美国法律现实主义 ⁸⁹

朗·富勒 著
马 驰 ⁹⁰ 译

美国法律思想界的现实主义运动 ⁹¹ （Realist Movement）在过去的5年内可谓盛极一时。无疑，其兴盛的征兆早在20世纪初就出现了。现实主义者自己认为该运动起源于霍姆斯法官1897年发表的一次演讲。 ⁹² 早在1912年，就已经出现了对现实主义观点的系统阐述，尽管几乎没有人注意到。 ⁹³ 这些征兆至少充分地描绘出了现实主义运动的历史形象，说明其并非无根之木。不过直到最近，现实主义观点才开始点燃法律学者们的想象力，促使他们步调一致地发声——一句话，它已经变成了一场运动。

尽管如此，这场运动依然明显表现出急促发展导致的不足之处。运动的持续性很大程度上依赖于对其未来的透支。这场运动已经有了一些行动宣言或计划，也有一些有关恰当“方法”（approach）的讨论——在大多数情况下，这种方法距离其要解决的问题还有不少差距。最近也出现了一些这类方法的广泛运用。但是，我们仍然缺乏一部全面综合的著作，既描述法律现实主义的方法，又运用这种方法，以至于能够将之作为法律现实主义方法的展出品或模范。必须承认，我们还没有什么成就能够与惹尼（Gény）四卷本的《实在私法的科学与技术》 ⁹⁴ 相提并论，后者为欧洲的法律方法（legal method）改革运动画上了圆满的句号。

最接近该成就的方法可以在卢埃林（Llewellyn）教授最近出版的新书中找到， ⁹⁵ 也正是这本书触动了本文的写作。本文虽说是对法律现实主义的一般性评论，但其核心仍然集中在卢埃林教授的这本书上。之所以采用这种处理方式，我是有充足理由的。正如现实主义者自己坚持的那样，并没有什么现实主义的“学派”。 ⁹⁶ 现实主义运动包含许多观点，既有其左翼，又有其右翼。在一篇评论文章中，任何将该运动视为整体来批评的尝试，均会因特定现实主义者限定的不同侧重点而土崩瓦解。另一方面，在将注意力集中于单一著作的情况下，我们或许可以获得一个稳妥的起始点，从此出发了解运动的全貌。在我看来，有理由将卢埃林视为运动中最具代表性的人物。首先，尽管其任性的文风带给人异样的影响，但卢埃林并不极端，他的现实主义明显属于中间派。其次，卢埃林著述颇丰，其文字基本构成了对现实主义观点的全面展示。最后，与其他现实主义者不同的是，卢埃林愿意展示出其方法中所隐含的前提。他更像是一位哲学家，因为他具备一种智力上的诚实，足以展现其思想中隐藏起来的精神——至少大多数时候如此。

安德希尔·摩尔（Underhill Moore）教授所提倡的“制度方法”（institutional approach）为现实主义运动带来了一次重要且及时（在一些方面）的转机，当然应当在所有对现实主义运动的评议中占有一席之地。虽然卢埃林的文字显露出其对制度方法的同情，但摩尔的贡献仍然别具一格。相应地，本文将专门留出一部分来分析摩尔的研究。 ⁹⁷

在下文中，我并不打算展示出现实主义运动乃至卢埃林和摩尔所提出的所有问题， ⁹⁸ 我将选择那些与该运动整体上关系最为密切的问题。正如我已经说明的那样，虽然文章的核心在于卢埃林的著作（摩尔作为补充），但我依然认为，在加上一些限定和强调的情况下，我所主张的内容可以适用于其他法律现实主义者的立场。

法律的确定性

卢埃林新书中最有趣也最具洞察力的部分是有关法律确定性的问 题。 ⁹⁹ 他并没有如同一些现实主义者那样，嘲讽该问题的存在。在他看来，对法律确定性的要求并不止于20世纪思想中毫无价值的、孩童式的任性。法律确定性被当作真正的社会价值，探究判例法是否具有其被声称的确定性，对于判断判例法体系的优点来说意义重大。

卢埃林认为如下两者必须泾渭分明：（1）司法判决的可预测性。（2）预测所依赖的材料的可获取性。 ¹⁰⁰ 前者关乎法律的确定性，后者关乎法律的“体系”。法律可以被体系化至一个非常高的程度——以至于（比如说）法律人可以立刻获取法典的相关部分——同时却不会导致人们能够准确无误地预测司法活动的后果。另一方面（这或许是判例法的特质），尽管预测所依赖的多样材料难以获取，却不导致预测缺乏高度的准确性。

将上述两种观念加以分离很有意义。这种假定的确有些过于想当然了：“体系”必然导致可预测性；没有高度发达的体系性，可预测性便无法实现。另一方面，我认为卢埃林在主张上述区分方面走得有点远了。毫无疑问，体系总体上依然不仅仅是一种与判决过程没有联系的索引装置。事情的关键在于，一种完全与司法过程无关的索引体系，将因其自身有限的目的必然走向失败，这难道不是事实吗？

卢埃林的区分呈现出的另一个更为重要的确定性问题是针对律师的确定性和针对外行的确定性。针对律师的确定性意味着司法活动的可预测性。人们常常认为在这个问题上外行的兴趣与法律人没有差别。但卢埃林认为并非如此。我将他的论证翻译如下：

关于法律人，就说这么多。在我看来，外行所要求的法律确定性具有不可比拟的重要性。……不要忘记，普通人不单依靠法律规范（legal norms）指引自己的行动，还依靠其他社会规范。通常来说，这些社会规范与法律规范的确相似，但很少完全一样。法律规则（legal rules）很少能指引生活。另一方面，虽然法律人已经建立了许多法律规则，但社会规范的再造和革新却不会因此而停止。……商业活动和针对外行的法律确定性并不在于如下事实：律师能够预测法律诉讼的结果。……这种可计算性对于外行并不重要，对于外行来说，它只是特定诉讼活动中的法律确定性。外行的法律确定性毋宁说在于这一事实：他所参与的交易如果进入诉讼，该交易将按照审慎人（特定情况下审慎的外行）所预计的那样被判决，如果在这场未预见争议的刚发生时他就有预计的话。 ¹⁰¹

针对外行的确定性不是司法判决的可预测性，而是法律规则与生活方式之间的协调（congruence）。 ¹⁰²

进言之，除非法律规则时常变动，否则这类确定性便不能实现。如果法律规则要与世俗的方式协调一致，法律规则就得不断重塑，因为社会规范就是变动不居的。 ¹⁰³

区分外行人的确定性和法律人的确定性，在我看来是非常有益的，我不再展开更多批评，只表达一点质疑：外行规范是否真如卢埃林所认为的那样清晰和确定，以至于断定法律和生活方式相协调这件事并没有他所想象的那般轻而易举？ ¹⁰⁴

然而，有关法律的确定性，还有一个卢埃林完全未讨论的问题，在我看来却值得详考。这个问题是，按照法律现实主义学派推荐法院所采纳的方法，究竟是什么导致了法律的确定性（即法律人的确定性）。现实主义学派常常回避这个问题，不是因为这个问题让他们感到尴尬，而是因为他们认为这个问题并不重要。现实主义者告诉我们，真正明智和正常的人在遇到生活的麻烦和多变时总会采取积极乐观的态度，将生活中的不安当作其最有魅力的面向。 ¹⁰⁵ 这似乎暗示，为了使得人们远离心理压抑，法律的不确定性不但不是忧虑的来源，反而是愉悦的来源。

我已经指出，卢埃林并没有接受这种左翼论调。相反，他似乎略带迟疑地主张，他自己的方法产生的确定性要高于由法院通常接受的方法而产生的确定性。 ¹⁰⁶ 在我看来，卢埃林和其他法律现实主义者并没有重视这一足以给予传统方法强烈打击的论证。

