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迄今为止，我们在分析制定法的内在（implicit） 84 元素时，已经分析了那些影响法律解释以及不一致的法律间相互协调的元素。然而，更深层次的问题仍然存在，并触及法律自身的意义。任何立法功能的实践都伴随着特定的默示假设或隐含期待。这些假设或期待所关乎的是立法者活动的产物以及给予这些产物的形式。也许通过一个稍显奇怪的示例，上述观点能得到澄清。假设在一个新建立的国家里，一部成文宪法在经过漫长的讨论后获得了正式通过。这部宪法不仅在起草时得到了非常细致的考虑，并且周全、清晰地规定了谁能够进行立法以及立法机关为了制定对公民具有约束力的法律所必须遵守的规则。我们应假设，这部新宪法规定了最高立法权力应归属于一个特定的立法机关，而该机关的成员由宪法明确规定的选举程序选出。上述所有规则都得到了忠实的遵守。当新立法机关开会时，其做出的第一项决议就是规定其制定的所有法律都应向全体公民保密。此时，该行为在字面意义上对宪法没有任何违反，因为此宪法没有在任何一处提及法律的公布。就此而言，此宪法与美国宪法类似。
诚然，人们可以说，法律的观念（notion）本身就内含了一种假设，即法律总会以某种方式让公民了解其内容，因而得以知晓法律规定了什么并遵守它。但如此的说法实际上断言了立法过程自身受到一些内在法则（implicit laws）的规制。这一假设显然不能被那些坚称“唯有制定法才是真正的法律”的人所接受。相关的困难也不会随着不公布法律而得以解决。那么，我们应如何看待此种完全无法认识和了解的法律呢？我们又应如何看待包含了内在矛盾以至于将导致其自身无效的法律呢？如何看待准备施加超越人类领悟能力的行为义务的法律呢？以及如何看待宣告一个在做出时完全合法的行为非法的溯及性法律呢？
人们也许可以说，常识以及关于行为得当的日常观念皆排除了出现上述立法反常的可能性。然而，历史却表明这一判断并没有太多依据。例如，溯及既往的刑事法律在很长的一段时间里以及在不同的情境中都曾出现。毫无疑问，倘若某人进行立法的目的是为人们提供引导行为的规则，那么他所立的法律就会面向未来，并且规制那些在相关法律颁布之后才做出的行为。但是，若某人掌握立法权而且希望铲除某个敌人，恐怕没有比通过颁布一项“法律”以宣告此人在上周所做出的行为违法并应依法处以极刑更好的权宜之计了。
此种权力滥用在纳粹治下的德国发展到了无以复加的地步。希特勒政府对相随于立法活动的正常期待进行了规模空前的侵犯。特殊军事法庭在审判被控颠覆罪的公民时，其做出的判决往往完全无视了纳粹自己制定的相关法律条文。因此，德国公民试图通过学习纳粹制定的法律来了解在新政权下能做什么及不能做什么的尝试毫无意义。溯及既往的立法在当时也十分常见。据说，当时通过了许多“秘密法律”，尽管不容易知道此事在何种程度上发生，因为纳粹根本不在乎其“法律”的公开性。有些学者坚持认为，即便在希特勒治下所制定的法律就它们的目的而言是完全邪恶的，但它们作为法律的资格与英国或瑞士所制定的法律并无二致。根据当前的分析，此种观点暗示了对于立法权而言，不存在任何内在的限制。换言之，立法活动没有任何内在法则可言。假如此种观点能得到一以贯之的坚持，那就意味着，无论是一整本秘密制定并锁在保险库之内的法条，还是交到适用对象手中并用最简明的当地语言进行表达的一套规则，二者都是法律，并且前者丝毫不亚于后者。
在许多国家都有成文宪法管理和控制法律的制定。这类宪法或许会规定法律要获得效力，就必须采取特定的形式。换言之，这类宪法将会预先规定一些规则，以决定什么样的立法案能被算作法律。当这样的宪法存在时，似乎法院在任何情形下都不能诉诸有关法律性质的不言而喻的理解。此时，宪法作为制定法的一种，其自身作为人定的“高级法”完全能够回答特定的立法案能否被称为法律的问题。
