛的‘广播权’就可以作为‘准财产’而受到保护,因为这是原告组织了赛马活动,付出了人力和物力上的劳动。但是,英国的衡平法院不曾采取对所有的无形价值都给予禁令保护的态度,这些价值可能是个人付出财力、智力、知识、技术或劳动的结果。版权法历史以及发明、商标、设计、商号和商誉的专有权在英国法上都是类型化的受保护利益,而不是一般性地给予保护。这就是上述态度的证明。”“美国最高法院的判决基于衡平考虑,将一家新闻机构收集的新闻视为准财产,给予禁止作为竞争对手的另一家新闻机构使用的保护,布兰代斯大法官在异议中提出的理由实质上表达了英国法的态度,他援引英国的传统观点支持其主张。……他的观点是,一个人能够获得权利不是基于其努力,其通过努力获取的价值不是由此而受到法律保护,并取得专有财产权,而是因为他所主张的无体权利落入了法律或者衡平所保护的范围。”

有人曾批评迪克逊法官的该判决过于保守,但该案中持异议的少数意见也不赞同承认一种一般性的不正当竞争侵权行为,也不承认原告在这样的经营活动中存在任何新型的无体财产权。

1984年澳大利亚高等法院对于穆尔盖特烟草公司诉菲利普·莫里斯公司 97 的判决,又回到维多利亚公园赛马公司诉泰勒案的观点和价值中来,不承认澳大利亚法中存在不正当竞争的任何一般侵权行为。该判决指出:“否认不正当竞争的一般诉讼无非是承认该事实,即此类诉讼的存在与传统的和制定法规定的经营者可以就竞争对手造成的损害或者损害之虞提起的诉因的已有界限相冲突。这些界定了法律或者衡平所限制和保护的领域与不受限制的竞争的领域的边界,其日益反映了国会或者议员决定在竞争的诉求与政策之间的适当的平衡。无论是法律原则还是社会效用,都不要求或者授权通过引入其主要原因具有高度的一般性而其范围由司法根据其偏好决定何为市场上的公平的一般诉因,来模糊其边界。” 98 在正常的竞争中一方损害甚至消灭了其他各方竞争者,这是市场竞争的自然生存法则,法律并不会对此作出干预,否则便违背了市场的正常秩序。如在塔特尔诉巴克案 99 案中法院便指出,通过降价方式争抢客源属于正当的竞争方式,只有那种损人又不利己,单纯仅仅为了赶走竞争对手的竞争策略才应当被法律所调整。

同样地,美国先前制定的竞争法所调整的范围狭窄,限于两种不正当竞争方式,即商品来源或者性质的欺骗,以及以违反信任和不正当手段获取有用的竞争性信息。前者被称为“仿冒行为”,是现代商标法的基础;后者是现代商业秘密法律的基础。欺骗类不正当竞争法后来扩展到虚假广告和标识领域,即有关自己商品的性质和质量的虚假表示。美国最高法院1918年INS判决引发了不正当竞争法能否扩张范围,涵盖欺骗以外的侵占行为,即竞争者未经授权获取他人花费时间和精力形成的已公开信息,而减弱或者消除他人继续形成新的信息的激励。INS案判决多数意见肯定了这种侵占行为,但此后对于侵占原则的认识并未统一。美国最高法院在1938年伊利湖案 100 中指出,并不存在一般性的联邦普通法,因而侵占原则是否存在及其范围如何,均成为州法律的问题。根据一些州(尤其是纽约州)的判决,在没有其他理论充分支持不正当复制时,依据侵占原则给予救济。有些州则将INS案的原则限于其特定的事实,或者认为联邦专利和版权政策排斥该原则。有些近期的判决并未拒绝该原则,但对其适用进行了限制,即限于被指控的侵占者使用信息是为了与信息制造者的主要用途进行直接竞争,且允许该使用明显会减弱制造者制造信息的激励。 101

1914年制定的美国《联邦贸易委员会法》第5条便是禁止采取不正当竞争手法从事商业活动,也被认为是美国竞争法中的一般条款,是联邦托拉斯法和竞争法共同的法源依据。其主要作用被概括为:保护竞争者、保护消费者以及保护竞争秩序。此规定只是一条具有高度概括性的规定,被认为是授权联邦贸易委员会界定并规制那些传统反垄断法无法规制的不正当竞争行为。

