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编者按
《裁决的形式与界限》的最初版本于1957年分发给哈佛法学院法哲学讨论小组的成员。1959年编写了一份经修订和扩充的版本，供富勒先生的法理学课程使用，并供美国法学院协会1959年年会法理学圆桌会议讨论。对它的进一步精炼形成了1961年富勒先生在教学中使用的第三个版本，我在这里所采用的就是这一版本。
本文的编辑主要包括少量语法更正和标点符号的更改；在第六部分第二节中增加了几个段落（见注释22）；以及在可能之处，识别重要参考文献和来源，并插入括号中。我非常感谢马乔里·富勒（Marjorie Fuller）夫人，是她使我得以查阅她已故丈夫的藏书和私人手稿。
本文的完整版本此前从未刊出过，但是它的部分内容包含在富勒先生的两篇文章中：《裁决与法治》[“Adjudication and the Rule of Law”，54 Proc.Am.Soc'y Int'l L.1（1960）]和《集体谈判与仲裁员》（1963 Wis.L.Rev.3）。富勒先生也曾慷慨地允许在《美国法院系统：司法过程与行为解读》（American Court Systems: Readings in Judicial Process and Behavior，S.Goldman & A.Sarat eds.1978）中刊印本文的大部分内容。我相信富勒先生从未以完整版本发表过（本文），是因为他在1958年或1959年制订了一项计划，即将本文扩展成一本同名著作。到1960年，预计出版的专著已经变成了《社会秩序原则》，这是一篇有关良好秩序（eunomics）的文章——用富勒先生的话来说，就是“良好秩序和可行安排的理论”。尽管富勒先生后来背离了这一计划，但本文包含了人们可以回顾性地看到富勒先生20世纪60年代和70年代早期作品的中心关注点。
肯尼斯·I.温斯顿（Kenneth I.Winston） 43
这篇文章的主题是最广泛意义上的裁决（adjudication） 44 。这里使用的这个词包括一位父亲试图在孩子之间就玩具的占有发生的纠纷中尽力去充当法官的角色。在另一个极端，该词包括最正式的甚至是最令人敬畏的裁决权行使：参议院试图弹劾总统，最高法院参与对包括其自身在内的政府权力的裁断，国际法庭裁决两个国家之间的争端，法律全体人员——在前几个世纪——承担对国王和教皇之间互相竞争主张的判断，罗马天主教会礼拜式的教徒在追封圣者的程序中倾听赞成和反对的论点。
由于本文使用了“裁决”一词，其适用范围不限于作为既定政府一部分运作的法庭。它还包括一些裁决机构，它们的权力源于诉讼当事人在提交协议中表示的同意，就像在劳工关系和国际法中那样。它也包括在既没有当事人同意也没有上级政府权力批准的情况下行使审判权的法庭，最著名的例子是参加纽伦堡审判的法庭。
本文所关注的问题是由标题的两个词汇所引发的那些问题，即裁决的形式和界限。谈及裁决的界限，我是想提出如下这些问题：何种类型的社会任务能够被分派给法院和其他裁决机构？将这些任务与需要行使行政权力或必须委托给规划委员会或公营公司的任务区分开来的分界线在哪里？支撑这一信念——某些问题依其本性不适合司法处理并应该被留给立法机构——的不言而喻的假设是什么？更一般地讲，借用罗斯科·庞德（Roscoe Pound）一篇著名文章的标题，有效法律行动的界限是什么？ 45 ——牢记立法决定通常只有在其性质适合司法解释和执行时才能生效。
谈及裁决的 形式 ，我意指组织和引导裁决的方式。例如，在劳工关系和国际法中存在被称为“三方仲裁”的混合形式，其中“公共的”或“公正的”仲裁员位居当中，两侧分别是由利害关系人指定的仲裁员。这种对普通裁决组织的偏离提出了这样的问题：它的适当用途是什么，如果存在这种用途的话？它的特殊局限和危险是什么？其他的一些偏离形式提出了更易察觉的问题，例如勃利德古斯（Bridlegoose）法官通过掷骰子来做判决。 46 一般而言，需要考虑的问题是：裁决形式允许的变化有哪些？什么时候它的性质发生了如此大的改变，以至于我们不得不谈论裁决过程的“滥用”或“扭曲”？
裁决的容许形式与适当界限问题可能自从相当于司法权（judicial power）的某种东西最初在原始社会出现时起，就一直处于不断的讨论之中。在我们自己的历史中，最高法院很早就将某些被指定为“政治的”议题排除在其管辖范围之外。这种排除很难说是基于宪法中明确规定的任何原则；这是基于一种信念，即某些问题的内在性质超出了裁决的适当范围，尽管如何界定这些问题直到今天仍然是有争议的话题。在国际法中，最重要的问题之一在于“可裁判性”（justiciability）概念。类似的问题在劳动关系中反复出现，仲裁员的适当作用一直以来就处于激烈争论当中。
正是在行政法领域，本文所探讨的问题变得最为尖锐。一位负责分配电视频道的官员想了解一位申请人“他到底是个什么样的人”，并接受了在午餐桌旁闲聊的邀请。这次会面的事实被一位投身正义运动的立法者披露出来。这位官员被指控滥用司法职权。控诉和反控诉铺天盖地而来，在辩论结束之前，几乎所有与该机构运作有关的人员似乎都在某种程度上违反了履行司法职能的规矩。在这场模糊的争论中，很少有人好奇地问，分配给联邦通信委员会（FCC）和民用航空局（CAB）等机构的任务是否真的适合于裁决性决定，换句话说，它们是否在裁决的适当范围内。似乎没有人愿意接受詹姆斯·M.兰迪斯（James M.Landis）的一句评论所提出的思路，即CAB负责的本质上是一项管理工作，不适合裁决性决定或司法审查。 47
本文的目的是提供一种分析，这可能有助于回答前面段落中提出的问题。现在很明显，任何这类分析，超越了如此多的传统界限，如果它不建立在某种等同于“真正的裁决”的概念基础上，将是毫无意义的。因为如果没有“真正的司法”这样的东西，那么就不可能区分司法的使用和滥用。然而，不幸的是，任何对于“真正的裁决”这样的概念的建议都与现代思想格格不入。今天，认识到没有并且也不可能有“真正的科学”“真正的宗教”“真正的教育”或“真正的裁决”这样的东西是智识解放的一个标志。“它不过是一个界定的问题。”现代专业大学的哲学家对任何暗示本质主义的东西都特别敏感，当某个论者谈及“艺术的本质”或“民主的本质”时，他们会将其作为该论者在哲学上无知的一个明确标记。
然而，我们必须批判性地审视这一拒绝的影响。例如，它是否意味着当国际法律师讨论国家之间何种类型的争议适合由法庭来做决断的问题时，他们是在胡说八道？当劳动关系专业的学生询问应当如何进行仲裁以及仲裁员适合裁断何种类型的问题时，是否只是在口头上打太极拳？那些参与这类讨论的人是否自欺欺人地认为他们正在进行理性的调查？确实，如果裁决在特殊语境下受到理性分析的制约，那么就没有先验的理由（priori reason）假设语境不能被扩展至使裁决成为更一般的分析对象。
林赛（A.D.Lindsay）曾经观察到，如果不承认社会制度的存在是 因为 人们追求某些目标或理想，那么就很难明智地谈论社会制度。 48 使社会制度保持活力和运作的诸多理想从未被完全清楚地觉察到，以至于即便良好意图没有失效，既存的制度也将永远不会彻底成为——如果它没有得到对其指导原则的更清晰理解的支持——它可能早已成为的样子。正如林赛所评论的那样，引用查理·洛马克斯（Charley Lomax）在肖的《巴巴拉少校》（Major Barbara）中的表述，存在一定数量的有关救世军的废话（tosh）。确实，在裁决过程中存在着大量的废话——也就是说，多余的仪式、没有清楚目的的程序规则、靠习惯保留的不必要的预防措施——正如我们在这个国家所注意到的那样。我们的任务是将垃圾与必需品分开。如果我们在执行这项任务时违背了一种根深蒂固的现代信念，即社会或人与人之间的关系没有什么是必要的，一切事物实质上都是废话，那么这就是我们不得不为实现我们的目标而付出的代价。当然，在一个避免付出代价的程序中，没有什么是值得赞扬的，因为它将讨论保持在一个似是而非的特殊层面上，其更广泛的影响不会引起任何问题，因为它们不是可以被察觉到的。
因此，我将不得不以界定“真正的裁决”，或者事实上可能的裁决——如果支撑裁决的理想被充分认识到的话——这一努力来开始我们的探究。在此过程中，我将不可避免地描述某个从未完全存在过的东西。然而，只有借助对这个不存在的事物的描述，我们才能对裁决的实际成就做出明智的判断。事实上，只有在这一描述的帮助下，我们才能将作为既存制度的裁决与可能做出决定的其他社会制度和程序区分开来。
人们习惯上将裁决视作解决争端或争议的一种手段。当然，这是其最显著的方面。诉诸裁决的正式场合是当双方当事人彼此争执不下时，而且往往是当双方的争执达到了破坏社会秩序的程度时。
然而，更为根本的是，裁决应该被看作社会秩序化（ordering）的一种形式，即应该被看作治理和规制人与人之间关系的一种方式。即使在没有任何正式的遵循先例或既判力原则的情况下，裁决性决定通常也会在某种程度上进入诉讼当事人的未来关系以及其他将自己视为同一法庭上可能的诉讼当事人的人的未来关系。即使法庭没有陈述其决定的理由，人们也会察觉或猜测某些理由，而当事人往往会据此来规范自己的行为。
那么，如果裁决是社会秩序化的一种形式，为了更充分地理解它，我们必须从它与其他社会秩序化形式的关系来看待它。人们认为，存在着两种基本的社会秩序化形式：共同目标组织和互惠组织。如果没有这两者之一，任何类似社会的东西都不可能存在。
这两种秩序化形式代表了人们可以通过共同创造为所有参与者确保优势的两种基本方式。我们可以非常简单地通过如下假设来说明这些形式，首先，两个人有一个共同的目标，如果没有对方的帮助，他们二人谁也无法实现，或无法轻易实现。一条小路将两个农场与高速公路连接起来，但它被一块巨石挡住了。两个农民都没有强壮到可以凭自己一人之力移开这块巨石。当这两个人合力搬走巨石时，很显然，他们就有了共同目标的组织或联合。现在让我们假设，我们的两个农民在很大程度上从事“自给自足”的耕作，其中一个种了大量的洋葱，另一个种了大量的马铃薯。买卖各自作物的一部分可能使双方更加富裕：对于种植马铃薯的农民来说，“最后一个”马铃薯不如“第一个”洋葱那么值钱，当然，过量的洋葱会使另一个农民处于颠倒过来的境地。在这里，我们以最粗糙和最明显的形式说明了互惠的组织或联合。
应该注意的是，使这两个秩序化原则生效的条件是相互对立的。为了使互惠组织有效，参与者必须想要不同的东西；而共同目标组织需要参与者想要相同的东西。