传统方法的一个主要特征是，它认为与法律相关联的领域十分有限。只有某些类型的论证和某些推理过程，在性质上才是“法律的”。其他论证和其他推理模式，即便与判决相关，甚至已经作为辅助被判决所考虑，也依旧是“法律外的”或“非技术化的”考虑，仅仅是“政策”的论证。比起“法律上”的考虑，它们明显是微不足道的。现实主义学派的一个主要贡献在于扩大了法律相关的领域，并且尊重“法律外的”考虑。 ¹⁰⁷ 在我看来，这显然也可以作为其在法律确定性原因方面的贡献。

传统的方法为法官提供了一系列法律概念，并且对他说：“这些就是构筑你判决的材料。我们明白，在获得判决的过程中，你已经受到了诸多考量的影响，它们中的很多内容与这些材料无关。我们情愿对此视而不见。但我们坚持认为，你一旦实施实际的构筑工作，就必须将自己限制在这些材料里。”但是，假如材料并没有提供充足的规程和装置以构筑原定的结构，此时会发生什么呢？原定计划会被修改吗？或者法官会直接打破禁忌，从其他地方获得他需要的东西吗？这便是许多法律不确定现象的来源。这种不确定可直接归因于“传统方法”所强加的限制。 ¹⁰⁸

在一本宣示自由法学运动（free law movement）的小册子中，康特洛维茨（Kantorowicz）对torture的两种含义进行了比较：作为“曲解”的意思，是说现代法官为了他们认为恰当且方便的后果而歪曲法典；作为其字面意义的“酷刑”，是指中世纪法官对刑事被告进行折磨。 ¹⁰⁹ 两种现象间存在着一种令人惊讶的相似关系。中世纪时，人们惧怕且不信任法官，特别是刑事案件中的法官，授予法官自由裁量权被认为是危险的。法律在表达对法官普遍不信任的同时，要求法官只有在以特定方式证明罪过存在的情况下——主要是依靠忏悔——才能判决被告有罪。这是为了保证任何人都不得被定罪，除非能够清楚地证明其罪过。这是当时的理论说辞，但其实际做法如今更加广为人知。事实上发生的事情是，法官的首要任务是考虑被告是否有罪过——依据彼时所谓法律外的证据。如果法官的决定对被告不利，被告将被放置于拷问台上，并被强迫招供，也即忏悔，而忏悔便是在法律上可接受的证明其罪过的证据。

传统的法律方法要求现代法官实施类似的矫揉造作。法官在诉讼中常常要以“非技术”的考量为基础来决定案件。然后，法官不是将这些材料放置于拷问台，而是放置于“曲解”的智力工具中——如拟制、类比（analogy）和“理论”——他曲解法典或其他原理，使之成为其判决法律可接受的基础。通过允许法官可以更为自由地认定证据的充分性，中世纪的酷刑制度寿终正寝。如果我们愿意接受那些真正主导判决的“非技术”考量足以证成判决，那么法院对法律原理的智力曲解也将消散。

新千年的到来，带来的不仅是我们对待法律原理的人道主义变革，我认为必定还包括预测司法时更大的确定性。在将法律原理放置到拷问台的过程中，还存在不少中世纪制度不曾包括的障碍。法律原理有时非常棘手。尽管我们勤奋而多谋，它却牙关紧闭。对于现代法官来说，不同于其中世纪的前辈，他有一项令人生厌的使命，即必须将曲解的过程以书面描述的形式记录在案。这为我们的智力调查制造了障碍。所有这些均增加了司法程序中的不确定性。

在普通私有财产课程中，学生将会接触到一些用于获知“占有”观念的案例——其中尤其会涉及野生动物方面的法律，例如有关被捕获的鲸鱼或狐狸之类的案件。 ¹¹⁰ 当这些案例中所包含的原理彻底被学生消化后，教师将再设计一系列假想案例——好像是要提升一下水准——以检验学生对相关法律原理掌握的牢靠程度。一个值得记住的案例是这样的：甲乙二人碰巧在同一片沼泽打猎，两人均未意识到对方的存在。甲射中了一种鸭子，鸭子落地后却让乙逮个正着。鸭子究竟归谁？我曾在我的课堂上讲过这个案例，学生们的意见通常会有较大的分歧。一组学生坚定地支持“法律原则”（legal principle），认定乙应该获得鸭子，因为只有他具备控制权（power to control）的构成要件。另一组学生认为甲应该获得鸭子，虽然他们无法准确地表达自己的理由，却有些怀疑乙是否有占有的意图。在讨论进行一段时间后，我会将讨论拉回实践：“假如你对法律一无所知，从未读过案例书中的任何一个案例，你说鸭子该归谁？”一方观点立即垮台，一致意见完全形成。当然是甲的鸭子。为什么？因为鸭子是他射杀的。

我在这里并不是要主张说，这是一个决定判决的恰当推理（无论是法律内的还是法律外的），尽管我认为在打磨之后，它或许可以为有利于甲的判决提供辅助论证。我也不是要主张不准确的直觉可以作为司法判决恰当的基础。我想说的是，从法律确定性的观点看，完全不去寻求理性化（rationalization）或许要好过一个很差劲的理性化。当然，法律学者们通常会留意到仓促体系化过程中存在的危险。不过，通常认为这种危险仅仅来源于此种可能性：体系可能在个案中运转困难。人们通常觉得即便是坏的体系，也会因为更高的确定性而具备补偿式的优点。 ¹¹¹ 这种假定完全是错误的。在这个例子中，我所给出的“法律理论”根本无法产生确定性，反而消解了已经存在的确定性和一致意见。在其他法律领域中，情况又何尝不是如此呢？

当律师们聚在一起非正式地讨论一个正由法院审理的案件可能的结果时，他们的讨论将围绕什么展开？（我假设该案并非公法案件，没有政治意味。）他们讨论法官对商业政策的认识，抑或法官的政治哲学吗？或是说如果法官是个外行，他会怎么判决？他们也许会讨论这些问题，也许不会。更为可能的是，他们的讨论将会是这类问题：法官将采取“技术性”的考量，还是对“非技术”的考量让步？这正是不确定的来源。 ¹¹²

或许我可以用一个比喻总结我的讨论。假设你将一只动物圈养在一处你认为可靠的狭小兽圈内，而这只小动物总是在尽力逃脱。没有方法可预测它是否能够成功逃脱，也没有方法可预测如果能逃脱它会跑到何处。如果你把这只动物放到一个更大的兽圈内，它将甘愿留在这个兽圈内。如果你常常近距离地研究这只动物的习性，你就能掌握它在兽圈内的活动规律。在我看来，我们要给法官一个更大的圈养空间。现实主义者正在推动这件事，他们也应该意识到，他们的工作使得法官成为更加有迹可循和可预测的“动物”。

传统方法让“非技术”考量沾上污名。我已经说明，这种做法将导致不确定，因为当法官决定彻底打破强加给他的禁忌时，我们便无法预测他的行动了。这种做法还在另一个意义上导致了不确定。它妨碍了“非技术”考量被谈论和书写，进而妨碍了它们的理性化和体系化。

