反不正当竞争法价值论最新章节_王艳芳著

第三节
价值取向的误读

通常认为，公平是反不正当竞争法的基本价值取向。问题在于，是否还存在与公平相当的其他基本价值？而且，公平的界定异常复杂，容易产生争议。在当前我国反不正当竞争法价值取向的认识和界定中，存在如下突出问题。

一、价值取向聚焦于公平

我国理论与实践通常是在将反垄断法与反不正当竞争法的不同价值取向进行对比的基础上，将前者的价值取向定位于维护竞争自由，而将后者的价值取向定位于公平。例如，据1993年《反不正当竞争法》起草者的解释，对不正当竞争的理解应当从广义与狭义出发：从广义上说，不正当竞争包括垄断和限制竞争以及不正当竞争行为；从狭义上说，则仅指不正当竞争行为。对于垄断、限制竞争和不正当竞争的区别，以通俗的比喻说，市场竞争犹如一个赛场，“搞垄断的经营者就是不让或者排斥他的竞争对手上场，他就稳操胜券，这就压根儿谈不上竞争了。限制竞争就是两个以上的经营者联手上场，以几个对一个限制竞争对手竞争从而获胜，也就谈不上什么公平竞争了。不正当竞争行为是说，虽然各个经营者都上场了，但有的在场上搞犯规动作，企图以此取胜，当然也是不公平竞争” ⁴⁴ 。其中，不正当竞争乃是不守规矩（犯规）的竞争，而据以决定是否犯规的标准，可以按照商业伦理和市场要求确定，也可以按照此外的社会道德或者世俗标准确定。判断标准的不同，决定了反不正当竞争价值取向的差异。所谓不守规矩或者不正当的竞争，就是不公平的竞争，也即不正当即不公平，公平是反不正当竞争法的基本价值。例如，1993年《反不正当竞争法》起草机关曾经指出：“反不正当竞争法以强劲手段，保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护社会经济秩序，保障市场经济的正常运行。” ⁴⁵

通常，人们将反不正当竞争法的价值取向定位于公平，习惯上忽视自由和效率。尽管《反不正当竞争法》（1993年制定、2017年修订）第2条将自由、平等、公平并列规定为基本原则，但在反不正当竞争法价值取向和基本判断标准的一般论述中，只是公平价值受到了关注，公平成为标志性的基本价值取向。尤其是，《反不正当竞争法》第1条将“鼓励和保护公平竞争”定位于立法目的的位置，更使公平被立法定位于基本价值的地位。这种地位更是超越于基本原则的规定之上。

在反不正当竞争法中，公平被定位于超然的基本价值，且表面上经常被作为唯一价值，但实际上自由、效率在反不正当竞争法中仍具有大体相当的基本价值地位。至少在法理上，自由和效率的价值不能忽视，忽视自由和效率，就不能对公平作出准确而完整的界定。正是由于对自由和效率价值的忽视，致使实践中对于公平价值和标准的把握经常出现偏差。以下就是这些偏差和误区的主要表现。

二、判断标准泛道德化

在将不正当竞争等同于不公平竞争的情况下，是否公平成为判断竞争行为正当性的基本标准。尤其是在公平与商业道德、诚实信用结合起来之时，公平的判断具有浓厚的道德色彩，社会道德与商业道德的划分成为判断中的突出问题。实践中的不正当竞争类案件，常常被司法者扩大法律及客体的调整范围，以泛道德化的方式进行判断屡见不鲜，泛道德化标准成为扩张反不正当竞争法适用的重要路径，由此导致对于市场竞争的过多干预。

例如，在“山东食品与马达庆案” ⁴⁶ 中，一审判决更倾向于依据世俗道德观解读诚实信用原则，依据《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争。二审判决及驳回再审申请裁定倾向于商业伦理，更多强调竞争自由，因而未认定构成不正当竞争。最高人民法院驳回再审申请裁定指出：判断竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性与否时，不能擅自扩张第2条的适用范围，而应当以诚信原则为基础和依据。在以诚信原则为基本理念规范的竞争市场环境中，公认的商业道德则是该原则最直接的表现。应当以理性的经济人标准来判断商业道德，即对其行为的评价不宜掺入道德或伦理标准。因为竞争本就是损人利己，甚至是“你死我活”的，不能因为竞争一方受损而直接认定另一方违背商业道德。 ⁴⁷

最高人民法院在本案中特别指出：商业道德是经济人的伦理标准，它既不同于个人品德，不一定合于个人品德的高尚标准；也不能等同于一般的社会公德。 ⁴⁸ 之所以如此强调，就在于实践中经常有泛道德化问题，即对于商业道德作宽泛的理解，甚至扩展到个人品德或者社会公德，致使不正当竞争行为的认定扩大化。正是因为现实中存在着自觉不自觉的泛道德化现象，才特别提出来生活伦理、商业道德与个人品德和其他社会道德的区分，但实际把握起来殊为不易，且极易不自觉地滑向泛道德化路径。