为了使这两种秩序化形式与裁决产生更紧密的联系，现在让我们简要地考虑一下 它们的形式 和 界限 。就互惠而言，这种关系的形式可能从默然地认识到一种联合的好处——几乎没有上升到意识，一直到高度正式的书面合同或条约。两个人在彼此的陪伴中找到快乐，却没有意识到这种快乐的源泉在于他们具有互补的品质，因此每个人都需要对方必须给予的东西。在婚姻中可能很少有配偶的关系在某种程度上不是由互惠原则组织或指导的。然而，人们不愿明确承认这一原则——这也可以理解，这种关系的公认基础可能更接近于所有目标都是共同目标的虚构。实际上，这可能是一个有益的虚构；并不是所有人际关系的废话都是有害的。无论如何，无论任何特定婚姻背后有什么互惠关系，它都以最默契和非正式的表达方式说明了互惠原则。在这一标尺的另一端，我们可以举集体劳动协议的例子，协议中的每一句话都是长期和明确谈判的结果。
基于共同目标的联合，其正式（formality）程度在很大范围内变动。在这一谱系的一端是一个小团体，其成员都积极分享并理解相同的目标。上文中两个农民联合起来清除路障就是这种情况。在这一正式标尺的居间点上，有志愿协会、政党、工会和慈善协会。在这里，一些总体目标通常会被大多数理解力强的成员积极共享；其他目标将由领导人颁布，大多数成员不会真正理解或分享这些目标；最后，一些目标将由领导人以协会的名义来实现，而这些目标在一个小圈子之外甚至不为人所知。在考虑这一系列目标时，不应忘记，从长远来看，正是这些积极共享的并至少被模糊理解的目标为联合提供了动力。沿着越来越正式的等级向上攀升，我们最终在谱系的另一端遇到了民族或国家。在这里，有一个可以真正称为非自愿的联合，因为没有现成的程序可以让其成员隐退或有效地放弃其成员资格。同时，他受到为确保某些目标而制定的规则的约束，无论他是否赞同甚或是否理解这些目标。他和其他公民积极分享其政府追求的目标的程度因国家而异，并且随着时间的推移在特定国家内会有所不同。在战争时期，积极分享目标的范围通常会极大地扩张。在其他时候，共享目标的范围可能缩小到只包含避免革命破坏、维持不令人满意的现状的消极目标的程度。在极端情况下，即使是这一平庸低下的目标，也可能只有极少数公民分享，这些成员被充分地组织起来以将其意志强加给大多数人。与此同时，重要的是要牢记，如果没有某些实际共享的目标得到肯定的认可，无论目标多么乏善可陈，无论共享如何受到限制，政府都是不可能存在的。正是由于这个原因，这里的政府被视为具有共同目标的高度正式化的各种组织。
至于两种基本社会秩序化形式的 界限 或适当范围的问题，上文所述足以处理由共同目标组成的组织。在互惠组织的情况下，很明显，当交换或与之相当的东西可以使双方都受益时，它可以适当地发挥作用。它适当发挥作用的领域是存在不同人类目标的地方。在我们这个复杂的社会中，这一简单的事实被遮蔽了。在这个社会中，人们和组织有意进行专业化，从而为进入互惠关系做好准备。例如，一家工厂通过创造高度专业化的组成部门来增加其收入并限定其市场。如果说一块面包的销售呈现出一种“不同目标”的情况，即我对于面包的需要胜过我支付的20美分，而杂货商想要我的20美分胜过对面包的需要，这似乎很愚蠢。然而，这笔交易以任何其他术语来表达都是无意义的。其中所包含的任何自相矛盾不过是一般性的，即我们根据与它们的表现相伴随的真实心理状态不能真实地理解程式化的和习惯性的行为。
最后一个观察提出了一种更普遍的批评，可能针对这里提出的整个分析，即它严重夸大了理性计算在人类事务中的作用。它忘记了人们的行为常常是盲目地遵从习俗，被动地默许权威，并且——至少有时——对难以表达的利他主义冲动做出反应。不过，我在这里无意否认人类行为的动机是多种多样的，而且常常是晦涩难懂的。
本分析所假设的并不是人类在任何时候都会理性行事，而是人类制度的理性核心可以使这些制度保持活力和合理性，可以防止它们变质，可以使它们在暂时迷失方向后重新回到正轨。一般来说，我所说的废话是必须在特别基础上衡量和识别的东西。它通常是由某些地方性情境、某些历史力量的特殊结合、某些对立利益的特别调和所决定的。如果我们希望在任何社会制度的特殊背景下对其做出真实的判断，我们必须考虑到这种废话的累积。许多善意的改革都失败了，因为它们忽视了这一点。但是，将废话提升至作为社会秩序的基本来源的地位，就等于放弃了有希望进行任何富有成效的分析的希望。
我曾经说过，关于制度积累起来的废话，是在一些局部和非经常性的环境组合中发展起来的——换句话说，是一种不遵循一般规律的现象。这可能是夸大其词。在一定环境下给定限度内的预见是可能的，或者在一个发展的给定阶段，一种制度将获得特定类型的废话。如果事实是这样，那么本文的论题可能需要某种更正。但是某种这类更正可能被证实是必要的，这本身肯定不是放弃分析社会组织中固有的理性因素的所有努力的理由。
在尝试推断出给予我们的制度以方向性和持衡性的“理性内核”的努力中，我们应该注意一个默认的假设，即将理性行为与自我的计算发展相等同并将人类本性中所有高尚的东西视作实质上的非理性。当在我所说的两种基本社会秩序化形式之间进行比较时，这个假设很容易变得特别有效。互惠原则——以其最粗俗的形式——经济贸易或“交易”为象征——被认为是人性最自私、最精打细算的表现。当一个人放弃计算时，即屈服于比他自己更大的目标，而他并不完全理解这些目标时，换句话说，当他与其同伴之间的关系完全由共同的或“社会的”目标原则所支配时，他就被认为是个十足的好人。
我认为，这是关于人性和决定人类与其同伴关系的合理组织原则的危险观点。首先，互惠关系可能是出于利他的理由。例如，两个人签订了建造孤儿院的合同。要建孤儿院的人是一个有钱人，他期望把他所有的财富都投入到为孤儿们准备的孤儿院上。承包商签订了同一协议，以获得资金，让有天赋的侄子上大学。双方都把他们自己看作——当然有某种理由——是为了增进他人的利益而行事，尽管他们的关系是一种互惠关系。
其次，没有一个社会组织是效率极低的好组织。目前，在共产主义国家，特别是波兰和苏联，人们对商品定价和成本计算的“合理化”有着积极的兴趣。显然，这需要一种接受市场原则的经济组织，在这种经济组织中，各产业单位通过互惠原则组织彼此之间的关系。对于独裁者来说，有时让那些已经失去计算习惯的顺从的臣民听从他的命令可能是很方便的。但如果他希望有效地表达自己对社会的善意（甚或恶意），他必须知道自己在做什么，并且必须知道没有哪种衡量经济成本的方法是他做不到的。这反过来意味着，至少与经济活动有关的高层必须根据互惠原则组织他们的关系。
最后——这是最基本的一点——我们必须更仔细地观察，看看这两种基本的秩序化形式实际上将人性的哪些方面展现出来。当然，在互惠关系中，每一方都被期望代表他自己，这是事实；实际上，如果要获得这种形式的联合的全部好处，这是必需的。同时，必须认识到，这种关系要求每一方尽可能充分地理解另一方是什么样的，他想要什么。在一个以共同目标原则为主导的组织中，没有什么比陷入这样的假设更容易的了：对方想要我们想要的东西，或者当他的感知发展到我们自己的水平时，他也会想要同样的东西。对于这种错误，不存在自动的矫正措施，它可能与人们犯下的其他任何错误一样普通。
然而，在互惠的关系中，我们必须知道对方想要什么，如果我们要得到我们想要的。诚然，就像汤姆·索亚（Tom Sawyer）辞去漆栅栏的工作一样，我们可能说服其他人他想要他实际上并不真正想要的东西，或者像现代广告商一样，我们可以将这种说服提升到巧妙操纵大众意见的水平。但即使在这种操纵中，也潜藏着对人类尊严的某种尊重；我们至少要设法改造那家伙，这样他就会想要我们给他的东西。我们不仅仅是把什么东西强加给他，然后说：“给你。”现已被唾弃的苏联法哲学家帕舒卡尼斯（Pashukanis）洞悉到在由康德所宣布的伦理原则中资本主义道德的精髓，即我们应当将我们的同胞本身当作目的来对待，并且永远不能将他仅仅当作手段。帕舒卡尼斯认为，只有在一个以交换原则（principle of exchange）为主导的社会中，这样的戒律才是有吸引力的，甚或是可行的。 49 在一个由共同目标原则塑造的社会中，所有人都将成为社会和彼此的手段；没有人会被视为以自身为目的。就帕舒卡尼斯而言，互惠关系的分析实际上可以定义为每个参与者都被对方作为目的本身来对待的关系。
在判断两种基本社会秩序化形式的相对缺点和优点时——因为每一种都有缺点和优点——我们不妨回忆一下杰里米·边沁的讽刺评论，即如果夏娃的每一个行为都是为了亚当，亚当的每一个行为都是为了夏娃，那么他们都会饿死。 50 人们同样应该记得，两种现代形式的极权主义都蔑视“交易道德”，并假装指导每一项个人活动都是“为了所有人的利益”。最后，不妨指出，“黄金法则”中隐含着互惠原则。
这些评论似乎有点脱离了裁决这一主题。但是，由于本文中的分析洞悉到了裁决与我所说的两种基本社会秩序化形式之间的密切联系，因此，至少在一开始就避免在讨论过程中可能产生的更明显的误解是明智的。然而，现在是将裁决置于它与社会组织的两种基本形式的适当关系中去（考察）的时候了。
在讨论互惠和基于共同目标的组织时，我指出这两种社会秩序化形式呈现出不同的形式明确性。在某种程度上，裁决也是如此。例如，我们谈到“将我们的案件带到公共意见的论坛上去”。或者两个人可能在第三人在场的情况下带着一种默许的希望进行争论，希望第三人能决定哪一方是正确的，但是没有任何将他们的争论交于他裁断的明确服从（表示）。
然而，在非常非正式的层面上，社会秩序化的形式过于复杂和模棱两可，无法进行富有成效的比较。只有当一种特定的秩序化形式明确地控制一种关系时，它才能与另一种秩序化形式清楚地区分开来。出于这个原因，我在这里使用合同来代表正式的和明确表达的互惠。我将把选举看作是最为人熟知的基于共同目标进行的组织形式化。
裁决、合同和选举是达成决定、解决争端和确定人与人之间关系的三种方式。现在我认为，每一种社会秩序化形式的特征都在于受影响方参与决策的方式。这可以被示意如下：
这三种处理人与人之间关系的方式的特点是，尽管它们会发生变化——它们以不同的“形式”出现——但每种方式都包含着某些内在的要求，这些要求必须得到满足才能正常运作。我们可以大致区分“最佳条件”（optimum conditions）和“必要条件”（essential conditions），前者可以将特定形式的秩序提升到其最高表现形式，而如果没有后者，秩序形式在任何意义上都不再发挥作用。
就合同原则而言，对最佳条件和必要条件的分析将是极其复杂的，并且需要分析市场经济的要求、寡头垄断情况下谈判的特殊性质等。然而，我们可以观察到，合同制度的前提是不存在某些类型的胁迫，在枪口下签订的合同在任何意义上都算不上合同。然而，如果我们把注意力集中在选举与裁决的比较上，那就简单多了。