在我们都市的中心，法官的审判工作常常是专门化的。一个法官只处理刑事案件，另一个法官只处理家事案件，如此等等。随着时间的推移，或许有必要让处理此类案件的法官去处理另一类他并不熟悉的案件。这一定会让出庭律师们感到惊慌，因为他们知道在一定时间内自己将处于法律的不确定之中。当然，这或许是因为法官对法律原理的生疏，更有可能是因为法官对法律原理所适用的实践表象的生疏。通常来说，并没有方法让法官掌握这种表象——这里法律与生活相互妥协——除非他重走其前任的历程。法官依据裁判方法开展工作，还伴随着在字里行间阅读时所不可避免的误读。同时，当事人将有可能被恣意对待，法律的确定性因此受损。在这种情况下，法律现实主义所主张的法律方法将识别出这些表象和在法律科学范围内的妥协，从而排除这种不确定。如果这些东西能够被谈论和书写，法官或许就不必以那种不确定且痛苦的方式来获知它们了。不仅如此，如果这些东西能够被公开讨论，我们将处于一个能够对其进行理性和深刻评价的状态中，这种评价将产生更多的确定性，也为当事人带来更多的公正。

当然，我也知道，实践中总是有一些琐碎情况无法进入书本中。造成这种状况的原因有很多。但是，事实上仍然有一些东西没有被谈论，没有进入书本中，其理由非常迂腐，即它们不被认为是法律——虽然可以承认它们对司法判决有着巨大的影响力。将这些东西从书本中“挑拣”出来的这种做法，为法律中的不确定埋下了祸根；而如果能够采纳一个更为宽泛的法律科学的观念，上述不确定因素至少可以被部分修正。

判例法与制定法

美国的法律现实主义者虽然明显与其环境相冲突，却占了否认自己其实是反叛者的便宜。从根本上来说，现实主义者对其所处的“体系”还是满意的，英美法系的判例法很合他们的胃口，符合他们实用主义的法律方法观。体系所显示出的不足之处不在于其自身，而在于其变异——它变异成了长时间左右体系的概念主义怪胎。 ¹¹³ 美国现实主义者对判例法的中意或许解释了他们为什么对欧洲法律思想提不起兴趣。欧洲的法律现实主义者或类法律现实主义者——如耶林（Ihering）、惹尼、狄骥（Duguit）、埃利希（Ehrlich）、乌泽尔（Wurzel）、波茨（Bozi）、斯滕伯格（Sternberg）、康特洛维茨、拉德布鲁赫（Radbruch）——中的大部分人都没有在这个国家被注意到。

无须再做进一步的铺陈就足以发现，现实主义者认定美国法律体系优越性的看法，并没有建立在对判例法和制定法的运作方式进行经验对比的基础之上。“实用主义”直觉式地选择了案例方法，却没有检讨自身——它没有被用来检验对案例方法的偏好是否具备经验证成。在卢埃林的这本著作中，并不能发现这种“先天”式的实用主义。这部分是因为卢埃林工作的本质恰好在于追求实用主义，部分是因为他穷原竟委的本性。他总是试图为现实主义的文献提供新的内容，对判例法实际的运作方式展开精细的调查。因此，他提出了一个具有重大意义的议题。我将其对这个问题的表述文字翻译如下：

一种由偶然选择的案例发展而来的法律体系，竟然能够发展出一种方法，使其足以与某种政治或社会观点相安共处，这是如何发生的？这套法律体系为何没有变成某种无序而混乱的陈词滥调呢？ ¹¹⁴

在我们的先例体系中，法院并不认为自己有权利预先制定人们需要的法律规则，他们只是就事论事地在诉讼中为特定的案件创设规则。诉讼主要争论的是哪些问题，取决于特定当事人的自身利益，因此无法预测或预先控制哪种类型的问题将成为裁判的对象。如此一来不可避免的结果是，我们的判例法参差不齐，“缺盐少醋”。商业实践的新兴领域期待法律的控制和引导，但有没有当事人因为其利益提起诉讼这件事则完全是偶然的，如果没人提起诉讼，这一领域就没有要处理的案件，也就不会有“法律”被创设出来。

不过我们知道，运转不灵的情况事实上并没有理论所构想的那般糟糕。在需要法律引导的领域，法律一般就会出现。我们的法律的确存在缝隙，但这些缝隙的数量和大小还不至于让人们必然认定我们的法律只能以无序的方式发展。尽管我们的判例法体系依赖过去，缺乏明确的发展方向，但它仍然已经证明自己有能力应对新的社会条件。这又是如何发生的呢？

卢埃林解决这一问题的方法并不出乎人们的意料。诉讼并非总是偶然发生的，也不仅仅涉及个人利益，而是因冲突而起。冲突频繁发生的社会领域是那些正在发展的领域，是利益群体的对比力量正在发生变化的领域。情况是这样的：不断变化的社会实践要求新的法律能够注意到个人的利益，诉讼因此也就产生了，这将为法律原理的精进提供基础。在当事人的个人利益和社会对新法律的需求之间，存在一种令人欣喜的对应关系。

很明显，卢埃林对这个问题的解决之道包含真理的成分。同样明显的是，这种解决方案也是片面的和不完整的。当事人的个人利益与法律发展中社会利益之间的对应关系——如同经典经济学中个人经济利益与共同善之间的对应关系那样——很不幸，是不完整的。不用说，我们法院的零敲碎打和立法机关的后知后觉，常常不能充分满足那些迅速变化的社会领域对法律的需要。之所以如此，原因有很多。如果社会实践的发展过快，让法院排期表过分拥挤，判例法也就跟不上社会实践的发展了。此外，社会生活的变化可能涉及所有人的利益，但个人的特定利益却很是微小，以至于相关诉讼（特别是高等级法院处理的诉讼）也没有多大的实践影响力。 ¹¹⁵

有时我并不认为，卢埃林真的以为当事人的特定利益与新法的社会需求之间存在完整而自然发生的对应关系。或许他会认可本文对此做出的限定。但如果是这样的话，就必须承认，他对该议题的处理留下了太多评述的空间，最多只是对判例法阴暗面的模糊认知。

在证明判例法会（或者说很有可能会）发展以适应新的社会条件后，卢埃林指出，还有些因素或许会妨碍其良性发展。在所有法律领域中，常常会出现的情况是，该领域出现的第一个案件对这个领域的法律产生了特别重大而永久的影响。该案件所携带的某些事实和伦理上的特征或许会成为案件判决的决定性因素。然而，法院在判决该案件时，会发布一条直言规则（categorical rule），它常常与第一次表述它的情境相分离，却又控制其他成百上千的案件处理；从事实和伦理的角度来看，后者与首案或“要案”存在重大差异。甚至还存在一种更为糟糕的可能性。一些有组织的利益群体，认识到了这类要案的重要性，希望看到这些案件“以正确的方式被处理”。由此借助于恰当时间点的少许金钱和运作，该领域内法律未来的发展便会被影响。 ¹¹⁶

卢埃林并没有提到判例法发展过程中的另一个偶然因素，但在我看来，它却是编制判例法完整图景的必然组成部分。我想指出的事实是，案件以什么样的顺序发生，在已经发生的案件和已经判决的案件之间存在何种学理联系（doctrinal bridges），这些事情均是偶然的。如果说所有领域的法律均可能受到特定案件在其发展的特定时期偶然裁决的影响，那么所有领域的法律也可能受到偶然并未发生的判决的影响，后者原本也可以作为已有规则和新法律之间的学理联系。

“舒诉美国案” ¹¹⁷ （Shuey v.United States）判定，公开悬赏的要约可以被同样公开的宣告撤回。在一篇合同法论文中，波洛克（Pollock）认可了该判决的合理性，但同时补充说该判决“似乎是一次强硬的司法造法” ¹¹⁸ 。为什么这么说？因为之前的判决主张只有在撤回宣告产生“沟通”（communicated）的效果后，才发生撤回的效力。如果撤回宣告从未被悬赏相对人所知晓，也就无法产生沟通的效果。我们假设在类似案件发生之后、“舒诉美国案”之前，发生了一起案件：悬赏撤回的信函已经准时送往悬赏相对人的办公地点，放置于相对人的办公桌上等待开启。姑且假设，法院认为撤回宣告已经实现沟通了，因为悬赏相对人有充分的机会了解撤回的内容。如果这个案件发生在“舒诉美国案”之前，会有人将之视为“一次强硬的司法造法”吗？波洛克的意见完全受制于一个偶然发生的事实：在舒案发生之前，并没有发生过一起触动他的类似案件。