然而，上述试图把人定法从对立法的内在或固有法则的依赖中拯救出来的努力，至少基于以下四个理由必然会失败。第一，那些最为偏离法律的日常观念的荒诞情形，往往是被宪法起草者排除出其考虑范围的情形。最为明显的一个事例即宪法应为公民提供知晓法律之内容的途径，但美国宪法却没有任何条文规定法律公布的事宜。对此种遗漏的解释，或许在维特根斯坦的下述论述中得到了暗示：
某人对我说：“教孩子们玩一个游戏。”我教了他们掷骰子赌博。接着，那人对我说：“我指的不是这种游戏。”他向我发出指令的时候，一定事先排除了掷骰子的游戏吗？ 85
发出指令的那个人当然可以如此回应：“我所说的意思显然不包括用骰子赌博，而对此的证明并不是我有意识地排除了它，而是这种‘游戏’压根就没有进入过我的考虑范围。在我有意识的设想中，根本就没有预想到这一怪异的结果。”
假若罗马帝国有成文宪法，也难以想象其起草者能够预先考虑到卡利古拉会把他的马任命为执政官，或为了绕过公布法律的规定而把其制定的法令悬挂在高处以至于没有人可以读到它们。
除非宪法的起草者得以假定立法者与其共享一些法律意义上的行为得当和理智之限制的内在观念，否则宪法的起草根本不可能进行。如果宪法的起草者试图预防所有可想象的立法权的非正常行使，那么这部宪法就会如同一座充满怪胎和异兽的博物馆。毫无疑问，很难想象这样的一部宪法具有教化公民的功能或可以作为公民宣誓效忠的恰当对象。
成文宪法无法成功地依靠提前立法化的原则来完全控制立法的第二个理由在于，特定立法与法律的理念是否契合的判断，必须要结合语境才能做出。申言之，一条法律在某个语境下似乎有悖于法律的理念，而在另一个语境下却可能符合法律意义的行为得当的要求。具有溯及力的法律就是一个很好的例子。
如果一条法律是为了给作为其实施对象的公民提供行为指引的话，那么它显然须面向未来运行，即该法律必须告诉公民在其实施后应如何行为，而不是告诉公民在该法律实施前哪些已做出的行为不应做出。新罕布什尔州的宪法起草者在有关立法的章节里加入了一些内容，使得上述严肃、清醒的常识又平添了一分道德愤慨。这些内容如此说道：“溯及既往的法律极其有害、压迫和不公正”，“因此，无论是基于民事或刑事的需求，都不应制定此类法律”。
如此一来，似乎就可以解决相关问题并把原先只是隐含于日常法律思考的内容转换为明示的制定规则。然而，当法院适用该条款的时候，却遇到了麻烦。让我们来看看下述情形。立法机关制定了一条法律，该法律规定今后的婚姻要具有效力，其婚礼仪式的主持人就必须在仪式后的五天内填写一份州政府提供的表格，并将其交还到指定部门。就在该法律即将生效前，一场火灾烧毁了州政府的印刷办公室，导致州政府在接下来的六个月内都无法提供所需表格。与此同时，立法机关处于休会期间，因此没有法律途径撤销该法律或暂缓其生效。在立法机关再次开会前，数以百计的夫妇完成了婚礼仪式。但根据相关法律，由于无法提交所需表格，他们的婚姻并不具有法律效力，他们在此期间所生的子女亦非合法婚生子女。当立法机关再次开会时，其第一个措施就是通过一条法律溯及既往地补救那些已经缔结的婚姻在法律效力上的缺陷。
实际上，新罕布什尔州最高法院的确面临过类似的情况，即考虑是否有必要赋予此类补救性措施宪法效力，但现实并不如前述假设情形那样具有戏剧性。让新罕布什尔州最高法院备感尴尬的是，尽管相关宪法条款的表述十分清晰、明确，法院仍必须裁定该条款另有他意，某些溯及既往的法律非但不是“极其有害、压迫和不公正”的，反而是无害的、有利的。
基于此种经验，还能延伸出一个立法的建议，即把溯及既往的法律在特定情况下存在的必要性转变为宪法中的明示规则。例如，何不在反对立法溯及既往的条款后加上“……对于以补救法律形式缺陷为目的而制定的法律，此条款不应适用”？