选举有多种形式：从镇民大会到“是否”（ja-nein）公民投票，等等。投票可以以多种方式组织：简单的多数票、比例代表制（PR）、简单的可转换票（STV），以及多种多样复杂混合的形式。 51 同时，所有这些政治民主的表达方式都有一个共同点，即它们使受决定影响的人能够以一种特殊形式参与该决定，即某种形式的投票。赋予这种参与最充分意义的最佳条件包括选民明智且充分知情、选民对诸议题有积极兴趣、参与公共辩论的人坦率地讨论这些议题——毋庸说，这些条件在实践中几乎从未实现过。另一方面，存在某些必要条件，没有它们，选民的参与就完全失去了意义。这些措施包括诚实地计算选票、投票箱没有被“塞满”、不存在某些类型的恐吓，等等。
现在，这篇文章的大部分内容将致力于对裁决运作的最佳条件和必要条件进行类似的分析。整个分析将源自一个简单的命题，也就是说，裁决的显著特征在于，它赋予受影响的一方参与判决的特殊形式，即为有利于他的判决提供证据和合理的论证。无论是什么提高了这种参与的重要性，都会使裁决朝着最佳表达的方向发展。任何破坏参与意义的东西都会破坏裁决本身的完整性。因此，如果争端的仲裁人因为精神错乱、被贿赂或毫无希望地受到偏见影响而无法达到理智（的程度），那么通过合理论证的参与就失去了意义。本文的目的是发现“裁决的显著特征在于它给予受判决影响的一方的参与模式”这一命题的一些不太明显的含义。
但是，首先有必要处理可能针对我的出发点提出的某些反对意见，即反对裁决的“本质”在于它给予受影响方的参与模式这一命题。
有人可能会说，裁决的本质不在于受影响方参与判决的方式，而在于法官的职责。如果法官有机会出庭，那么诉讼当事人是否选择提供证据或合理的论证就无关紧要了。如果他认为合适的话，他可以不提出任何论证，或者完全在情感层面上提出诉求，甚至表示他愿意让法官以掷骰子的方式决定案件。那么，我们的分析似乎应该以法官职责为出发点。从法官职责出发可以推导出某些要求，例如，公正的要求，因为“真正”的法官必须是公正的。然后，下一步，如果他要保持公正，他就必须愿意听取双方的意见，等等。
与此相关的一个难题是，有些人被称为“法官”（judges），他们担任官方职务并被期望保持公正，但他们并不参与和本文主题直接相关的任何意义上的裁决。农业博览会或艺术展览上的鉴定人（judges）就是例子。同样，一个棒球裁判员，虽然他不被称为法官，但应该做出公正的裁决。这些官员的不同之处不在于他们不担任政府职务，因为如果他们是农业部的官员，牲畜交易会上鉴定人的职责几乎不会改变。他们与法院、行政法庭和仲裁委员会的区别在于，他们的决定不是在旨在确保争议方有机会提出证据和合理论证的体制框架内做出的。牲畜的鉴定人可能允许也可能不允许这样的陈述；允许和处理这件事不是他职责的一个不可或缺的部分。
另一方面，如果我们从一个判决过程的概念开始，在这个过程中，受影响方的参与包括提供证据和合理论证的机会，那么法官或仲裁人的职责和公正性要求将作为必要的含义。逻辑学家弗雷格（Frege）曾将“我控告”一词视为最普通语言中包含复杂含义的例证。我们可以说，动词“控告”预设了五个要素：（1）控告者，（2）被控告者，（3）控告得以被提交之人，（4）控告被控告人的行为，以及（5）该行为可能被谴责所依据的原则。 52 这与本文所提供的分析的相似性显而易见。应该指出的是，第五项要素对应于合理的论证概念。当然，弗雷格所关心的仅仅是一个短语中所包含的含义，而不是像我们现在这样，关注建立和维持一个能够实现这些含义的社会制度的问题。
有论者可能会以如下观点来反驳上述论点，即“合理的论证”说到底并不是法院诉讼所独有的。政治的演说也可以采取向全体选民合理诉求的形式。诚然，它通常采取其他形式，但在法庭上的演讲可能也是如此。这一反对意见没有考虑到作为本文所提出的整个分析基础的一个概念，即一种参与判决的形式的概念，这种参与判决的形式是在制度上得到界定和保证的。
当我与他人签订合同时，我可能会向他提供证据和论证，但通常我没有这个机会，或者没有如果我提出这些论证，他会听取我的论点的正式保证。（也许这种概括的唯一例外在于劳动关系中“诚意讨价还价”这一稍微有点反常的法律义务。）在选举期间，我可能会积极为一方进行竞选活动，而且也可能向选民提出我认为是“合理的论证”。如果我是一名有战斗力的竞选活动家，那么参与最终达成的决定的重要性可能大大超过我自己投出的单张选票。同时，只有后一种参与形式才是肯定性制度保障的对象。给予我向选民提出论证的权利的保护几乎完全是间接和消极的。道路会为我保持畅通，但我必须自己铺平道路。即使我获得了肯定性权利（例如，根据FCC的“平等时间”规则），我也没有得到有人会听取我诉求的正式保证。在电视机前睡觉的选民肯定不会像在律师辩论中睡觉的法官那样受到同样的谴责。
因此，裁决是一种对合理论证在人类事务中的影响进行正式的和制度上表达的手段。这样看来，它承担了任何其他的社会秩序化形式都无法承担的理性负担。作为合理论证产物的决定本身必须准备好经受理性的检验。我们要求司法判决具有合理性，我们并不期望合同或选举的结果也是这样的。这种对理性的更高责任是裁决作为一种社会秩序化形式的优势，同时也是其劣势。
在签订合同时，人们当然会在某种程度上受到理性考虑的引导。一个自给自足的农民，有过量的马铃薯，但只有一把洋葱，当他用马铃薯换洋葱时，他的行为是合理的。但是，从当事人的利益出发抽象地考虑时，没有适用于交易结果的合理性标准。实际上，用马铃薯换洋葱——被交易的一方看作是理性的行为，如果完全从他的对方——他拥有一整间储藏室的洋葱但仅有一蒲式耳的马铃薯——来考虑的话，可能被认为是不理性的。如果我们询问合约的一方：“你能够为那个合同提供辩护吗？”他也许回答：“为什么不能呢？我能。这个合同对我来说是好的，对他来说也是好的。”如果我们接着追问：“但是那不是我们的意思。我们的意思是，你能以一般性的根据为它辩护吗？”他可能审慎地回答他并不知道我们在说什么。然而，这正是我们通常针对法官或仲裁人的决定提出的问题。因而，裁决产生的结果受制于与强加于交换结果不同的理性标准。
我相信，将裁决与选举进行比较时，同样的观察结果也成立。再说一次，区别的关键在于受影响方参与决策的模式。如果像在裁决中一样，唯一的参与模式是提供证据和论证的机会，那么这种参与的目的就落空了，整个过程就变成了一场闹剧，形成的决定无论怎样都不应当以理性为借口。对于所谓的选举这一参与模式则不会出现同样的情况。我们可能假定投票者的偏好从根本上来说是情绪化的、无法清楚表达的，并且不受理性辩护的约束。同时，也需要社会秩序，并且可以假设，当秩序建立在尽可能广泛的民众支持基础上时，这种需求才能得到最好的满足。在此基础上，对民主的消极辩护是可能的；多数人的意志起控制作用，不是因为它是正确的，而是——嗯，因为这是多数人的意志。这当然是一个贫乏的民主概念，但它至少表达了任何民主哲学的一个组成部分，而且它表明了我们为什么要求裁决具有某种合理性，却并不期望选举也这样的原因。
在一定程度上，我们能够间接通过追问“一项权利”或“一项权利的主张”暗示着什么这一不同的进路来着手解决这个问题。如果我对某人说“给我那个！”，我并不一定在主张一项权利。我可能在乞求一个施舍的行为，或者我可能以武力相胁要取得某个我承认没有权利的东西。另一方面，如果我说“把那个给我，我有权得到它”，我必然会断言存在某种可以检验我的“权利”的原则或标准。
可以肯定的是，这个原则或标准可能并没有早于我的主张。如果一个男孩对另一个男孩说“给我那个接球手的棒球手套”，并且通过表明“因为我是球队中最好的接球手”来回答另一男孩“为什么？”的问题，他就主张了一项原则，根据这项原则，该球队的装备应当按照使用能力进行分配。他必然暗示，如果两个男孩各自的能力发生逆转，手套应该保持原样。但是，他并没有通过必要的暗示，断言他支持自己主张的原则是一个已确立的原则。事实上，在这个主张提出之前，成为接球手的权利可能并不取决于接球手的能力，而是取决于接球手手套的所有权。在这种情况下，基于新的能力原则的主张实际上可能会带来球队组织方面的变革。与此同时，这一主张也必然意味着一项原则，这项原则可以使同样情况得到同样对待的要求具有意义。
现在，如果我们自问什么类型的问题通常由法官和仲裁人来决定，适当的答案也许是“权利主张”。事实上，在更早期的文献中（尤其包括约翰·奇普曼·格雷极负盛名的《法律的性质与渊源》），法院经常被与行政的或执行的机构区分开来，区分的依据是法院的职能是“宣布权利”。 53 于是，如果我们试图界定“裁决的界限”，一个颇具吸引力的答案将会是，法院的适当管辖范围仅限于主张权利的案件。经过深思熟虑，我们可能会将其扩大到包括指控过失或罪行的案件（广义上称为“指控审判”），因为在许多案件中，将原告（可能是地方检察官）视为主张权利是人为的。尽管将违法者视为侵犯国家“权利”的观点并不特别矫情，但如果说国家在起诉违法者时声称对其拥有补救“权利”，似乎反映了一种误导性的冲动，即强制在民事和刑事补救措施之间实现对称。为了避免对自然思维模式的任何此类操纵，让我们将前面建议的标准修改如下：裁决的适当范围是对权利主张和有罪指控提出的问题做出权威性的决定。
这是描述“裁决的界限”的一种重要方式吗？我不这么认为。事实上，这里所谓的独特主张只是暗示了这样一个事实，即裁决是一种决定形式，它将受影响方的参与定义为提供证据和合理论证。裁决者仅决定权利主张或指控所提出的问题并不重要。关键在于，无论他们做出什么决定，或者提交给他们决定的无论任何事情，都倾向于转化为权利主张或者对错误或罪行的指控。这一转换是经由制度性框架——在其中，诉讼当事人和裁决者同时起作用——实现的。
让我极其细致地阐明论证的步骤，以说明为什么会这样。（1）裁决是给予受影响方一种参与形式的决策过程，该形式包括提供证据和合理论证的机会。（2）因此，如果诉讼当事人的参与是有意义的，则必须坚持某个原则或某些原则，以使其论证合理且证据相关。（3）赤裸裸的要求与权利主张的区别在于，后者是由原则支持的要求；同样，仅仅表达不满或怨恨与指控不同，因为后者基于某项原则。（4）因此，由裁决者所审理的议题往往成为权利主张或过错指控。