学理联系并不充分的情况是完全有可能的，这将意味着，判例法的发展中存在着偶然因素，这种偶然因素将使得当事人的权利受制于其案件发生的时间顺序。进言之，在快速变动的社会领域中，正是这种因素起到了决定性的作用。社会实践变动得如此迅速，以至于当相关案件进入诉讼程序时，法院还远没有熟悉这类案件，在没有任何智力工具更新其知识的情况下，法院落在了实践的后面。

或许可以说，人们对学理联系的需求并非判例法体系所特有的缺陷，这种需求可以被还原为某种心理上的理所当然，即人们在进行重大跨越时总是有些犹豫不定。或许的确如此，但我认为，这也表明人们幼稚的智力紊乱被判例法固有的推理方法强化了。当然，制定法之下的法院与普通法法院面临着同样的问题，即待决案件超出了已有的学理。但总的来看，制定法中的程序可以将那种出乎意料的情况放置于某些非常一般性的条款之下，这些一般性条款虽然非常模糊，以至于无法从中获得恰当的判决，但足够为法院提供某些支持。虽然大部分法典中均存在大量可以运用的一般性条款，但学理联系却未必总是唾手可得。制定法可以将你带到你想去的任何地方。制定法中的某些条款会逐渐扩展，覆盖那些它原本并不包含的情形，此时，学理联系就变得非常重要了。案件发生的顺序依然很重要，如果发生了超出条款字面含义的案件，上述扩展的过程将及时地被加快。在我们的判例法中，大部分情况下都缺乏与制定法中万能条款相提并论的东西。当然，人们或许可以在一些案件中找到某些较为宽泛和一般化的原则，但这些原则的适用范围通常要受制于特定案件中已经存在的关涉要点。与制定法相比，判例法中的这类一般性原则的权威性也并不充分。它们很容易被降格为奥斯丁意义上的“实在道德”（positive morality），以至于根本不是法律。而先例仅在其适用于特定的案件时才能发挥出全部能力。所有这些均意味着，学理联系在判例法中的重要性远胜于制定法。正如我已经展示的那样，它是一个非逻辑的偶然因素。

顺便可以提一下，上述讨论均指向了一个耶林曾提出的、可能挑战现实主义原教旨的观点。 ¹¹⁹ 这个观点的内容是，罗马法之所以伟大，是因为它以“判例法”为基础，没有区分真实案件和假想案件。对于各种案件，罗马法学家们有问必答，从未纠结这些案件是假想案件还是真实案件。罗马法学家们由此发展出一套连续的学理，这在只处理真实案件的地方是无法想象的。

法律规则与概念的本质

规则的怀疑论从一开始就塑造了法律现实主义运动的特征。这种怀疑论的态度依赖两个相互紧密联系的论据。第一个论据是，单薄的规则无法承受复杂、多变而又至关重要的“真实性”（reality）。我将在后文 “法律与社会的关系”这部分专门处理法律现实主义的这种怀疑论。现实主义不信任规则的第二个论据，与其说是笃定规则不可能完成强加给它的任务，不如说是笃定规则本身根本就是无用的。规则由概念组成，概念只是我们意识中模糊的虚构之物，完全不值得像概念主义那样对此耿耿于怀。在这里，我们将关注现实主义怀疑论的此一面向。 ¹²⁰

美国法律现实主义的一大贡献是，它持续不断地教导美国法学应对诸如“具化的抽象”“综合性概念”“伪装成事实的隐喻”之类的邪恶之物保持警惕。 ¹²¹ 10年前，法律评论中时常会出现此类论文：作者以研究某个法律概念的“本质”起头，在结尾宣布所有重要的结论均可以从这个概念被认定的内在本质中推演出来，从不考虑其结论实际的影响，还带着谦卑的语调，赞扬符合其理论的事实。这样的论文在如今已经很少见到了。对这种咬文嚼字现象最有名的批评者是库克（Cook）教授。毫无疑问，库克教授和持类似观点的其他现实主义者，让我们受益良多。

然而另一方面，在我看来，现在的危险在于，我们在反对概念主义的改革运动中走得太远了。美国法学已经给出证明，它正在创造一种干瘪而无灵犀的行为哲学，后者在其他社会科学中也产生了破坏力。柯亨（Cohen）教授对这种危险的警告已经持续很长时间了，人们只是希望这种警告的效果能够再明显一些。他的作品具有如此高的学术含量和合理性，以至于几乎不需要我再补充什么。不过，对于病症的诊断，我还想再补充一些内容。 ¹²²

柯亨教授将患有规则恐惧症的左翼法律现实主义称为“唯名论”。 ¹²³ 想要在本体论上说清所谓的唯名论是什么，并不是一件非常容易的事情。 ¹²⁴ 就此，我们直截了当地将唯名论者视为贬义词，其意义在于对普遍性和抽象性的极端不信任态度。这种态度产生的原因是什么？这是一个并没有被充分回答的问题。除非我们能够知道某人是如何得上某种疾病的，否则我们便无法医治他。在我看来，现实主义的唯名论产生于某种错误的心理学。这种错误体现在，它相信个人在独自思维时不会使用普遍性和抽象性，认为这些事物仅仅是用来开展思想交流的便宜措施。它着重强调的观念是，在思维的内部运行中，只有“事物”被处理，抽象物和概念只是这些事物的集合体——它们因为某些外部原因被集合起来。

唯名论常常被定义为“相信一般性只存在于个人的意识中”。在我看来，就唯名论的原初想法来说，事情好像被颠倒了。唯名论起先的假设是，一般性在个人的意识中没有地位，它只是一种使语言得以可能的社会惯习（convention）。

对唯名论心理学基础的理论确认，可以从贝克莱那里找到。这位最有名的唯名论者在名著《人类知识原理》中研究了个人思维的过程。 ¹²⁵ 其结论——抽象物不能被认知，它仅仅是语言的惯习——构成了贝克莱心理学研究的基础，也是其整个哲学的基础。

虽然持有唯名论式态度的法律现实主义者不赞成贝克莱的极端观点，但他们对“哲学式”讨论的厌倦使得他们忽略了自身态度的基础。幸运的是，卢埃林的新书中包含了对概念和规则本质问题的详细讨论。在我看来，卢埃林的讨论表明，其错误如同贝克莱一样，也是心理学意义上的。我将书中的一个段落翻译如下：

“适用规则”是一个有误导性的表达。不如说你要么扩大了规则，要么缩小了规则。只有当你要么将手头的案件包含在规则之内，要么将其排除在规则之外时，你才能接下来适用规则……

假设有一个案件本身清晰无误，却不符合当下任何一个既有的规则，但所有人都会在思考后认为，该案必须被某个规则所规制。如此一来，我认为此时根本不存在对规则真正的“解释”（interpretation），甚至有扩大的、变革的、输入的新鲜事物进入了规则之中。规则无非由一系列复杂的语词符号构成，其本身什么都不是。一个符号不过意味着对某个事物的指向，或思维建构。 ¹²⁶ 当符号最初被使用时，它所指向的事物就确定下来了。就此而论，符号具备初始内容。不过，每一种符号在一定程度上都是不确定的，我们称之为潜在内容，也即符号扩展的能力，虽然这种能力既可能是模糊和无法预测的，也可能是清晰和可以预测的。有些事物属于新鲜事物，它们之前从未被人所思维，却可以被认识，一旦被思维，它们便立即进入已有的范畴。在假想案例中，每个律师都在做着同样的扩展。当他做这件事时，他会立刻做，并不会标注出这里有扩展。在他看来，案件好像原本就属于这一范畴，好像并非他有意使得案件归属于这一范畴。尽管在这种情况下，立法者已经不自觉地扩展了范畴，但他其实原本并不想有意专门（in concreto）将某个假想的案件包括进来。 ¹²⁷