然而，这并不能解决问题。假设一个公民被指控谋杀罪并被依法判处绞刑。审判由一位貌似担任法官一职的人主持。但实际上，由于某些“非常规因素”，此人并非合法地担任法官这一职位。毫无疑问，在我们考虑用一条法律溯及既往地确认这名“法官”的权威之前，我们会想要知道更多关于影响其职位的“非常规因素”的信息。而我们只需回想一下希特勒治下的德国所炮制出的众多骇人听闻的法律现象，就能知晓以补救立法为名会做出多少可怕的事情来。在1934年，纳粹党内部正滋生出一股逆流，一些不同意见者显然正向身处慕尼黑的恩斯特·罗姆（Ernst Röhm）靠拢。当希特勒察觉到了这一事态发展后，他及其追随者突袭慕尼黑，并最终射杀了罗姆及大约70名罗姆的支持者。在返回柏林的途中，希特勒宣称其所采取的措施是作为“德意志人民最高司法权力”的行动。事实上，他从未被任命为任何此类职位，那些人也未经任何审判就被处以了死刑。这些“形式上的非常规”很快就被一条法律矫正，从而把前述射杀行为转变为合法的处决。
溯及既往的法律作为一个例子说明了把法律意义上关于行为得当的隐含要求转变为明示的宪法约束有多么困难。在以下例子里，亦可管窥此种困难。有一个古代流传下来的智慧，其起源可以追溯至古罗马法对特权的训诫，即法律应当是普遍的，它们应面向普罗大众或一类人（例如“屋主”），而非个别人士。据此，美国的一些州在它们的宪法中加入了禁止“私人或特别”（private or special）法律的内容。无穷无尽的麻烦由此而生。
此中的麻烦是，私人或针对单人的法律，像溯及既往的法律那样，只有在具体的语境中才能对其进行评判。此处有一个例子表明了无害的、有利的“私人法”是存在的，即存在某项特权，它不仅没有违背合法性的要求，反而是服务于合法性的。假如一个收受贿赂的法官不当裁定了一项专利无效。7年以后，在这位法官的不当行为被发现之前，一个重新组成的法庭重审了此案，并宣告该项专利有效。这使得原先蒙受损失的一方再度获得了该专利，但对这7年里基于该项专利所产生的预期收益的丧失而言于事无补。法庭对此也无能为力，因为他们无权授予或延长专利。授予专利的权力掌握在专利局手里，而专利局依据国会制定的一项法案行使该权力。在这种情况下的救济措施就是由国会制定一项特别法案，将该专利的期限延长7年。由于美国宪法恰好没有包含禁止特别或私人立法的一般性条款——这一条款的缺失具有历史成因，造成了不少在州宪法之下不可能出现的权力滥用， 86 因而不存在任何宪法上的困难。
现在，让我们回忆一下目前所讨论的核心问题，即成文宪法在何种程度上能使我们无须求助于那些以规制立法活动或限制政府权力为目标且端赖于广为接受的法治政府构想的内在法则。首先，我们已经指出，让宪法的起草者尝试预防所有千奇百怪、违背相随于政府权力行使的正常期待的行为，既不可能，也往往不可欲。一项要求执政官一职须由人类而不是马匹担任的条款，无论出现在哪部宪法里都会显得十分奇怪。其次，我们还进一步发现，一些特定的立法虽然偏离了立法活动的惯常实践，例如那些溯及既往的、特别的或针对个人的法律，尽管在大部分语境下都是完全不被允许的，却可能在某些情形中的的确确满足了合法性与公平性的要求。
对于宪法的前瞻性而言，它还受到第三个方面的限制，即难以预先考虑到可能出现的紧急情况，以及预见到在日常实践中需做出怎样的修改才能应对这些情况。一个关于法律的显而易见的道理，就是法律应当被公布并让所有受其规制的主体都能知晓其内容。为了实现这一点，在成文宪法里的一个自然做法是规定一些公布的形式，并为法律的生效附加条件，例如规定在相关法律首次公布一周之后才生效，从而让信息有足够的时间传播。此种延迟法律生效的规定，在正常情况下是有利的，但却可能在国家突然进入紧急状态时变得十分糟糕。与此同时，延迟法律生效时间的做法在上述条件下也可能变得毫无意义。因为所有人都在关注立法机关接下来的举动，消息的传播将会十分迅速。
正如我们所知，一些宪法会授予政府宣布国家进入紧急状态的权力。在这种官方宣布的紧急状态下，宪法对政府权力施加的一些特定制约被悬置。在历史上，与此类条款相关的经历并不令人愉快。然而，颇为矛盾的是，绝大多数公民欣然接受了以隐含的必要性作为摆脱宪法制约的基础，而非以某种明示的方式授予权威，以致给予暴政白纸黑字的合法性证明。