我们可以在雇员期望加薪的情形中来考察这一转换过程。如果他要求他的老板加薪——当然，他可能会主张加薪的“权利”——他可能争论平等对待的公平原则并且提请注意这一事实，即乔并不比他出色，却经常得到加薪。但是他并不必须将其主张奠定在任何这类根据之上。他也许通过极力主张其家庭的各种需要而仅仅乞求老板对他慷慨些。或者他也许提议一种交易，即如果他得到加薪，他将承担分外的任务。然而，如果他将他的事情提交给仲裁员处理，则他不能——至少明确的意义上——经由欲求仁慈或提议交易来支持他的案件。他将不得不通过某类原则来支持其要求，而且由原则支持的要求与权利主张是一回事。因此，当他要求他的老板加薪时，他可能有或者没有做出一项权利主张；当他向仲裁员提出他的要求时，他必须做出一项权利主张。（我并没有忽视仲裁员向双方建议进行一种“交易”的可能性，通过该交易，雇员将获得加薪，但承担额外的责任。但很明显，在这种情况下，仲裁员不再扮演仲裁员的角色，而是扮演调解人的角色。这种情况提出了秩序化的“混合形式”问题，稍后将详细讨论。可以发现，美国仲裁协会努力防止其仲裁员承担调解人的角色。无论这项政策有多明智，很明显，它是建立在适当的裁决范围的概念之上的，并提出了本文所要解决的问题。）
如果这里提出的分析是正确的，那么似乎表现出不同品质的裁决的三个方面实际上都是单一品质的表达：（1）受影响方参与决策的特殊模式；（2）裁决过程必须准备好满足对理性的特别迫切的要求；（3）裁决在判断权利主张和过错指控时找到了正常和“自然”的范围。因此，当我们说签订合同或在选举中投票的一方对任何特定结果都没有“权利”时，我们所描述的是裁决必须满足合理性或不适用于合同和选举的“原则”标准时所提到的同一个基本事实。
在这方面，值得一提的是，兰德尔（Langdell）曾指出，尽管法律上有权利，但不存在“衡平法上的权利”这一概念。 54 这是因为他认为，法院受规则约束，而衡平法法院则根据自由裁量权行事。行政机构的规章制度是否创造了“权利”的问题，以及某个机构权力范围内的某些特许权是“权利”还是“特权”这一常见说辞，也提出了一个类似的问题。例如，当有人说进入法律职业是特权问题而不是权利问题时，重要的是要看到，这一说法真正断言的是拒绝授予律师执业许可的决定不需要任何一般原则的支持。
我已经提出，说裁决的适当范围在于主张权利或指控过错，并不是对裁决的界限的重要描述，因为这样的陈述涉及循环推理（circle of reasoning）。然而，如果我们把权利或过错的正式界定视为裁决过程几乎不可避免的产物，我们就可能得出对适当裁决范围的所有限制中最重要的限制。如果根据正式定义的“权利”和“过错”进行组织，那么在人类联合的有效性将被破坏的那些领域中，裁决并不是一种适当的社会秩序化形式。例如，法院相当经常地拒绝执行夫妻之间影响家庭生活内部组织的协议。在其他更广泛的领域，“法律机制”的侵入同样是不恰当的。一个司法裁决委员会很可能会在三个索赔者之间分配一千吨煤炭，但它却几乎不能以裁决的形式处理甚至最简单的煤炭开采事业。如果成功的人类联合依赖于自发和非正式的合作，随着手头的任务而改变其形式，那么裁决就不合适了，除非它可能宣布适用于各种各样活动的某些基本规则。
这些观察是模糊的，也许是陈词滥调。在本文的后面部分，我将尝试使它们更加突出，特别是在讨论裁决相对无能力解决“多中心”问题时。与此同时，我要强调的一点是，人类活动的某一特定领域无法承受普遍的权利和过错划分，这也是衡量其无法对过于迫切的理性做出回应的一种标准，这种理性要求为采取的每一步都提供直接和明确的理由。这两种无能为力的背后都有一个基本事实，即某些类型的人际关系不适合作为如下决策过程的原材料，即该决策过程在制度上致力于根据合理的论证采取行动。
（在这里，我们可以附带地讨论一两个可能带来困难的小问题。当我们说裁决意味着通过提供证据和论证参与判决的制度保障时，并不意味着诉讼当事人必须始终利用其参与判决的权利。案件事实可以由双方当事人约定，免去法庭举证的必要。再者，一方或双方当事人可能放弃争论。这里不存在真正的难点，正如选举提供了许多有资格投票的人没有利用的参与机会这一事实一样。稍微棘手的一点是有一些例外情况，争议双方之间的决定从未考虑过争论，因为这是多余的。一个例子是纺织品的卖方和买方之间出现关于“是否符合样品”的争议，双方都同意遵守实验室的决定。这样一个决策过程是否应该被称为“裁决”并不是一个真正重要的问题，因为它的简单性排除了本文所分析的那些问题。）
到目前为止，本文的讨论还没有到达一个至关重要和困难的节点。有人一再声称，裁决在制度上致力于做出“合理的”决定，一项基于“原则”的决定。但是，辩论和判决案件所依据的“原则”的来源是什么？当事人和裁决者从何处获得各自的“理由”呢？
最近关于“法治”的讨论揭示了——或者我应该说，在很大程度上遮蔽了——在原则来源问题上的一个非常根本的意见分歧。目前正在开展一项非常积极的运动，旨在将法治扩大到国际关系中，并协助从未有过稳定宪制的人民在国内实现一种被称为法治的条件。由此产生的许多讨论都是在鼓舞人心的修辞层面上进行的，不允许潜在的困难浮出水面。然而，当坦诚地面对这些困难时，出现了一个严重的问题，这个问题可以表述如下，尽管这样表述有点过于简单了：先有法院还是先有规则？
所有人都同意法院对“法治”来说至关重要。法治的目的是要以和平方式解决争端，取代暴力。显然，和平不能仅仅靠条约、协议和立法来保证。必须有某种机构能够在具体的争议情况下确定当事人的权利。然而，除此之外，分歧出现了。
一方面，主张“先法院，后规则”的人将裁决视为和平秩序的主要来源。法治的本质在于保证公民在法院的出庭日和出庭权。可以指望法院通过适用制定法或条约，或在没有这些渊源的情况下，根据公平和公正的一般原则，制定适合其所审理案件的规则，对争议做出合理的处理。
这一观点的批评者断言，它损害了一个伟大而有效的理想。它回避了“可裁判性”（justiciability）的整个问题，并假设不存在超出裁决范围的问题或争议。它用一种对善意的天真信任取代批判性的判断。它忘记了在道德和法律真空中不可能存在公平。它忽视了一个事实，即如果没有上级权威强加的或争议方自愿接受的某种判决标准，裁决就无法发挥作用。如果没有某种判决标准，对法官公正性的要求就变得毫无意义。同样，如果没有这样一个标准，诉讼当事人通过理性论证的参与就失去了意义。沟通和说服需要以某种共享的原则语境为前提。
此外，这些批评者说，认为合同和条约可以填补空白是徒劳的。如果协议的文字含义明确，舆论通常会提供足够的制裁以确保其履行。诉诸裁决的必要性正是在合同的正确含义存在争议的情况下产生的。国际条约常常充满有目的的含糊不清；有些问题实在太过敏感，无法通过协议解决。当此后围绕这些问题发生争议时，该协议不提供任何指导。要求法院“公正地”解决这些问题，就是要求法院对双方当事人自身无法达成一致且不存在标准的事项做出决定。此外，条约产生的最棘手的问题往往涉及当事各方所依据的原始情况已被事件所取代的情况，因此协议的事实基础已被删除。在这种情况下，法院要么必须宣布协议不再有效，从而使其自身和双方当事人都没有任何决策标准，要么必须对合同进行大幅修改，这同样没有任何明确标准的指导。
对于所有这些论点，持反对意见的一方按照以下方式进行反驳：刚刚表述的这些观点都建立在对历史的严重无知之上。当今主导世界的两大法系——普通法和大陆法——起源于原理（doctrine）的逐案演变。即使在今天，当普通法发生发展时，通常只有在一系列案件结束时，指导原则才会变得清晰。在大陆法系国家，法院声称从中推演出其原则的法典通常仅提供用于阐述法律结果的词汇表。它们充满了“诚信”“衡平”“公平惯例”等条款——任何法院都可以在不借助法典的情况下适用这些标准。《瑞士义务法典》（Swiss Code of Obligations）是现代法典中最优秀的一部，它本身规定的规则和内容很少，主要是划定司法自由裁量权的范围，并列出可能被称为一览表的内容，供法官参考，以确保他没有忽视任何与行使自由裁量权有关的因素。
对于这一论点，最后的答复大概是这样的：刚才表达的观点只是暴露了对历史的深刻无知。相关的发展发生在法律之外已经有强烈的社区意识的情况下，在这种情况下，对是非有着普遍的共享观念，可以逐渐具体化为法律原理。在一个商人群体中，“公平惯例”等明显模糊的短语具有明确的含义，这在国际关系或刚刚摆脱原始封建主义的人们当中是不可能的。在裁决过程中演变出法律规则的地方，法律实际上是建立在社区基础之上的。不加批判地支持扩大法治的人提议在法律基础上建设社区。这是不可能做到的。
弗里德里希·A.哈耶克（Friedrich A.Hayek）将给出一个不那么妥协的答复，他是“先法律，后法院”学派的真正拥护者。他在讲座《法治的政治理想》中宣称，他坚信普通法的逐案方法与法治理想不符。 55 令人震惊的结论似乎是，恰恰是那些最常被奉为和平与公正内部秩序理想的国家的裁决体系违反了法治。哈耶克进一步将欧洲自由国家的衰落和极权主义哲学的兴起与越来越多地在法典中使用模糊条款联系在一起，比如那些要求“诚信”和“公平惯例”而没有进一步说明预期的行为类型的规定。 56
现在在我看来很清楚的是，如果我们将哈耶克的极端观点排除在外，对于上述争议的两方都有很多可以评论之处。我相信，我们需要牢记这样两个重要事实：（1）有时可以在没有明确规则的情况下有效地启动裁决，在这种情况下，经常会发生法律原则的逐案演变。（2）这种演变并不总是发生，我们需要比一般情况更清楚地分析是什么条件促进或阻碍了它。
我们的许多监管机构成立的目的都是希望以逐案的方式获得知识，会出现一套所有相关人员都能理解的原则，并使他们的裁决性决定符合法治。在某些情况下，这种希望至少得到了部分证实；在其他方面，它几乎彻底令人失望了。这是一个尚未充分利用的经验库。顺便说明一下，可能会有人提出，监管机构经常提到的倾向是认同他们所监管的行业的利益，这可能源于一个更深层次的原因，而不仅仅源于我们熟悉的相互摩擦，或是监管者想要讨好某一行业，而这一行业有朝一日可能会让他成为该行业的雇员。我认为，原因可能在于监管者希望逃避在一种无法提供判决标准的情况下试图充当法官的挫败感。为了摆脱道德真空，一个人必须认同某种东西，而最明显的认同对象是受监管的行业。
在这一点上，考虑一种法律原理逐案发展的范例是有益的。我正打算介绍的模式或实例是从我之前的一篇文章中借用的。 57 这些案例当然是示意性的并且是假定的。我将根据它们被设想的年代顺序来介绍它们。在每一个案例中，双方当事人都是不同的人，但为了便于比较，用于指定双方的符号将始终相同，并将表明特定一方发挥的作用。因此，在所有五个案例中，O将指代马——经由欺骗或偷盗被转入T的手中——的原所有人。
案例1：T偷了O的马并将马卖给了G，G全额支付了马的价款，并且G没有任何理由知道该马是从O那里偷来的。马的所有权被判给O。对偷盗的一个威慑是提高小偷处理所偷盗物品的难度。如果像G这样的购买者能够摆脱物品的真正所有人的主张而取得物品，处理偷盗物品的市场将被创造出来并因此成为偷盗的动机。在任何情况下，对于T这个对马没有任何正当权利的盗贼来说，都不可能将任何权利转移给G；不拥有任何物品的人就无法给出任何东西。