在我看来，上述论证所包含的有关概念的心理学假设，明显是错误的。假设有立法者制定法律，规定任何人“藏匿危险武器”均为犯罪。在该法律实施之后，有人发明了一种机器，不过钢笔大小，却能发射“致死射线”，该机器属于武器吗？显然是。它进入了符号的潜在内容。但是，将新机器包含至“危险武器”之下，改变或扩大了这一概念吗？卢埃林认为答案是肯定的，因为立法者在制定法律的时候原本并没有意图包括这个当时并不存在的机器。但是，立法者当时专门的意图究竟是什么呢？我们为什么必须认为立法者当时的意图无法扩展至当时还不存在的事物？卢埃林难道要主张说，在制定法颁布之后，立法者“真实的意图”就不能扩展至某些寻常的左轮手枪呢？某人“意图”赠予礼物给一个未出生的孩子，这是不可能的吗？或许卢埃林的想法是，当立法者颁布制定法时，他无法“看到”当时并不存在的东西。但是，人的意图难道总是要与伴随议题的精神影响相重合吗？难道要说，非得等到立法者看到永动机时，他才可以下令禁止永动机生产公司的股份转让吗？在我们上面所讲的“危险武器”案中，立法者制定法律时意识里涌现的是柯尔特左轮手枪，这种偶然是否就意味着他排除了史密斯威森左轮手枪？没人会这么认为。我们会说，立法者的意图是左轮手枪的类别（class）。但如果立法者的意图可以是左轮手枪的类别，为什么就不能是“危险武器”的类别？卢埃林全部论证的谬误就在于，他假设人的思维必须指向特定的“事物”，事实上的确可以如此，但概括地说，它指向类别或一般性。

认为概念的适用仅仅是将概念中已经包含的东西抽取出来这种古老观点，尽管以形而上学的方式表达了真理的一个面向，却极具误导性。 ¹²⁸ 卢埃林的此种观念也是如此：任何针对新事物的适用，明显改变了概念。 ¹²⁹ 上述两种观念均是错误的，这种错误来自同一个有关概念的谬见。古老观点将概念视为一个混沌的容器，各种未知的内容都被包含在其中，等待被抽取。对于信赖卢埃林观点的人来说，概念是一个展示台，其中的内容看上去被正确地码放整齐，等待编录。实际上，从个体心理状态的角度来说，概念既非容器，也非“事物”，而是正在进行的思维活动。我们可以将这种思维活动用“事物化”（thingifying）这一逻辑术语来表达。在这一将动态活动转化为静态“事物”的过程中，必然会发生某些扭曲。但对这种扭曲的解释无须以此种无端的假设为前提：意图和思考只能指向“事物”，不能指向类别。 ¹³⁰

如果我们依然坚持认为，个人内在的意识经验尽管珍贵且难以名状，但其明显是概念性的，那么对于有关“唯名论”的争议就还将继续。詹姆士认为，“就其涉及的心理状态而言，如果要在唯名论和概念主义之间做出令人满足的选择，我们就必须支持概念主义”，如果我们能准备好接受詹姆士的这一论调，问题至少可以获得澄清。 ¹³¹

法律现实主义者具备的是詹姆士强调的“顽强意识”（tough-minded）。他们热爱具体的、有形的、直观的事物。用卢埃林的话说，法律现实主义者“希望法律和法律现实主义者都去处理事物、人物、有形物，明确的有形物，乃至有形物之间可观察的关系——而非只是语词；当法律处理语词时，他们希望其代表的有形物可以进入语词的范围，而且这些有形物之间的关系是可观察的” ¹³² 。这是一种理论的偏见，虽然是偏见，但它在科学上不乏价值，因为科学曾因某种粗暴而伪善的理性主义经受了几个世纪的折磨。不过正如所有偏见一样，现实主义者的偏好有时让他们误入了歧途。他们不应忘记，并非所有有意义的事实均是“具体的”。他们应当明白，对有形和具体之物的热爱，正如人类在其他方面的热爱一样，一旦被阻挠，就会虚构出只属于其自身的对象。

现实主义学派的主张仅仅关乎方法吗？

法律现实主义的方法为他们的立场留下了我认为本应避免的游移空间。他们究竟是在主张一种别样的法律，还是仅仅在主张一种谈论法律的别样方式？

在一些并不常见的情形中，现实主义者对这个问题的处理似乎是在说：“我不是哲学家。我并没有兴趣在这里罗列一些伦理价值。我的兴趣只在于去发现如何精确地描述司法过程，司法过程将因为它的事实状态而被承认。因此，我的兴趣主要是方法论意义上的，尽管好的方法显然也具备自身的社会价值。如果法官能够承认他事实上正在做的事情，他就不太容易因为对其行为的错误认识而陷入歧途。”

另一方面，如果我们就其表面接受现实主义者否认对任何伦理价值有兴趣的说辞，就很难理解现实主义者所展现出来的对自身立场的热情态度。当一个人兴高采烈地谈论社会改革时，很难想象他只是将兴趣放在了方法论上。当现实主义者将法院的“发声行为”（vocal behavior）嘲讽为司法过程中无足轻重的产品时，很难相信他们只是想改变这种发声行为，而不想改变除此之外的其他任何事情。

法律现实主义的这种立场游移应当被避免。避免这一点不但能澄清问题，还具有更为重要的意义。它可以表明，现实主义学派——当然本无恶意——应有愧于为其智力产品贴上了错误的标签。因为我非常怀疑，现实主义运动是否正如其意图让我们相信的那样，不具备任何“哲学上”的企图。我当然不会把卢埃林的这套说辞太当回事：法律现实主义的方法可以和任何伦理倾向相兼容。 ¹³³

法律与社会的关系

以某种不怎么清晰的表达方式来说，社会哲学面临的一个根本问题是所谓法律与社会的关系问题，或者如果愿意的话，也可以说成是法律与生活的关系问题。 ¹³⁴ 许多伦理哲学中的问题，无论以何种形式来表达，都可以在这对关系中发现。那些恢宏的法律哲学将会坦承，其理论在根本上不过涉及这对关系中一个面向的偏好——要么偏好法律，要么偏好社会。

卢埃林的研究 ¹³⁵ 使我确定，他对该问题有自己的解决之道。不过，在讨论卢埃林的解决之道时，人们会发现一种不便：卢埃林并没有像人们对社会哲学所期待的那样对此做出明确且清晰的宣示。更为棘手的是，卢埃林没有通过其观点与其他学者思想的对比，展现其观点的历史面向。 ¹³⁶ 因此，我的解读免不了带有推测的成分，我得提醒我的读者，我的解读有可能误会了卢埃林的意思。