在认定不正当竞争行为时加重日常伦理意义上的公平价值的分量，必然强调反不正当竞争的表象而忽视了本质，必然出现观念上和行动上的偏差，曲解竞争行为正当性的认定标准，而不适当扩张不正当竞争行为的范围，使法律适用的着力点、判断依据和考量因素产生较大的误区。归根结底，这种观念和标准是背离该法的基本价值的。

三、一般条款过宽适用

《反不正当竞争法》第2条也被称为一般条款，其在确保法律适用与时俱进、及时有效解决新情况新问题等方面，具有重要功能。尤其是在互联网等新技术、新产业和新商业模式云集的领域，反不正当竞争法一般条款对于维护竞争秩序发挥突出作用。但是，由于一般条款构成要件标准模糊，给予裁判者很大的自由裁量空间，因而在司法审判中也被广泛适用，甚至被滥用，导致法律指引功能的淡化甚至缺失。既不利于一般市场主体预测自己行为，也为司法不适当挤占公有领域留下空当。

北京市海淀区法院在一份“关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告”中指出，该领域存在“过度适用一般条款”的问题。例如，互联网技术系近年来迅猛崛起的技术，其所带来的很多新的问题固然是1993年制定反不正当竞争法时的立法者所未曾预料到的。因此在前些年司法实践中，许多法院笼统适用第2条来调整互联网上发生的不正当竞争类纠纷案件，导致了一般条款被滥用。根据调查显示，约有八成以上的受访者认为由于立法的缺失，导致了其只能适用第2条之规定。 ⁴⁹

实际上，反不正当竞争法一般条款的过宽适用问题已受到较多关注，最高人民法院有关司法政策已限制一般条款的适用条件。近年来一些裁判也在宣示慎重适用一般条款的司法态度。例如，在北京市海淀区启航考试培训学校诉北京中创东方教育科技有限公司不正当竞争案中，北京知识产权法院二审判决认为，“由于第2条是概括性条款，因而裁判适用时应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。法律未规定的新类型案件，应当依据诚实信用原则的标准加以判断，只有有悖于平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德时，才有必要适用该原则性规定进行调整”。 ⁵⁰ 这种限制和慎重适用的态度是积极的，但仍需要通过操作性方法，尽可能将这种态度落到实处。

司法政策和司法裁判强调一般条款的限制适用和慎重适用，恰恰反衬出实践中存在的过宽适用问题。该问题的存在，在很大程度上源于对反不正当竞争法价值取向的认识是否充分和重视。尤其是，一般条款适用的宽严，直接关乎公平、自由与效率之间的价值取向关系，需要从价值取向的角度进行把握和定位。

四、与专门法的关系

如何妥善处理与知识产权专门法的关系，是反不正当竞争法定位和适用的重要问题。但是，无论是理论还是实务，对于两者之间的关系存在习惯性的误读和认识上的混乱。

首先，简单地把反不正当竞争法定位于“兜底法”或者“不管法”。例如，曾有将反不正当竞争法称为“不管法”的说法，即无论其他专门性法律调整与否，反不正当竞争法都可以适用。 ⁵¹ 而反不正当竞争法与知识产权法间的关系则更为明显，其素来被称为是知识产权法的“兜底法”。 ⁵² 所谓“不管法”的说法对于反不正当竞争法的适用似乎并无太大的影响，但“兜底法”的说法却深深地影响了法律适用，直接导致一般条款适用的扩大化，以及变相设定或者拓展专有权的保护等。

其次，以反不正当竞争法解决本属专门法调整和解决的问题。由于对反不正当竞争法的功能定位存在误解，司法实践中常常将本该由具体的专门法调整的问题，或者在具体的专门法之间存在争议的问题，统统交给反不正当竞争法解决。前者的错误之处在于偏离法律的固有职责，适用错误的请求权基础，有悖于具体法律的立法初衷；后者的错误之处在于模糊反不正当竞争法与专门性法律间的区别，即到底二者间的界限在何处？如果前者可以统领管辖所有行为，那么势必会架空此类专门法，使之沦为一纸具文，那便失去了立法的意义。例如，个别法院一面认定盗链行为不侵犯权利人信息网络传播权，但另一方面却又通过反不正当竞争法对其管制。其实质便是以反不正当竞争法保护之名，行保护著作权之实。

五、动态抑或静态的竞争观

竞争观是价值取向的根基和指引，最为典型的是静态竞争观与动态竞争观。静态竞争观倾向于保护静态利益或者既得利益，采取稳定或者静止的方式看问题，更多将竞争看作是一种静态的过程。动态的竞争观倾向于保护动态机制，更多将竞争看作是一种动态的机制和过程，以动态的和发展的视角评价市场竞争的是非及竞争行为的正当性。尤其是，动态竞争看重市场竞争的颠覆性和创新性，注重保护市场竞争价值。

司法实践中对于两种竞争观不断发生争论。例如，互联网领域的竞争行为正当性判断中，北京相关法院曾经提出“非公益不干扰”原则。 ⁵³ 该原则曾经引起较大争议， ⁵⁴ 争议的本质是应采取静态的还是动态的竞争观。

价值观的不同归根结底反映了如何认识反不正当竞争法的价值取向。如果脱离价值取向谈竞争观，竞争观只能是空中楼阁。