案例2：T从O那里用以X为付款人的假支票买到一匹马。T知道该支票是假的。在将马移交给T之后，O发现他被骗了。他提起了针对T的诉讼，要求T归还马匹。代表T的一方争辩说，O将马移交给他是具有授予所有权意图的；解决该马现在是T的还是O这一问题的唯一办法是提起索要价款的诉讼。马的所有权被判给O。所有权的转移被T的欺骗损害了；权利自始至终都保留在O那里。
案例3：该案与案例2相类似，只是在得到马匹之后，T把它卖给了G，G知道T从O那里买来了那匹马，但是没有任何理由知道T对O施加了任何欺骗。O提起了针对G的诉讼，要求他归还马匹。O的代理人声称根据由案例2所确立的原则，权利仍然保留在O那里。既然T没有任何权利，他就不能向G转移任何东西。马匹被判定归G。如果财产的购买者被迫要去检查以前的所有人自愿地将财产转交给现在的财产售卖者这一交易的所有细节的话，那么对商品的买卖必定造成无法容忍的负担。欺骗具有多样而且复杂的形式；如果受骗者不能识别它，那么要求一个该交易的局外人查明该交易是否存在是不合理的。至于案例2，它所说的都是关于所有人与欺诈者之间的法律关系；法院的想法并没有被引向像G这样的后续购买者可能进行干预的可能性。我们现在适用的原则是如果马匹在T或知道其欺诈行为的人手中，马匹可能被归还给O。如果马匹在像G这样的善意购买者手中，马匹不可以被归还给O，理由我们前面已经简要地说明了。
案例4：本案与案例3类似，除了从T那里买到马匹之后，G将它卖给了K，而在K购买该马匹之前已经被别人告知了T对O所进行的欺骗。O起诉K归还马匹。该案被站在O的立场上进行辩护——K并不是善意的购买者，因为他购买马匹的时候已经知道了T的欺骗。为了遵循由案例3所确立的原则，当马匹被转交到K手中之时，O重新获得了所有权。法院判定支持K。如果由O所做出的论辩被接受的话，那么处于O位置的人就可以通过简单地公开宣传T通过欺诈诱使出售的事实来破坏G获得的所有权的价值。这样一来，保护善意购买者G的目标必将受挫，因为他的财产必定变得滞销了。当在案例3中法庭说O能够从任何知道T的欺骗的人那里重新获得马的所有权时，它并没有考虑到马可能先前已经经过像G这样的善意购买者之手被转让过了。当马被G从T那里买过来时，马的所有权是完全的并且不再能够受到O的攻击。G从那时起具有将它卖给任何他认为合适之人的自由。
案例5：该案件与案例4类似，除了K不仅知道T的欺骗，而且已经参与其中——通过在由T付给O买马的支票上伪造了X的签名。O起诉K，要求K返还该马匹。K将他的抗辩建立在案例4的推理基础上——G拥有对于马的权利并且有将马卖给任何他认为合适的人的自由。如果K对于任何不正当的行为是有罪的，那也是个刑法的问题；即该罪过不应该影响他的财产所有权。支持？……也许这一系列案例的讨论到此为止并把判决的重担以及更费力的解释重任留给读者会更好。
虽然这里所追溯到的发展比法律史上可能遇到的任何事情都要整洁纯粹得多，但我认为法律人通常会同意这种事情确实发生了。我想大家也会同意，尽管判决似乎反复无常，但是解释的过程是“理性”的，属于有意义的裁决范围。这种“理性”品质的来源是什么？显然，这是因为参与这一发展的法院正在制定私有财产和交换制度的必要或至少是合理的含义。
我更一般地认为，如果裁决似乎在没有事先正式宣布或接受的规则的支持下有意义地运作，那么它之所以能够如此，是因为它从我已经描述过的两种基本的社会秩序化形式中汲取智识的支持。它在历史上这样做过，在公认的目标是建立互惠或交换制度的领域取得了最显著的成功。比较法专业的学生经常被这样一个事实所打动：在商业贸易领域，在完全不同的法律原理环境下运作的法院往往会在实际案件的判决中得出相同或相似的结果。
不过，原则的个案式发展的可能性绝不仅限于商业贸易领域。例如，可行的联邦制体系的要求绝不是显而易见的。在逐渐发现和阐明将使联邦制发挥作用的原则时，法院可能会举例说明当曼斯菲尔德（Mansfield）论及法律“使得它自身纯粹”时所考虑的过程。 58 实际上，汉密尔顿（Hamilton）在《联邦党人文集》的第82篇就设想了这样一种发展，他写道：
建立一个新政府，无论其工作有多么谨慎或明智，都不能不引起错综复杂的问题；而这些可能以某种特定的方式产生于建立在若干不同主权全部或部分合并基础上的宪法。只有那时才能够使得如此复杂的体制日臻成熟和完善，能够理清所有部分的含义，并且能够调整它们互相处在和谐一致的整体中。 59
显然，这种发展——这种对已经建立的制度的全面影响的逐步追踪——只能在一种以共同愿望为主导的氛围中发生，即让联邦制发挥作用。
应该澄清的是，这里表达的观点和表面上与它类似的观点截然不同，这种观点可能在社会学中变得司空见惯。我意指的是如下观念，即在一个充分同质化的社会中，某些“价值”将自动发展，而没有任何人设计或指导它们的发展。在这样一个社会中，法院制定和执行的法律规则将反映这些主流的“价值”。然而，在我们自己的讨论中，我们不是在谈论非实体化的“价值”，而是在关键时刻积极地（若非经常是默契地）持有并给予明智指导的人类目的。在研究联邦制或交换制度的影响时，法院不是反映当前道德规范的无活动能力的镜子，而是阐明共享目的含义的积极参与者。
如果这里提出的观念是正确的，那么在将“法治”引申到国际关系领域时，法律和目的共同体必须共同发展。同样明显的是，一个仅仅由避免相互破坏的共同愿望组成的目的共同体过于贫乏，无法为有意义的裁决提供适当的基础。当唯一的共享目标是防止大屠杀这一消极目标时，没有任何东西能够使依赖证据和理性论证的决策过程变得有意义。当然，可以想象的是，在防止大屠杀的愿望的推动下，两个国家（比方说苏联和美国）可能会将争端提交仲裁，但他们这样做的精神与他们可能会掷骰子的精神基本相同——除非双方都认为有某种原则，无论该原则多么模糊，都可能会控制决策并赋予决策合理性。这样一套新兴原则必须源自秩序的两个基本原则之一。实际上，这意味着它必须从互惠关系中衍生出来。因此，在苏联和美国的关系中，最重要的要求是两国之间发展各种可能的互惠关系和各种有益的交流。这不仅是为了促进“理解”和良好意愿的氛围，而且是为了创造一个利益共同体，使裁决能够从中获得智力支持。
在这方面出现了一种事态发展，从一个角度看，国际关系中的法治似乎没有希望，但从另一个角度看，这将是一个最令人鼓舞的征兆。在与外国贸易商的协议中，苏联产业资方人员坚持加入一项条款，将协议引起的所有争议提交专门成立的苏联仲裁委员会进行仲裁。从表面上看，法治最基本的原则之一——任何人都不得对自己的案件进行审判——似乎遭到了违反。[应该指出，在纯粹的形式层面上，美国索赔法院（United States Court of Claims）同样违反了这一原则。]
苏联法律人似乎真心希望这个苏联法庭能够树立公正和公平的声誉。到目前为止，它的判决似乎总的来说值得享有这样的声誉。 60 这个法庭的裁决标准从何而来？从本质上讲，该法庭的裁决标准就是那些商人贸易共同体的标准。人们还可以从哪些其他地方去寻找商人之间公平交易的标准呢？[这一情形令人想起在特拉华州的某些致力于由亨利·乔治（Henry George）所提倡的单一税原则的社区。 61 在这些社区及其成员之间关于土地使用支付费率的争议中，仲裁人被迫求助于令人憎恶和被拒绝的土地市场，认为这是唯一有意义的决策标准。]
当苏联商事法院不得不从其哲学所谴责的制度中接受公平标准时，就为更广泛的理解铺平了道路，并由此营造了一种氛围，在这种氛围中，人们有了一个真正的基础，希望各国仍能受到法治的约束。
仍然存在着具有关键重要性的更进一步的论点，尽管稍微有点深奥。这与西方哲学的普遍倾向可能会对法治的发展造成障碍有关。我主要讲的是专业哲学，尤其是英美大学教授的哲学。虽然这一哲学在实际事务中的直接影响微乎其微，但其间接影响可能具有重大的意义。一代又一代的学生都是在大学氛围中成长起来的，大学氛围中充满了我所说的哲学家哲学的信条。
存在着一条可以追溯至大卫·休谟的思路。在休谟看来，有两个领域，并且仅有两个领域，人类理性能够在其中起作用。这两个领域分别是经验事实的领域和逻辑蕴涵的领域。 62 换句话说，人类的思想可以通过观察事实和检验关于这些事实的假设或通过追踪公认前提的逻辑蕴涵来占据自己的注意力。不存在第三个领域（tertium quid）。如果在任何人类决策过程中输入了任何无法追溯到经验事实或逻辑蕴涵的要素，那么它不是也不可能是“理性”要素；它的根源一定是“情”（sentiment），而不是“理”（reason）。
在休谟的时代，这种哲学的含义已经足够清楚了，但它们并没有被真正重视。人们直接讨论并争辩关于道德、法律和政治的议题，假设着他们始终在进行理性的对话，尽管很明显，他们所说的很少——并且通常是最不重要的部分——与经验事实或逻辑推演有关。但是随着时间的推移，暗含在休谟观点中被排除在外的事物已被更加认真地对待和更为积极地应用。更重要的是，这些排除在我们时代的总体氛围中早被忽略不计了。 63
本文采取的观点是，裁决是一种在制度上致力于做出“理性”决策的社会秩序化形式。这是根据它是适合于受影响方即诉讼当事人的唯一参与形式得出的结论。如果我们把这个观点与休谟哲学相结合，结果会怎样？显而易见，裁决者很少将他们的决定直接建立在经验事实的基础之上。当他们看起来这样做了时，他们发现的“事实”并不是休谟所考虑的那种，因为它们通常是人类的错误或弱点。“发现”这样一个“事实”就是表达一种谴责——这与休谟对事实的描述相去甚远。这就剩下了逻辑推演。现在很明显，当按照先前制定的规则进行裁决时，至少法庭任务的一个方面包含了类似于逻辑推演的东西。如果这是允许进行裁决的唯一重要的理性领域，那么仅仅在它适用先前确立的规则的范围内，它能够理性地行事。这似乎是哈耶克得出他那惊人的结论——整个普通法系统都违背了法治——的根据。 64
让我们将休谟的理性标准应用于先前给出的法律原理逐案演变的范式或模式，涉及一系列与买马和偷马有关的案例。现在，在这些案例中，几乎没有什么像经验事实的发现这样的例子。在早期的案件中，法院没有足够的想象力来预见后来发生的事实情况，但是当这些情况出现时，它们没有包含任何法官从一开始就无法理解的内容，也没有多少可以称得上从明确前提推演出来的东西。事实上，前提似乎是由结论塑造的，前提的明晰是在发展的最后，而不是在开始时。我们是否有理由将举例说明的过程称为“理性”过程？根据休谟的标准，答案必须是“不”，而理性的表象则必须建立在某种自欺欺人的基础上。事实上，这是一位美国著名逻辑学家提出的模式所达成的结论。 65