首先我引述几段卢埃林的陈述，作为我讨论的背景：

因此，在真正的意义上，创造法律秩序的并不是法律与法律官员。对于他们来说，法律是既定的。 ¹³⁷

……法律作为法律官员对纠纷的所作所为，充当了解决以其他方式无法解决的纠纷的工具。当社会失序时，法律更多是要维持秩序，而不是创造秩序。 ¹³⁸

……在很大程度上，我们社会乃至任何社会中的秩序，都不是法律创造的。 ¹³⁹

……法律的角色是次要的。 ¹⁴⁰

很明显，这里所强调的是上述关系中的社会面向。法律作为有意识的指引原则，被降格为某种背景，只是自然秩序的助产士，在其自我创造的过程中无足轻重。 ¹⁴¹

当然，我并不打算主张说，卢埃林完全否认了法律的活跃性。虽然他强调“社会的权力超越法院”，但也依然承认事情的另一面有时也会自我显示：“法院的权力超越社会。” ¹⁴² 他承认，有时某个法律决定会加快某种制度的发展， ¹⁴³ 并且人们的“行动常常也会适应从诉讼中提取的”、以法律规则为基础的行为模式。 ¹⁴⁴ 接下来，卢埃林对前文中引述的宽泛说法进行了限定。不能认为他没有看到事情的全部。我所担心的是，由于其特定的“色盲症”，他将事情的某一面向看得特别清楚，而将其余面向均归为寻常的背景。在法律与社会的关系中，他坚定不移地站在“社会的权力超越法院”的一边。虽然后来他进行了限制，却没有办法使二者的关系获得某种恰当的平衡。

这种对于“社会”面向的偏好在卢埃林著作的很多地方都有所体现。依照其理论，判例或多或少会以某种自动的方式，在社会变革需要它的地方得以发展。 ¹⁴⁵ 这见诸他所谓“病理学案件”的观念，这种案件“如此特殊，以至于社会通常的模式无法为之提供基础”。 ¹⁴⁶ 这种说法同时暗示，寻常的、“非病理学”的案件能够在“通常的社会模式”中找到其规制方法。同样的态度也见诸他有关法律确定性的议论。外行的法律确定性就是法律与社会规范的协调一致，不仅仅是说法律通常要遵守“生活方式”，生活方式也常常为司法判决提供坚实的基础。 ¹⁴⁷

对社会面向的强调还体现在，卢埃林坚定地主张，法律学者在探究约束人类行为的规定之前，首先得细致地了解人类的行为模式。卢埃林认为，只有在我们完全追溯至所有社会规范的谜题之后，才可以进行价值判断。这种主张本身就包含了一项价值判断，而卢埃林却认为须将“应当”（ought）从他的方法中排除出去。如果我告诉一位雕塑家，在其研究雕塑之前，必须花20年时间对雕塑所使用的黏土进行物理学和化学结构的研究，很难说我这不是在教授雕塑，我也因此必须就我的教导效果而被评价。花费大量时间研究黏土的雕塑家必定与花费更多时间在雕塑艺术上的雕塑家不可同日而语。这里并没有什么当然的理由可以断定前者一定优于后者。如果我认为前者的确更优秀，那一定是因为我的某种观念：黏土在雕塑过程中具有相当重要性。 ¹⁴⁸

如果我必须要找一个人起草规制银行业务的制定法，我或许会更为看重其银行实践领域的知识。如果有这么一个人，他对银行实践领域了解得极为透彻，以至于他可以预测出所有银行雇员——上至总裁，下至传达员——对见票即付远期支票的心理反应，他想必是我的理想人选。我或许不会选择这样一个人：他对银行雇员的心理反应不怎么熟悉，却花费了毕生的时间研究银行和银行法的历史与理论，用很多时间坐在椅子上反思组织和控制银行业务的方式。我有权做出我的选择，我却没有权利说我的选择不涉及价值判断，不涉及“应当”的哲学。

我并不否认，卢埃林对上述关系中社会面向的偏好或许体现了我们法律中的某种真实需要。法律人的确一边倒地认为社会仅仅是任由法律把控的黏土。我们的法院时常说自己就好像是在挖筑沟槽，在自己的精妙设计完成之后，生活之水就会舒缓而顺从地从中流过。对此观念，卢埃林提供了一种必要的纠正。但不要忘记，他确实矫枉过正了，而且对于一个待决案件来说，切勿“才出龙潭，又入虎穴”。

因此，关于法律与社会关系的认识，存在两种极端观点。一种观点认为，法律可以被视为一种积极的原则，它改变迟钝的社会。这种观点被命令论（imperative school）所主张。在多数法律学者看来，它并非十分奇特的哲学倾向。

另一种极端观点是，社会才是积极的原则，法律只是该原则的功能（function）。梅因、萨维尼、埃利希、狄骥均持此观点。在我看来，卢埃林会将自己归于此观点，尽管他与前一个观点之间也有千丝万缕的联系。

作为对彼此的纠正，两种极端观点均有其价值。很难说，某个既有学者的侧重意味着终极真理，或是意味着恢复被其中一种极端观点所打破的平衡。但是，以毒攻毒总归是一种冒险。如果我们可以直截了当地认定，社会与法律的关系是两者相互之间的作用与反作用，我们就能避免因两个极端立场的过分简化而产生的困难。法律与社会之间的关系，并非前者完全决定后者，也非前者完全受制于后者。在我看来，这种折中观点代表了耶林、庞德、施塔姆勒和柯亨的立场。

我们可以采取柯亨所谓的对立统一原则来处理这一问题。 ¹⁴⁹ 法律与社会是一对对立范畴。虽然我们一定认为两者相互反对，却要同时认为一方总是暗含着另一方。如果我们否认一方，另一方就会变得毫无意义。我们必须把法律与社会视为一把剪刀的两个刀片。如果我们只观察其中一片，就会觉得它一定具备切割功能。萨维尼总是关注社会刀片，于是否认法律刀片的存在。在他看来，即便最为高明的法律人的法律作品，也是社会风俗（folk-way）的精美体现。 ¹⁵⁰ 奥斯丁只关注法律刀片，于是在其千页巨著中几乎没有讨论代表社会规范的“实在道德”。布莱克斯通的注意力在两个刀片间游移，于是他给出一种混乱的解释：一方面，他认为普通法依赖习惯；另一方面，他告诉我们可以从法院判决中找到对这种习惯的权威阐释。他还设计出一些规则，确认在什么情况下一项习惯应当被法律所认可，这种做法更是加剧了上述混乱。 ¹⁵¹ 如果我们认为两片刀片均有切割功能，而且两片刀片只有合在一起时才能切割，上述困难就能够被避免。

通过将法律与社会视为对立统一关系，避免了许多困难，我的这种观点并不是在让问题变得简单。相反，这种观点的优点恰好在于，它指出了问题的困难之处，从而便于我们做好应对的准备。这种观点清楚地表明，法律与社会的关系问题并不是那种能够被某种理论所“解决”并因此不再被过问的问题。用雷丁（Radin）的话说，它是“有关法律永恒问题”之一。虽然我们不能彻底解决该问题，却至少可以不再过分简化该问题——这种过分简化本身才是许多无尽困难的来源。

安德希尔·摩尔的“制度方法”

当试图用某种实践的方法，将法律与社会的关系视为某种简单化的观念时，许多困难就会接踵而至。上述尝试的典型代表之一便是安德希尔·摩尔的制度方法。摩尔教授首先提出的问题是：什么东西事实上控制了司法判决？法官常常进入到一个复杂的环境中——道德的、智力的、物理的——他的判决可以被视为对该环境的反应。但就环境中不计其数的因素来说，哪些才最重要？传统理论认为，或者假装认为，法官仅仅受到其智力环境的影响，这种环境表现为法律或法律理论。这种观点已经站不住脚了。我们如今意识到，那些规则根本无力左右司法程序。即便当这些规则整合为某种确定无疑的方案时（由于规则的模糊性，这其实很少发生），对整合方案的偏离依然会频繁发生。这提醒我们，法官的环境中一定存在着其他更为重要的因素。摩尔教授于是开始着手找寻这些因素都有哪些。他找寻的因素一个接一个地都被淘汰了。常识表明，至少在可测量的意义上，环境因素不会对司法判决产生重要影响。一个通风条件很差的法庭或许被认为可以影响到司法判决，但可能性微乎其微，完全是凭空推测。良好生活（good life）的哲学观念倒是很流行，但也无法产生出重大的影响力，因为它属于“直觉”，根本无法被科学地处理。那种寻找某些最根本的决定因素的努力更是从一开始就注定失败。但请不要放弃希望。在变动不居中，存在着某种恒久不变的东西。在特定的社群中，总是存在某种制度化的行为模式。我们了解“人们的习惯是愿走阳关道，还是愿过独木桥”——的确如此，“从而判断他是哲学家、心理学家还是普通人”。这些社会习俗和人们的行为模式，于是如同“阳光、潮汐和降雨一样，是纷繁多变中的不变因素”。难道我们不能认定司法判决也是受其左右的吗？也即，司法判决难道不是在根本意义上受制于各种诉讼参与人行为制度或非制度的特征？ ¹⁵²