关于成文宪法为何不可避免地要求助于法律意义的得当行为及有序管治的内在或不成文原则，此处还有第四个也是最后一个理由。该理由建立在一个简单的事实之上，即在宪法得到适用之前，它首先需要被解释。到目前为止，我们的讨论都假设了宪法解释这一至关重要的任务是由一般法院来承担的，正如美国一直以来所做的那样。然而，在一些成文宪法国家里，宪法的解释权被交由特别成立的宪法法院甚至立法机关自己行使，从而肩负解释自身权力界限的任务。就当下讨论的目的而言，我们只需认识到，无论哪个机构肩负解释宪法的任务，当该任务被认真对待时，其所呈现出来的问题在本质上是相同的。
我们先前已经指出，把法官解释法律的过程设想为仅仅是把立法机关放入文本中的意义提取出来的想法是多么大的错误。假定有一条法律禁止车辆进入公园，而我们注意到，为了决定该法律的效力范围，法庭必须问自己：公园到底是用来干什么的？对此问题的回答在很大程度上必须来自一些或许被称为隐含渊源的内容，例如共同体的态度、实践以及一些关于公园空间最佳使用方式的共同设想。基于上述考虑，不仅制定法不能脱离它投射于其中的动态生活，宪法的解释亦是如此，因而任何类似的设想都是无用的。
在美国，对此的最佳示例关涉到整个宪法体系的核心要素，即法院宣布制定法违宪的权力。这一至关重要的权力被授予司法，并非基于宪法的文字规定。其在宪法文字上的依据，顶多来自一些原本面向其他主题的间接含义。然而，此项权力最牢靠的基础并非宪法文本，而毋宁是一种暗含于由宪法建立起的整个政府框架之中的必要性。此种考量在涉及国会立法与州立法相冲突的案件中十分常见，即由法院来划定联邦权力与州权力的管辖权分野。缺乏这一司法权力，很难想象美国的联邦体系如何能运转得起来。可以说，该权力因必须存在而存在。
任何现代的政府结构都包含一个由相互联系、相互补充的权力组成的复杂体系，而这些权力必须通过某种方式相互保持一致。对此，最为明显且诱人的方式是把这些权力全部都归于一个中央专制权力之下。当然，这一方式也意味着宪法之治的终结。从另一个方面来看，没有宪法起草者能够预见哪些摩擦点在未来会得到进一步发展，以至于其创制的结构感受到由一系列新需求所带来的张力。对此的解决方式必须来自于宪法解释，该解释尊重宪法文本却又不唯文本是从，而是尊重文本意欲表达却又未明示的、关于有序及得当政府的理念。
当某人反思现代宪法的复杂性及其对解释和实施者的正直、判断力与洞察力的可悲的依赖时，或许会几近倾向于盼望回到专制君王统治的简单岁月。在那样的岁月里，统治者言出即法，除此之外再也没有其他什么事情。那时正是制定法的全盛时期，人类的命令即可创造法律，而无论是成文法抑或是不成文法，都不涉及所谓的“立法的法则”。又或者说，从我们的角度来看似乎是这样的。然而，现实却复杂得多。
我们早已指出，梅因所言的法律进展的最后一个阶段，即立法，绝对不是一夜之间就出现的。 87 此中所要面对的首要风险是不确定性和不连续性。此“绝对”君王或许能够命令一个老百姓为其献出生命，但却不能当然地得出结论说他能够或认为自己能够发出命令，对婚姻的一般法律进行根本性的修订。再者，倘若他有意愿进行此般广泛的立法，他身边的一些饱学之士或教士将会告诉他在立法活动中如何行为才是“合法的”。
无论如何，对于君主的立法活动而言，最重要的“非制定性”约束在于下述事实，即他的统治必然会走向终结。假如他如此之幸运，能够在王位上寿终正寝，那么肯定会有某种方式指定其王位继承人。毫无疑问，与认为唯有制定法是真正的法的理论相一致的一个原则是，立法者自身有权指定其继承者。在历史的进程中，此类规则曾经不时地出现，但却从未得到笃定的接受，因为处于权力全盛时期的人并不喜欢竞争对手，即便是由其亲自选定的。而即使是在统治者日薄西山之际，也无法指望他们能很好地选定王位继承者，因为他不大可能意识到选定王位继承人的时刻已然到来。
在实践中，继承者的选定通常取决于某些与即将离去的君主之间的明确关系。如果这种关系是简单的，例如嫡长子，那么由于被指定的继承者不存在或不能胜任，相关规则就可能存在缺陷。如果相关规则很复杂，涵盖了范围广泛的各种关系，那么就极易引起纠纷及内战。但是，无论继承的规则是怎样的，它永远不会仅仅是一条制定的或颁布的规则。它必须依赖于某种对抵御混乱的制度性屏障的确切需求，并且其条款往往不在颁布的法律之中，而是在某种传统之中。此种传统不仅被广为接受，而且被关乎其根本正当性的普遍信念巩固加强。