我认为，理性话语还有第三个领域，其不受经验事实或逻辑蕴涵的影响。在这一领域，人们试图找出并阐明共享目的的含义。在这一领域发生的智力活动类似于逻辑推演，但在一些重要方面又不同于逻辑推演。在逻辑推演中，前提越清晰，推理就越安全。我认为，在这个过程中，当作为“前提”或起点的目的被一般性地陈述，并且与其他相关或竞争目的在智力上保持联系时，讨论往往会进行得更有助益。最终的结果不仅仅是展示某一特定目的所产生的结果，而是对构成调查起点的目的进行重组和澄清。
无论我们如何定义这第三个领域，我认为，严格遵守休谟观点会破坏对裁决问题的任何理解。它不仅歪曲了裁决有效运作的必要条件，而且歪曲了任何成功运作的裁决过程的意义。
本文的余下篇幅将分为三个主要部分：裁决的形式、裁决的界限以及混合的、寄生的和扭曲的裁决形式。当然，所有这些话题都是密切相关的，一定程度的期待是不可避免的。
例如，裁决的界限受其形式的影响。前面已经提到了所谓的“三方”仲裁。这种特殊的、不正常的裁决形式有时使得通过裁决过程来承担根本无法通过裁决令人满意地处理的任务成为可能。同时，这种形式可能会削弱裁决在其更常见工作中的有效性。
在一个标题中加入“混合的、寄生的和扭曲的”裁决形式不应误导读者，使他们认为本文谴责所有偏离原始纯粹状态的裁决。某些混合形式是有价值的，甚至几乎是不可或缺的，尽管它们的使用往往伴随着某些危险。
在确定扭曲的或混合的形式是否会损害裁决的完整性时，贯穿始终的标准将是已经反复强调的这一点——它是否会对受影响方通过证据和合理论证参与判决过程的意义产生不利影响。
1.律师在开庭时作为辩护人的责任
在法庭上作为辩护人出庭的律师，从当事人利益的角度尽可能有说服力地陈述案件的事实和相关法律。至关重要的是，律师和公众都必须清楚地了解这样履行的职责的性质。这种理解不仅是为了认识到以对抗性方式提出问题的必要性，而且为了真正觉察到党派性辩护必须强加于其自身的限制，如果它要保持完整和有用的话。
在十分真实的意义上，人们可能会说裁决过程的完整性本身依赖于辩护人的参与。当我们思考任何由仲裁人——试图在没有党派性辩护人帮助的情况下决定争端——所承担的任务时，这一点变得显而易见。
这样的仲裁人不仅要承担法官的角色，还要承担诉讼当事人双方的代表角色。这些角色中的每一个都必须充分发挥作用，而不受其他角色的限制。当仲裁人为每一方制定最有效的案件陈述时，必须抛开他的中立性，并允许自己被一种足够强烈的同情和认同所打动，这种认同能够从他的头脑中汲取它所能给予的一切——分析、耐心和创造力。当他恢复中立立场时，他必须能够不信任地看待这种认同的成果，并准备好拒绝接受自己尽最大努力获得的成果。这项工作的困难是显而易见的，如果一个人在其一生中确实必须扮演许多角色的话，那么他几乎不可能同时扮演所有角色。
因此，毫不奇怪，失败通常会导致试图放弃传统上隐含在裁决中的不同角色。实践中通常发生的情况是，在某个早期阶段，一种熟悉的模式似乎会从证据中浮现出来；习惯性的标签为该案件所需要，并且在没有等待进一步证据的情况下，这一标签迅速地被分派给它。如果认为这种不成熟的目录编排必然产生自急躁、偏见或思想怠惰，那就错了。通常，它源于一种非常可以理解的愿望，即使听证会变得有序和连贯，因为如果没有相关案件的一些初步理论，就没有可以衡量证词的相关标准。但是，作为旨在指导调查的初步判断，往往会迅速而不知不觉地变成一个固定的结论，因为所有证实判断的东西都会在脑海中留下深刻的印记，而所有与它背道而驰的东西都被转移了注意力。
对抗性的陈述似乎是对抗人类根据尚未完全了解的熟悉事物过快判断的这种自然倾向的唯一有效手段。律师的论点似乎将案件搁置在两种对立的解释之间。因此，虽然案件的正确分类尚未解决，但仍有时间探索其所有特点和细微差别。
这些是由具有党派性的辩护人在案件的公开听证过程中所做出的贡献。如果考虑听证前必须进行的准备工作，辩护人的贡献的基本性质就变得更加明显。在听证会之前，必须进行调查，以确定哪些事实可以被证明或似乎足以被证明，以保证在听证会期间对其真实性进行正式检验。还必须对问题进行初步分析，以便听证会有形式和方向。无论争议各方是否有律师代表，这些准备措施都是不可或缺的。
如果有这种代理人，一个明显的好处是，交换书面诉状或律师的约定可以大大减少争议的范围。如果没有能够对各方负责的人参与，就不可能从根本上缩小议题的范围。但在这里，具有党派性的辩护人参与的真正意义在于更深层次，再次触及裁决过程本身的完整性。只有通过辩护人的参与，听证才可能事实上仍然与理论中所声称的保持一致：对于事实与争议点的公开审判。每一位辩护人出席听证会时都准备好提出他的证据和论点，同时知道他的论点可能无法说服人，他的证据可能会因不充分而被拒绝。承受这些可能的失望是其职责的一部分。另一方面，做出裁决的法庭在未做出承诺的情况下出席听证会。它没有向公众表明，任何事实都可以证明，任何论点都是合理的，或者任何陈述诉讼当事人案件的特定方式都是其案情的最有效表达。
……
那么，这些就是相信党派性辩护在民主社会最基本的程序之一中起着至关重要作用的原因。但是，如果我们将所有这些详细的考虑放在一边，我们仍然应该面对这样一个事实，即无论以何种形式进行裁决，经验丰富的法官或仲裁人都希望并积极努力去获得对问题的对抗性陈述。只有当他受益于双方明智而有力的辩护时，他才能对自己的决定充满信心。
从这个角度来看，律师作为党派性辩护人的角色似乎不是一种令人遗憾的必要性，而是更大的事务秩序中不可或缺的一部分。辩护制度不是对人性弱点的让步，而是在设计社会框架时表达人类洞察力，在这种框架下，人的公正判断能力可以得到最充分的实现。
当这样看待辩护时，就很清楚必须根据什么原则限制党派性。当对委托人事业的热情促进对案件做出明智和知情的决定时，辩护人就很好地发挥了自己的作用。当他对胜诉的渴望使他混淆了决策的源头时，当他歪曲和掩盖了争议的真实本质而没有为争议提供必要的看法时，他就没有扮演好他的角色，并且违反了职业责任的义务。
……
2.律师作为正当程序的守护者
律师最高的忠诚同时是不可触及的。它不是对于人的忠诚，而是对于程序和制度的忠诚。律师的角色要求他对我们社会成功运作所依赖的政府和自治的基本过程的完整性进行托管。
……无论在任何地方，民主和宪政都悲惨地依赖自愿和谅解的合作来维持其基本过程和形式。
律师有责任保持和推进这种不可或缺的合作，保持参与合作的意愿，并传递必要的理解，以使之具有方向性和有效性。这不仅与他的私人执业有关，而且与他和公众的关系有关。在这件事上，他无权以公共舆论为依据来指导和证明他的行为。他有积极的责任帮助塑造公众对公平程序和正当程序的态度的培育与发展。
在其《法律的性质与渊源》一书中，约翰·C.格雷谈道：
有组织机构的法官是被该组织体所任命的根据主张那些权利的人之请求决定义务与相应权利的人。正是这样的请求必须向他提出这一事实将法官区别于行政官员。法官职责的本质是公正，他要坐下来，而不是自愿干涉事务……只是决定提交给他处理的案件。用英国教会法院的惯用语说就是，法官的职责必须被某个人所引起。 67
德国一位“资产阶级法律”的社会主义批评家曾讽刺过这种观点，说法院就像有缺陷的时钟，必须摇动它们才能让它们继续运行。他还补充说，当然，摇动是要花钱的。
当然，在大多数实际的裁决表现形式中，仲裁人的职能必须由当事人“推动”，而不是由其自身发起。但这种等待被问的羞涩品质是裁决的重要组成部分吗？
看来并非如此。例如，假设两艘船在一位或两位船长都有过错的情况下相撞。假设一个委员会有权在此类案件中发起听证会并确定过失。这样一个委员会可能会按照法庭程序的模式进行听证。两位船长均可获得律师和充分的交叉质证机会。这样必定没有损害受影响方通过证据和合理论证的充分参与，裁决的完整性似乎得到了维护。
然而，我认为我们大多数人都会认为这种情况是例外的，并且不会被它吓倒，坚持认为裁决程序通常不应由法院本身启动。我相信，坚持这种信念是有充分理由的。
当然，很明显，如果裁决人不仅启动诉讼程序，而且在公开听证之前，对所发生的事情形成了理论并进行自己的事实调查，那么裁决的完整性就会受到损害。在这种情况下，仲裁人不能将未做出承诺的（uncommitted）想法带到公开听证会上；通过证据和合理论证参与的有效性也相应降低。现在可能确实如此，在大多数情况下，仅仅启动诉讼程序就意味着某种承诺，而且往往是对所发生事情的一种理论。海上船只碰撞案是一个例外，因为事实本身雄辩地说明需要进行某种调查，因此启动诉讼程序无非意味着承认这种必要性。在大多数情况下，程序的启动不可能具有相同的中立性质，例如，该情况仅包括一家公司在两年内没有宣布股息这一事实。
还有另一个理由可以证明由做出判决的法庭启动裁决程序是不正常的日常观念。如果我们从最广泛的角度来看待裁决，不仅包括法院的工作，还包括劳动、商事和国际关系仲裁员的工作，那么显然，提交裁决的绝大多数案件都涉及直接或间接基于合同或协议的索赔主张。显然，合同制度（更广泛地说，互惠制度）意味着是否主张索赔的决定必须留给利害关系人。
卡尔·卢埃林在《晒延方式》（The Cheyenne Way）中提出了相反的意见。在回答“为什么我们要让受影响的一方来决定是否提出违约索赔”这一问题时，他给出了令人震惊的解释：这是因为根据实际经验，自利动机已被证明足以维持合同制度。 68 他认为，如果将来这一动机遭受严重的削弱，那么国家可能会发现自己被迫进行干预，以加强合同制度。这种奇怪的观念反映了我们时代的一种普遍趋势，即模糊互惠作为一种组织原则的作用，并将一切都转化为“社会政策”，这也是断言所有组织都有共同的目标（或“决策者”心目中应该是共同的目标）的另一种说法。
任何个人合同仅在社会对互惠制度使个人致富感兴趣时才能为“社会”服务。（当然，这里的“个人”必须具有扩展的含义，包括团体和公司等正式实体。）如果两个人发现通过一项协议，他们各自都可以经由放弃一些东西——他认为这些东西的价值低于他想换取之物——而获得收益，那么这两个人就会凭借他们自己对交换对象的评价而变得富有。如果在签订协议后的十天内，这些评估发生了变化，因此任何一方对协议的履行都没有任何进一步的兴趣，这与最初的合约一样也是他们的私人事务。为了一方当事人强制执行合同，而另一方当事人不愿强制执行该合同，就如同当初为他订立合同一样荒谬。（当然，我意识到存在着由法律所要求的合同，但这显然是一种衍生现象，如果每个人际关系都是由国家强加的，并被称为“合同”的话，那么它将失去全部意义。）
因此，认为仲裁人自己启动裁决程序是不正常的观点有双重根据。首先，一般来说，即使是最低限度地启动（bare initiation）诉讼程序，也不可能摒除对于发生了何事及其后果应该是什么的先入之见。从这个意义上说，仲裁人提起诉讼会降低当事人通过证据和论证参与的效力，从而损害裁决的完整性。其次，提交裁决的大部分索赔直接或间接建立在互惠关系上。在这种情况下，除非受影响的一方被欺骗或不了解他的权利，否则索赔的基础规定索赔人必须援引裁决程序。