然而,由于该款规定并未明确反垄断法与反不正当竞争法间的界限,因而使得百余年来的美国立法机构、司法审判机关以及学者一直在其中探寻,并力图寻找其界限。最终联邦贸易委员会在2015年发布的《关于〈联邦贸易委员会法〉第5条的执法原则声明》时强调,在之后进行反垄断执法时将消费者福利纳入,作为考量指标,尽量避免在任何情况下都援用第5条的情形。这就明确了该条规定的执法边界,对两部法律具体适用范围起到了明确的指导作用,结束了长久以来的纷争。其产生的影响在于:首先将反垄断法应当包涵对“不正当”的考察,否则会造成其他经营者或消费者的损害;其次,区别了两部法律的调整范围,将那些虽然不违背反垄断法但仍然有违市场自由竞争的行为归入反不正当竞争法管辖。最后,将两部法律的基本原则和立法宗旨相结合,确保分析具体案件时的前后一致,注重运用竞争损害评估并结合相应的商业抗辩共同进行执法。 102 鉴于美国反垄断分析采取效率原则, 103 这意味着反不正当竞争法亦是如此。

以上事例说明,效率从来都是与竞争自由和减少市场干预紧密联系在一起的。普通法系国家以效率为主导,从更深层次看是与所谓的“盎格鲁—萨克逊”文明体根深蒂固和深入骨髓的个人自由、自由市场和小政府信仰密切相关,效率的竞争观是这种信仰的必然体现。

例如,所谓的“盎格鲁—萨克逊”文明体或者“盎格鲁圈”是由英国、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家为主体的英语国家集团。按照其传统的自由价值观,它们信奉自由市场制度,反对事无巨细地管制和干预。这与其他欧陆国家截然有别。例如,盎格鲁圈信奉国家不对个人的自由进行干涉的信条,其之后也被认为是盎格鲁圈的标志。“在欧洲大陆,‘尚未规制’和‘非法’这两个词的含义比在使用英语立法的地区更为接近。”同样,自由是深深贯穿于美国法律文化中的一套理念。詹姆斯·卡特所说:“法律和立法惟一共有的功能,就是确保每个人都能得到最大的自由,同时其他人也可以享有同样的自由。自由,是对人最高的祝福,也是每个人灵魂的渴望,它本身就是最高的目的。任何对自由的限制都必须要有一个理由,而惟一合适的理由就是保护自由的需要。任何对自由的保护都是正确的,而反之则是错误的。让每个人自己自由地面对幸福和痛苦,承担其自己行为的结果,是人类行为的最佳方式。” 104 罗斯科·庞德曾将卡特的这段话称为“美国当代思潮的权威阐释”。 105 这种自由观念渗透于社会制度的方方面面,竞争和竞争法也不例外。

总之,普通法国家更倾向于保留更多的自由竞争空间,限制制止不正当竞争的范围。由于受欧美政策的影响,英国国内虽然有抛弃以欺骗为基础的仿冒观念,而支持更广泛不正当竞争范围的压力,但法院对于全盘接受欧陆国家不正当竞争法观念有强烈的抵制。尤其是,他们担心不公平的判断标准具有损害竞争目标的危险。而且,这种担心可能还会影响欧洲其他国家。美国不存在遵从欧美政策的压力,美国继续畅行自由竞争,而不支持高度管制的市场、抽象的公平和“搭便车”观念,因而更可能继续奉行仿冒制度。但是,即便在美国,商标所有人主动发起的诉讼,已经导致仿冒原则在注册商标和未注册商标保护上的相当程度的扩展。澳大利亚也有如此倾向。普通法国家也存在日益使仿冒脱离原来的欺骗法初衷的倾向。那些牢固坚持活力竞争的国家,已在很大程度上获得了抵制这种倾向的效果。 106 Ca2BC3s2zxaS5hN5IVv1Xivn4U6TbVFjRVBhMlkwnj/AAPuFUyhcqw52EGoCraFE

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