如果君主在去世前就被取代，君主制下的立法原则便面临最为严重的危机。此种王位更迭或其威胁，有着各种各样的发生方式。一个由政界元老组成的、自我任命的委员会，或许在没有先例的支持下，宣布某人已无法再胜任王位；觊觎王位者揭露在位者的执政依据存在明显瑕疵，并主张王位应当归自己所有；一股叛逆派系试图以武装力量罢黜在位的统治者。历史学家很可能会把这些事情全然解释成为了争夺权力而进行的斗争。然而，这些斗争往往都伴随着正当性主张，斗争双方通常会假称从内在的法则中获得支持。这些主张当中往往有许多似是而非的地方。但事实上这些主张确实被提出，而当尘埃落定之时，以这些主张之名所做出的特定行为则倾向于成为对胜利一方的约束。申言之，当胜利的一方以法律之名实现了其目的时，他也就为自己施加了遵守法律道德原则的义务。实际上，他与臣民之间已然达成一个默示协定（tacit agreement）：在制定法律时适当注意我们所称的立法的内在法则。
在结束对制定法的内在因素所进行的探讨前，还有最后一个问题值得我们花一点时间思考。此问题产生于下述情形。一个政府在被武力推翻后，叛乱一方在掌权后的6个月里，废除了许多旧政权制定的法律，并代之以颁布的新法。然而，原先的政府又东山再起，重新夺回了政权。此时，是什么法律支配着那些在叛乱势力控制政府的6个月里发生的事情呢？例如，对于在反叛势力管治期间基于新颁布的婚姻法所缔结的婚姻而言，所诞下的孩子是否会在旧政府重新掌权后变成私生子？如果我们宣告这些婚姻具有法律效力，那么我们是否也要支持反叛政府基于新法做出的所有没收财产的行为都有效？
这些都是十分复杂的问题，并且在历史上的不同时期都发生过。战后德国在清算希特勒统治期间的法律滥用时所面临的困境，总能提醒我们，这些问题有多让人烦恼。从另一个方面来看，发生在德国的事情或许很容易误导我们，让我们以为只有某些极度扭曲日常道德价值的行为才会导致上述问题的产生。但实际情况却远非如此。
在“二战”结束前夕，正当德国军队被驱赶出法国的时候，出现了管治权的真空，亟待某种方式予以填补。为此，法国人组织起了一个临时政府。人们志愿担任市长或法官，正如普通公民在某些紧急情况中可以自己主动承担起交通警察的角色一样。此时，临时法庭被设立，并对被控勾结德军的人进行审判。在此期间发生的事情或许用意是好的，然而权力滥用的情况必然会出现。当一个更为有序的政府得以建立时，它面临的任务就是收拾法律上的烂摊子，对行为的法律效力进行确认或撤销。例如，有些行为虽然不符合常规，但也对其效力进行了确认；另一些行为尽管表面上尊重法律的形式，亦要予以撤销。
在19世纪40年代，罗得岛州经历了颇为相似的情形。在一场被称为“多尔叛乱”（Dorr's Rebellion）的鲜有人记得的内战中，这个小小的共同体当中一度出现了两个相互对抗的政府，两个政府都有各自的成文宪法，并且都是经过投票上台的，尽管在时间及选民组成上各有不同。当双方的分歧最终被解决时，遗留下了“剪不断、理还乱”的法律问题，就如同任何无法说清谁有权威进行立法而谁又没有的时期所产生的问题一样。即便在罗得岛的事件中并没有发生严重的流血伤亡，双方阵营里也没有什么不折不扣的恶人出现，但这没有让问题变得更为简单。
反思在历史上出现的这些超出人们日常经验范围的事件，能够给予我们许多关于法律的重要经验教训。这些经验教训至少有以下三条。第一，正常的立法过程基于各种各样的原因，往往会失灵或陷入含混之中。第二，对于引导社会重新回归到一种合法性可期的状态而言，断言只有制定法才是真正的法律的哲学并不能提供任何指引。这种哲学是在社会完成上述回归后才能享受到的奢侈。第三，用以完成上述回归的法律手段，必然包含那些在正常条件下完全应受谴责的手段。在这些手段里，最不可或缺的是溯及既往的法律，而其被新罕布什尔州的宪法斥为“极其有害、压迫和不公正”。借用沃尔特·贝格霍的话，或许可以说，引领我们重返合法性的阶梯在一开头并不平整。 88