我们倾向于将法官或仲裁人视为做出决定并给出决定理由的人。裁决的完整性是否要求对做出的决定给出理由？我认为，答案是不一定。在劳动仲裁的某些领域（我认为，主要是在仲裁是国家免费提供的机制的情况下），通常会做出“不说理的”（blind）裁决。这种做法的原因可能包括这样一种信念，即有理由的裁决书常常被误解，并“挑起麻烦”，以及仲裁员太忙以至于没有时间写意见的情况。根据美国仲裁协会的程序，在商事案件中的裁决通常是没有意见的（然而，在劳工案件中通常是书面意见）。也许商事案件中的特殊做法已经出现，因为此类案件中的仲裁员通常免费服务，而书面意见是一项艰苦的工作。或许还有一种担忧，即非专业仲裁员措辞不当的解释可能会为司法审查敞开大门。
总体而言，似乎很明显，合理的意见促进了裁决的公正性和有效性。如果没有这些意见，当事人不得不单凭信念认为他们参与决策是真实的，仲裁人事实上理解并考虑了他们的证据和论证。不太明显的一点是，当一项决定进入某种持续关系时，如果没有给出理由，双方几乎不可避免地会猜测理由并据此采取行动。在这方面，裁决的有效性受到损害，这不仅是因为所取得的结果可能不是仲裁人所期望的结果，还因为他在未来案件中的决定自由可能会因由对先前做出决定的错误解释导致的实践发展而受到限制。
显然，当仲裁人完全根据当事人实际提出的证据和论证做出决定时，当事人的参与能够得到最大程度的保障。然而，在实践中，实现这一理想并非总是可能的。即使当事人的论证涉及决定所依据的所有考虑因素，重点也可能大不相同。仅由一方或双方顺便处理的问题可能成为仲裁人决定的基石。这可能意味着，如果双方预见这一结果，他们不仅会提出不同的论证，还可能会就非常不同的事实问题提出证据。
如果仲裁人对议题的看法与当事双方的看法完全一致的理想无法实现，那么这也不能成为未能向着最接近理想的状态努力的借口。我们需要提醒自己，如果这种一致性完全不存在——如果判决的理由完全不在辩论的框架内，使得在听证会上讨论或证明的一切都无关紧要——那么裁决过程就变成了一场骗局，因为当事双方对于决定的参与已经失去了一切意义。我们需要分析哪些因素影响期望的一致性，以及可以采取哪些措施来促进这种一致性。
一个至关重要的情况是，特定的裁决过程在既定规则的背景下发生的程度。在规则已经变得相当确定和稳定的法律分支中，法律人可能很容易就界定特定案件提出的关键问题达成一致。在这样一个领域，决策不在证据和论据所设定的参考框架内的风险很小。另一方面，在不确定的领域，这种风险大大增加。可以肯定的是，仓促地制定标准明显存在危险。但是，原则的制定时间过长的一个不太明显的危险在于，不可避免地损害了裁决的完整性，因为当无法预测哪些问题将与案件的最终处理有关时，当事人参与的真实性就会降低。
在批评行政机构和劳动仲裁员的行为时，这些因素往往被忽视。在听证会后与当事人举行单方面会议，往往出于维护当事人参与决策的现实的良好愿望。如果判决标准模糊且总是变化，当到了案件的最后处理关头，显而易见，在公开听证会上辩论和证明的大部分内容都变得无关紧要。矛盾的是，给诉讼当事人一个有意义的“出庭日”的愿望可能会导致给他一个庭外午餐时间。在许多情况下，这种行为应该被描述为不称职的，而非不道德的。
那些在法律程序方面缺乏经验的人往往不知道法院已经开发了哪些机制，这些机制将消除对这种做法的大部分需要。特别是劳动仲裁员和行政法庭通常会有效地利用重新辩论的请求与试验性判决的机制，连同命令说明不应将其定为最终判决的理由一起。这并不是说这些权宜之计可以解决所有问题。获得当事人按日支付报酬的仲裁员可能会犹豫是否要求第二次辩论来增加其报酬。在某些情况下，试验性判决可能会引起强烈的期望，以至于以后的修改变得非常困难。然而，这里提出的基本观点是，在我们要求非专业仲裁人像法官一样行事之前，我们必须将他们置于相似的环境中，并用程序武装他们，这将使他们能够正确地完成工作，并始终像法官一样行事。令人痛心的是，国会将明显超出裁决范围的任务分配给行政机构，但却要求这些机构采取行动，好像它们的任务在这些范围之内一样。更令人痛心的是，它们被迫公布它们认为自己在履行职责时无法认真遵守的“标准”和“政策”。
在这种相当混乱的情况下，执业律师个人的影响可能是最有益的。如果他是行政法某一特定领域的专家，他通常能够在特定案件中准确判断哪些问题最终会变得至关重要。这意味着，他将能够在公开听证会上提出做出适当决定所需的一切；因此，听证会后会议的诱惑可能被消除了。一般来说，专业律师在维护裁决的完整性方面可以发挥重要作用。律师参加委员会的听证会是件痛苦的事，因为大多数代表都是外行，比如说，上诉委员会审理与分区法不一致的申请。听证会通常是专门讨论无关紧要的问题，而真正与裁决相关的问题可能很少在提出的论证中涉及。如果我们将专业辩护律师从现场撤走，所有裁决领域都将出现这种情况。辩护人的出席通常对裁决成为事实上它自称要成为的东西是至关重要的。
我提到了两种有助于防止所辩论的案件与所决定的案件不符的机制——重新辩论请求和试验性判决。在这方面，口头辩论也是最重要的，因为书面意见往往是真正的瞎猜。在上诉案件中，法官在口头辩论之前研究记录也很重要，因为没有这种准备，口头辩论在界定关键问题方面的优势可能会丧失。
到目前为止，我一直在讨论预防措施，这些措施将降低仲裁人不得不将其决定置于未在其面前辩论的考虑之上的风险。我假设有关的裁决领域是这样的，即这些预防措施可以取得一定程度的成功。当案件被分配到一个被称为“裁决”的程序时，情况就完全不同了，因为在这种情况下，最知情的辩护人也不可能向法庭提出裁决中必须考虑的理由。例如，科尔（G.D.H.Cole）在其《社会主义经济学》中提议，在社会主义体制下，工资应当由必定会受“以常识为指导”的“仲裁员”确定。 69 大概会有公开听证会，受影响的员工将被允许提出支持增加薪酬的论据。然而，科尔教授承认他的“仲裁员”不能仅仅以提供给他们的论据为指导。事实上，他建议他们不时会面，以确保他们裁决的综合效果将产生劳工的适当流动。在这里，显然，受影响方参与的纽带在很大程度上被破坏了。他得到了听证会，大概是因为这会让他更快乐，但决定的理由在很大程度上与听证会上发生的事情无关。科尔教授所说的“仲裁员”，其实是业务经理，不时通过裁决动议来表演。这就是我在谈到超出裁决范围的问题时想到的那种情况。
对由本标题所提出诸问题的充分讨论将会极大地偏离本文的目的。即使是考虑旨在保证公正性的各种机制的比较功效，也必定需要很长的篇幅。
我只是建议用贯穿始终的同一个标准来检验确保有适当资格和公正的仲裁员的问题——通过证据和论据，怎样才能保持受影响方参与的效力和意义？显然，仲裁人对争端所涉及的某种利益的强烈情感依恋会破坏这种参与。然而，在实践中，另一种“偏袒”要危险得多。我所意指的情形是，仲裁人的生活经历没有涵盖争议的领域，或者更糟糕的是，他总是从某个单一的居高临下的角度看待该领域。在这里，他完全没有意识到的盲点可能会妨碍他获得证词或辩论的要点。总的来说，我认为我们法院对商事案件的判决并没有表现出裁决的最高水准。之所以会这样，原因是对所涉问题缺乏司法“感觉”。
一名海员曾因违反《刑法典》的一项条款而被带到一所由三名法官组成的德国法庭，该条款规定以身体伤害威胁他人是严重犯罪。有毫无矛盾的证据证明有人听到在押人曾说过：“我将把刀插进你的肚子里并在里面搅拌三圈。”两个在远离码头的上流社会圈子度过了他们人生大部分时光的法官，是很难被第三个法官要宣告无罪的想法所说服的。
在实践中，法院的判决和仲裁员的裁定都具有追溯力，无论是对诉讼当事人权利的影响，还是作为其他案件判决的先例的影响。这种传统的诉讼方式有时会产生一种悖论，即法院为了避免出现立法的现象，以尽可能最粗糙的形式颁布判决，使之成为有溯及力的判决。
司法判决追溯效力的基本理念可以大致表述如下：法院的职能不是为社会创造新的目标，也不是向社会强加新的基本指令。由于前面分析的各种原因，法院不适合执行这类任务。对于任何此类职能的假设，最令人信服的反对意见可能在于诉讼当事人（1）通常只代表他们自己，以及（2）仅通过向仲裁人提交的证据和论据参与决策的有限参与。另一方面，就一个社会普遍共享的目标和权威性指令而言，法院确实有一项重要的职能要履行，即逐案发展（甚或“发现”）这些目标或指令在特定的事实情势中实现所要求的是什么。在履行这一职能时，有时结果是如此明显，以至于没有人想到“追溯效应”。理论上，法院可能会区分此类判决和宣布看似“新”的规则或标准的判决，即使这可能代表来自熟悉前提的合理结论。但如果试图普遍适用这种区分，使某些决定具有追溯性，而某些决定只是前瞻性的，那么由此产生的混乱可能比现在的情况更难以忍受。
一般来说，同样的考虑也适用于仲裁裁决。这不是“掩藏”仲裁员裁决的立法性质——这使得他赋予其决定以溯及既往的效力——的问题，而是一种关于裁决适当功能的保守哲学，一种旨在使对抗性陈述、诉讼当事人的参与仅通过诉诸理性等保持有意义的哲学。
现在还不是严肃考虑这一标题所提出问题的时候。然而，我相信，本文的总体分析可能对处理这些问题有所帮助。
裁决权可能代表政府的一种授权，如法官的情况；也可能源于诉讼当事人的同意，如大多数形式的仲裁。这是两种根本上不同的裁决“形式”吗？显然，本文的一个默认假设是，它们不是两种根本上不同的裁决“形式”。
另一方面，这并不意味着仲裁人职能的履行完全不受其权力来源的影响。简言之，我们可以说，由政府当局支持的裁决的可能优势是：（1）法官比合同指定的仲裁员更不容易“妥协”。（2）法官的决定的可接受性可能会因为他似乎扮演了一个辅助的角色而增强，因为他只是应用并非他自己制定的规则。
裁决的权力源于当事人的合同，其可能的好处如下：（1）没有国家权力的支持（或在法律制裁无效的情况下，没有国家权力的充分支持），仲裁员必须直接关心其裁决的可接受性。他可能比法官更努力地弄清自己的事实，准确地陈述双方当事人的论点，并在裁决书中显示对案件的充分理解。（2）由于相对不受技术性程序规则的约束，明智而尽责的仲裁员可以根据他认为的有效裁决的内在要求来制定其程序。因此，在当事人看来，推动其进行听证的“正当程序”可能是真实的，而不是必须信守的，因为据称它包含了在外行看来相当武断的技术规则。
作为合同授权仲裁的一种特殊性质，它不能明确地被称为“优势”或“劣势”，我们可能会注意到，仲裁合同可能对仲裁过程本身有明确或隐含的限制。仲裁员在参加听证会时常常感到，他必须以一种总体上符合各方期望的方式行事，而且这种限制在提交合同中是隐含的。因此，如果双方都希望并期望得到比仲裁员本人愿意接受的更“字面”的解释，他可能会觉得有义务采取他认为在心智上不一致的解释态度。