摩尔教授并不满足于纸上谈兵，他进而用实践测试了他的理论。判决是否的确表明法官主要受控于其所在社群的行为模式？为了确定这一点，摩尔教授举了三个案件为例，这三个案件均涉及银行法中的同一问题。两个案件（来自纽约和宾夕法尼亚）以一种方式判决， ¹⁵³ 另一个案件（来自南加利福尼亚）以另一种方式判决。 ¹⁵⁴ 我们是否可以说，导致差异的原因不在于不同的法律观念，也不在于不同的生活哲学或其他这类虚无缥缈的东西，而在于南加利福尼亚与纽约和宾夕法尼亚的银行实践存在可观察的差异？一项更为细致的调查将回答这个问题。 ¹⁵⁵

在着手这项调查之前，人们必须考虑至少四个问题。你如何确定现存的社会制度是什么？或者用摩尔自己的说法：“如何在人类学的意义上确认某种当下的文化？”你如何确定不疑地从诸多社会制度中提取出一种裁判规范？你能肯定法院对现存的社会制度如此熟悉，以至于法院从中提取的裁判将与你提取的相同？你能肯定法院必定将某个既定社会制度包含的裁判规范视为最好的裁判规范吗？摩尔的研究涉及上述每个问题的答案，但在我看来，他的每个回答都是错误的。

首先，你如何判定存在什么样的社会制度和社会习俗？摩尔教授的回答是，你观察人们的行为方式就可以了。如果你要调查银行实践中的票据处理，你就派一个调查员，盯着票据员，如实记录其行为。或者，你假设一种情形，咨询一个经验丰富的银行业务员在此情形下他会怎么处理。重点在于行为。于是，行为背后的目的伴随行为的合理化考虑和智力活动便被忽略了。

在我看来，摩尔制度方法的根本谬误在于，他假定制度的意义被行为所穷尽了。在其早年的一篇文章中，他写道：“主张存在一项法律制度——无论是私有财产、美国联邦政府还是哥伦比亚大学，就是在说有一群人在以某种方式做某件事。” ¹⁵⁶ 而许多人却认为，法律制度的构成并非行为，而是人们实施这些行为时的心理态度，行为只是这些态度的外部表达。摩尔拒绝接受这个观点。在我看来，他拒绝的依据是，心理态度只是伴随行为的、对行为加以合理化的考虑，因此它只是行为的效果，而不是行为的原因。通常如此的事情便是真理。但是，这里的真理碰巧是复杂的。行为有时是心理态度的表达，这也是真理。这一事实足以让那种有关社会制度单纯的行为主义方法失效。

银行业务员从来没有被摩尔教授的调查员们问起他们行动时的想法，或是他们为什么要如此行动。他们仅仅是被观察而已，或是被请求陈述在特定情形下会如何反应，而这些特定情形是由摩尔教授选择并用其语言来表达的。如果我们能够认识到，除非我们知道银行业务员在特定情形中的想法，否则根本无法定义那种需要他们做出反应的情形，那么由摩尔教授设计的上述程序的错误之处便昭然若揭了。我们观察到，除非经客户同意，银行业务员在客户持有一张到期未付票据的情况下，通常不会将之记为支票账号的赊欠账目。引发银行业务员上述反应的事态（situation）是什么呢？摩尔对该事态的定义完全依赖“可观察的”术语。票据安全吗？票据是如何交到银行的？票据是否马上到期或已经到期一段时间了？从银行业务员的角度来说，这些只是事态中不太重要的因素。在银行业务员看来，最重要的因素或许是，客户的票据违约明显可归因于其疏忽，或者客户有着良好的信誉，或者其他没有被包含在摩尔假想事态中的事实。

现实主义者认为，假定法官仅仅会对那些已经通过法律理论的透镜才可见的事实做出反应，这是传统方法的根本谬误。的确，法官判决中所包含的反应涉及事态中的所有情况，包括许多在法律理论看来没有关联性的因素。现实主义者批评传统方法错误地假定只能将有影响力的因素限定在那些被标记为与法律相关的因素上，由此必然推论出，以教科书列明的因素为依据来讨论争议的解决是毫无问题的。然而，同样的谬误——如果说它是谬误的话，其实也包含在摩尔的方法中。他对银行业务员的认识和传统方法对法官的认识别无二致——对银行业务员的认识依赖一个非常令人怀疑的假设：银行业务员人格的复杂性不及法官。摩尔认为，存在一些用以指导银行实践的基本原则，只需询问银行业务员在被设计好的特定情形中的反应，就可以获知这些原则。 ¹⁵⁷ 他似乎也觉察到这种程序的冒失，需要进一步的论证，因为他努力追寻的银行业务员对其问题的回答，其实是在“此种积极保证之下做出：对（银行）日常活动的描述是准确的”。 ¹⁵⁸ 这似乎是要证明，摩尔教授已经准确地陈述了需要银行业务员做出反应的情形，但在我看来，这种推断完全不能被证成。如果几名热忱的社会学家想要调查律师的行为习惯，想要让100名未经挑选的律师回答如下问题——“如果某人的合同已经被解除了，可以依其提起诉讼吗？”，我猜其获得的大部分答案都是否定的，这些否定的答案便是其 “积极保证”。积极保证的确存在，因为此时律师们被问及的是一个被设计好的、概念性的情形。如果他讨论的是一些真实的案件，他的积极保证很有可能不再存在。摩尔教授问他的银行业务员们，在客户票据已经到期的情况下，如果没有客户的授权，他们是否会将之记为支票账号的赊欠账目。在大多数情况下，银行业务员都有现成的答案。如果为这里的事态加上一些零碎的事实，使之更为丰满，答案还会是现成的吗？这些事实包括：客户的信誉度，银行是否配备了法律顾问，客户的票据违约有明显的理由（如疏忽、破产、暂时的资金紧张等），记账的目的。如果答案不是现成的，那么银行业务员们对那些已经设计好的事态整齐划一的反应，还能被视为某种真正有意义的“制度”的表现吗？

未经反思地拥护行为主义的方法，将导致另一个错误的假设，即裁判规范是从行为的规律性中直接抽取出来的，并且只要你获得了确定无疑的“行为模式”，你就一定可以获得一个与之匹配的、确定无疑的裁判规范。这个错设已经被证明不正确。百货公司通常会接受顾客的退货，这可以说是一种实践。该行为模式有成百上千的例证。但该实践包含了什么样的裁判规范呢？我们假设，有个百货公司拒绝接受顾客的退货，于是顾客起诉它。仅仅依据现存的行为模式，我们并不能决定本案的判决。人们在特定事态中特定方式的行为习惯本身并非法律诉讼可以依赖的标准。如果社会习俗能够与判决发生关联，它必须具有“规范的”面向。 ¹⁵⁹ 但是，规范面向无法仅仅借助统计学调查或咨询而获得，诸如统计百货公司接受顾客退货的次数。我们得认定，这种实践是否仅仅是某种权宜之计（顾客永远是对的），还是说它已经建立起了一种期待的态度、一种“应当”的情绪，以至可以作为判决规范。有趣的是，我们倒是可以从百货公司在摩尔教授所谓的“偏离案例”的行为方式中——例如顾客对货物的不满明显是不合理的——获得该实践所包含的规范面向。制度的本质不在于行动，而在于态度，这些态度的本质却常常被定义为“非制度”的情形。通常来说，正是通过对非寻常案例中行为的观察，才可确认制度的精要。

一旦我们不再坚持单一的行为主义方法，开始考虑伴随并指导行为的智力过程，我们马上就能发现，那种认为法律应当（或总是）将社会制度接纳为现成裁判规范的看法有多么荒谬。我们认识到，让票据的行为模式更为清晰的，不是那种无法看见的、要求其“过独木桥”的心理力量，而是他并不完善的法律观念，以至于将他的行为模式接纳为裁判规范，就是将法律外套直接套在银行职员的身上，以替代来自法官和法律顾问的二手知识和传言。我们还认识到，法律与“制度化的行为模式”有着共同的情感和智力渊源——例如，它们均来自当前商业便利和社会正义的观念。 ¹⁶⁰ 为了更好地理解这些无形之物，我们必须回顾“亮丽的制度主义”这一被摩尔教授一开始就在其研究中傲慢抛弃的概念。

摩尔教授主张自己的方法与法院事实上所采取的方法是一致的，无论后者是否意识到这一事实。这就必然表明，法院对社群中的行为模式非常熟悉。坐在栅栏后面的银行柜员，其生活的文化模式足以影响法官，只能是因为法官了解这些东西。然而，认定南加利福尼亚的法官（其履历极有可能与银行业无关 ¹⁶¹ ）具备摩尔的调查员花了几个月才获得的知识，这种想法非常唐突。为了证明这一点，摩尔唯一的说法是，法官的“态度和想法被某种文化母体所塑造，这种文化母体的模式来自于经常性。换句话说，如果法院（法官？）并不依赖于与行为的经常接触，那它便要依赖于按照上文所分析的那种与行为模式或制度产生有因果关联的发声行为” ¹⁶² 。我不能肯定我理解了这段话。这似乎是说，接触日常生活的法官不可避免地会听到一些表达，这些表达将以某种精巧的方式使他了解到银行柜员会如何处理指向贴现的借方记账。很难想象摩尔教授会主张如此荒诞不经的观点。但就其观点的模糊性而言，这恐怕是不否认这种观点的最佳解读了。

我们并不是很清楚摩尔教授的“文化母体”到底是什么，但让我们姑且承认摩尔教授有关它的说法。假定有一个确定无疑的行为模式，法院了解该行为模式，并且有能力从中抽离出裁判规范。按照摩尔教授的观点，这仍旧并不表明法院应该或需要将如此获得的规范作为最可欲的裁判基础。很明显，如果法院不赞成社会实践所指向的目标，它就可能拒绝将此实践作为裁判规范。某个法院会拒绝强制执行赌债，虽然可以肯定的是，某些社会规范要求偿还赌债。法院常常行使某种针对社会习俗的否决权。制度方法的上述局限性如此明显，以至于必须认定该方法的支持者对此也是心知肚明的。让我们来讨论一个不太明显的问题。如果法院认为当事人对他们要达到的目的没有认知，此时制度方法是否还依然有效？我认为无效。在这类情况下不加区分地接受制度方法，即是忽略了如下事实：法院有时会拒绝遵循社会习俗，并不是因为它不赞同社会习俗所要指向的目标，而是因为它认为该社会习俗无助于此目标的实现。法院可能会着手重塑某个“行为模式”，以帮助其实现其自身的目标，而不加鉴别地接受制度方法，就会忽略这种可能性。举例来说，外行通常会将签约过程中的握手礼仪视为订立有效合同的方式，这并不会导致法院会将此礼仪当作合同的程序要求——如果法院认为握手礼仪并不能充分避免法律程序所要避免的交易风险的话。 ¹⁶³ 考虑到重塑生活方式有时会失败或得不偿失，在遵循生活方式和重构生活方式之间，法律总要做出衡量。 ¹⁶⁴

在我看来，卢埃林并没有秉承摩尔的行为主义方法。他承认需要对制度方法进行某些在摩尔看来并不需要的限定——在许多判例法中，制度方法不仅仅遵循社会习俗，它还改造和控制社会习俗。不过在我看来，卢埃林并没有完全与摩尔研究中的错误观点撇清关系。我已经就其强调的重点指出了他的错误。非但如此，卢埃林的文本通篇都认定，法律只是忽隐忽现的社会习俗的替身，用剪刀的例子来说，只有当社会刀片因为某种原因不能切割时，法律刀片才会发挥作用。只有“当社会通常的方式无法（为判决）提供坚实基础时，我们才必须诉诸法律这种病理学的方式” ¹⁶⁵ ，在我看来，这样的观点就是一种行为主义的伦理学。

现实主义的情感基础

卢埃林和摩尔的实证主义与行为主义伦理哲学，在其他现实主义者那里也有体现。事实上，可以说这种伦理学构成了现实主义运动中的一股暗流。狄骥的实证主义是一种另类的现实主义，立场也都差不多。为什么会如此？为什么现实主义以某种改革运动的姿态出现，却陷入这种本质上的保守原则中呢？我认为此悖论并不难解释。

值得留意的是，现实主义与概念主义因为某些思考结构，在特定观点上没有实质分歧。概念主义者并没有幼稚到主张其原则总可以在实践中自我实现。由于他们常常也是处于实践中，比起哲学现实主义者，他们更为熟悉的模式是，生活没有遵循规则对它的限制。于是，概念主义者并没有忽略“是”与“应当”的界分，他们只是没有把这当回事。

另一方面，“是”与“应当”的分离对现实主义者来说却是灾难。他们必须着力消除这种分离。对此，存在两种方法：要么迫使“是”遵循“应当”，要么允许“应当”服从“是”。第一种方法面临许多重大的困难。生活会对我们强加给它的“应当”做出抵抗；生活的洪流会彻底冲垮“应当”的防线。还有更加令人沮丧的事情。我们发现，想精确地说出我们期待生活要遵循什么，我们的“应当”是什么，常常是一件不可能的事情。生活会嘲笑我们，甚至连我们的规则也会背叛我们，拒绝向我们显露出其本质。于是，更为容易的方法就有诱惑力了。这个方法就是让“应当”服从“是”，让法律向生活缴械投降。

现实主义的目标有些模棱两可。只有一件事情是清楚的，生活与规则之间令人不安的界分必须被消除。但不清楚的是，它（现实主义）的办法是迫使生活遵循某种新的、设计更精致的规则，还是允许规则让步于生活。这种模棱两可也可以在法律现实主义的古代表达中发现：不要从规则中获得你的法律，而是要从法律中获得规则。 ¹⁶⁶ 这是否仅仅是方法逻辑意义上的警示——警告我们纸面上的规则常常无法充分表达事实上起作用的原则？抑或是，它仅意味着，这些原则原本就没有影响力，我们必须从生活的“法则”（law）中获得规则吗？从保鲁斯（Paulus）时代开始，现实主义立场的清晰程度就没有增加。现代现实主义自己也不能确定它是否反对概念主义，这或是因为它无法精确地表达自己的原则，或是因为它只是假装在践行这些原则。 xQES3kzykU1swrNyj4lW+cCTnwQDOT5X0YTtAC9WP1O0qiR1qhQRaqOLLDBMvaQz