现在，（笔者的）注意力转向这一问题，即什么类型的任务天生就不适合裁决。这里的标准将贯穿始终。如果将某一特定任务分配给裁决来处理，是否有可能通过证据和辩论保护受影响方参与的意义？
这一部分介绍一个概念——“多中心的”任务，它源自迈克尔·波兰尼的（Michael Polanyi）的一本书《自由的逻辑》。 70 着手探讨这一概念，最好由几个例子开始。
几个月前，一位名叫蒂姆肯（Timken）的富有女士死于纽约，将价值不菲但是各色各样混在一起的绘画收藏以“均等的份额”（in equal shares）留给大都会博物馆（Metropolitan Museum）和国家美术馆（National Gallery），她的遗嘱当中没有指明任何特定的分配（方案）。 71 当该遗嘱被检验时，法官做出了评论，大意是当事双方看起来面临着一个不动产的问题。代理博物馆一方的律师大声说：“我们是好朋友，我们将以某种方法分开它们。”什么使得这一达到平均分配画作目的的问题成为多中心任务？它在于如下事实：对任何单独画作的处置都会影响到其他每一幅画作的正确处理。如果美术馆得到了雷诺阿（Renoir）的作品，它可能会不太想要塞尚（Cezanne）的作品，而更想要贝洛斯（Bellows）的作品，等等。如果适当的分配被拿来争论，那么必定不存在明确的争论点，当事的每一方都能够把自己的证据和论辩贯注其中。任何一位被指派听证这类争论的法官必定会被诱惑着去扮演调解人的角色，或者采纳经典的解决方法：让哥哥（这里是指大都会博物馆）将财产分成他所认为的均等份额，让弟弟（这里是指国家美术馆）挑选自己的那一份。
第二个例子是，假设在社会主义制度下，所有工资和价格都由法院决定，法院将按照通常的裁决形式进行裁决。我认为，很明显，这是一项裁决性方法无法成功完成的任务。首先想到的一点是，法院行动太慢，无法跟上快速变化的经济形势。更基本的一点是，裁决的形式不能涵盖和考虑价格或工资变化可能产生的复杂影响。铝价格的上涨可能会在不同程度上影响对30种钢材、20种塑料、无限多的木材和其他金属等的需求，从而影响其适当价格。每一种单独的影响都可能对经济产生复杂的影响。在这种情况下，根本不可能通过证据和论据让每个受影响方都有意义地参与。值得注意的是，这不仅是一个潜在受影响方数量巨大的问题，尽管这方面的问题可能很重要。更基本的一点是，裁决可能采取的每种形式（例如，每磅增加3美分、增加4美分、增加5美分等）都会产生不同的影响，并且可能需要在每种情况下重新定义“受影响方”。
我们可以通过想象一个蜘蛛网来使这种情形具象化。拉一根丝将在作为整体的整个蜘蛛网的复杂模式上分配张力。将原始拉力加倍，极有可能不会导致简单地将每个由此产生的张力加倍，而是会产生不同的复杂张力模式。例如，如果双倍的拉力导致一根或多根的细丝突然被扯断，这肯定会发生。这是一种“多中心的”（polycentric）情形，因为它是“多中心的”（many centered），即蜘蛛网上的每一个交叉点对于分配张力来说都是一个截然不同的中心。
再做个假设，决定通过裁决程序将足球队中的球员分配到他们的位置。我想我们会同意，这也是一种对裁决的不明智应用。这不仅仅是11个不同的人可能受到影响的问题，任何一名球员的每一次位置轮换都可能对其他球员产生不同的影响：让琼斯担任四分卫会产生一系列的后继效应，将他放在左后卫的位置，必将具有另外一系列影响。在这里，我们再次论及影响点相互作用的情况，因此处理的是超出适当裁决范围的多中心问题。
现在让我提及一个多中心的问题，它很难像通常那样通过裁决来处理，裁决的形式有时会被修改，以适应问题的性质。纺织厂与工会一致认为其内部工资水平失衡：多年来，某些工作的报酬“出格”，现在与其他工作的报酬相比，不是过高就是过低。公司和工会同意，应使用相当于全体员工每小时5美分的资金来创造适当的平衡。如果双方无法就应做出的调整达成一致，则该问题应提交仲裁。
这里我们碰到了一个具有强多中心特征的问题。如果织工被加薪了，比如说，每小时超过3美分，那么就有必要给纺纱工加薪；然而，纺纱工的工资又被锁定在与纺纱小滚筒工工资的传统关系中，等等。如果其中存在30种不同的分类，很明显仲裁决定可能采取多少种不同的形式，每一种决定的模式都能够产生其自身独特的影响模式。如果这样一个问题被提交给单个仲裁员，那么他必将受到强烈的诱惑，在与当事人私下会谈的过程中“试验”不同形式的裁定。无论当根据裁决的通常标准来判断时，这样的会谈看起来可能是多么无规则和不适当，人们应当记得会谈的动机也许是仲裁员希望保护当事方参与决定的真实性，换言之，保护裁决的真正内核。
现在正是在这种情况下，“三方”仲裁委员会找到了自己最有益的应用。“公正的主席”旁边有两名仲裁员，一名由公司选出，另一名由工会选出。听证会结束后，三人共同协商，公正的主席在某个时候向董事会其他成员提出各种工资标准。在这个过程中，他会了解到一些事情，比如，在他看来既适当又可行的某一特定职业的加薪会对他所不知道的漂白工场产生影响。
这就是我所谓的“混合”裁决形式。事实上，正如我所说的那样，这种设置是裁决和协商的混合体。所有混合形式都有其危险性，三方仲裁也不例外。危险在于侧翼仲裁员所扮演的艰难角色。他们既不能完全是辩护人，也不能完全是法官。如果他们完全不偏不倚，就不能充分发挥作用；他们在审议期间的任务是代表一方利益、一方观点。他们可能希望与他们所代表的当事方沟通，告知他们所提议的某一步骤的影响。可是他们是否可以自由地进行这种商讨？如果可以，在何种程度上，是扰乱这一仲裁形式的模糊性之一？一方面，如果双方的仲裁员必须代表任命他的一方，他必须同时遵守与司法职位相关的一些限制，如果他在他所代表的人和仲裁委员会会议之间来回奔波，自由报告会议期间发生的一切，裁决过程就垮掉了，取而代之的是一种尴尬蹩脚的商谈形式——还记得吗，在这种情况下，协商已经无法产生解决方案。
为了防止仲裁退化为仅仅是商谈的延续——以一种不恰当的形式——三方模式的变化现在被写入许多劳动合同中。规定以三名仲裁员的一致决定为准，但如果无法获得此类决定，主席应确定双方的权利。如果从一开始就没有达成一致决定的真正希望，这种安排几乎只不过是举行听证会后会议做法的合同合法化，尽管它有正式指定可能参加这些会议的代表的优点。另一方面，如果存在达成一致协议的真正前景，则该安排为侧翼仲裁员保留了一个角色，即保留了司法职位的一些职能和限制。
刚才所描述的是三方仲裁，在描述中它被明智地使用，并且其优缺点被评价。在实践中，它经常被不加批判地使用，一方面，它会恶化为闭门商谈的继续；另一方面，它会变成一种空洞的形式，从一开始就将主席理解为“真正的”仲裁员。
需要注意的是，受影响者的多样性并不是多中心问题的不变特征。蒂姆肯夫人的遗嘱充分说明了这一点。这一案例还表明，随着时间的推移，迅速变化并不是这些问题不变的特征。另一方面，在实践中，可能与裁决有关的多中心问题通常会涉及许多受影响的当事方和某种程度上变化的事态。事实上，最后一个特征源于一个简单的事实，即相互作用的中心越多，其中一个中心受环境变化影响的可能性就越大，并且，如果环境是多中心的，这种变化会以复杂的模式向其他中心传递。这种对多中心性清晰概念的坚持似乎是有道理的，但如果要避免混淆，清晰的分析是必不可少的。例如，如果悬赏一千美元来抓捕一名罪犯，而六名申请人主张获得该奖励的权利，那么听取六方争议可能会是一件尴尬的事情。然而，这个问题并不像这里使用的那个术语那样呈现出任何重要的多中心因素。
现在，如果清楚地了解什么是多中心问题很重要，那么认识到其中所涉及的区别通常是程度的问题也同样重要。几乎所有提交裁决的问题都有多中心因素。在仲裁人无法预见的某些情况下，一项决定可能会成为先例，并且经常是尴尬的先例。再者，假设在诉讼当事人与铁路公司之间的诉讼中，法院认为铁路公司未在特定交叉路口建造地下通道是一种疏忽行为。可能没有什么可以将这个交叉口与铁路沿线的其他的路口区别开来。作为统计概率的问题，可能很明显，沿整个铁路线建造地下通道将比安全措施仅仅是为人熟知的“停下、看并且听”的标志导致失去更多的生命（例如发生爆破事故）。如果是这样，那么看起来仅仅简单宣告双方的权利和义务的决定在实际上对于多中心问题就不是一个适当的解决方案，多中心问题的很多因素不能在受伤害的一方控诉被告铁路公司的简易诉讼中被提到法庭上来。在较小程度上，几乎所有通过裁决解决的问题中都可能存在隐藏的多中心因素。因此，这不是区分黑白的问题。这是一个知道多中心因素何时变得如此重要和占主导地位，以至于触及裁决的适当限度的问题。
谈到隐蔽的多中心因素，即使在最简单的案件中也几乎总是存在。应该注意的是，判决作为一个整体的效力受到遵循先例原则应用方式的强烈影响。如果对司法判例进行了自由解释，并在出现最初未预见到的问题时重新表述和澄清，则整个司法过程能够吸收这些隐蔽的多中心因素。通过将决策过程视为随着时间的推移而进行的协作过程，调节法律原理适应问题的复杂方面，因为这些方面在连续的案例中会显现出来。另一方面，如果对先例做出严格的或“字面的”解释，则必须更严格地划定裁决的界限，因为它的变通能力已经降低。
如果多中心的问题不适合通过裁决解决，那么事实上该如何解决这些问题呢？就我所见，只有两种合适的方法：管理性指令和合同（或互惠）。
管理性指令解决多中心问题的方式可以以棒球队经理为例来说明。棒球经理有权将他的球员分配到各自的位置，决定何时让投手出球，何时以及由谁来替补击球，何时为了一个特定的击球手转换内野和外场以及转换多远，等等。受这些决定影响的潜在关系以正式的数学术语表达具有极大的复杂性——而且在实际解决它们的过程中，大量的“直觉”是不可或缺的。
经济管理的许多问题具有类似的性质。在某部件中用塑料代替铝可能会使每生产一件该商品就能产生20美分的纸面节约，但会破坏生产者与供应商的长期关系，提高就计件工资的必要变动举行罢工的可能性，尽管从长远来看，罢工可能是件好事，等等。在解决一些经济多中心问题时，最近发展起来的数学方法，如莱昂蒂夫（Leontief）的方法，可能会减少依赖直觉的必要性，尽管它们永远无法消除人类判断的因素。 72
解决多中心问题的另一种方法是每一利益中心和与其相互作用的那些利益中心之间的合同或相互调适。因此，经济市场可以解决极其复杂的资源分配、“生产成本”计算和商品定价问题。无论社会主义理论著作何时真正严肃地处理那些问题，其发现的唯一解决方法都是在各种不同的国有企业当中建立类似于市场的某种机制。 73 有趣的是，即使是工程计算问题的最佳解决方案，也常常是通过一系列近似值得出的，首先从一个压力集中点，然后从另一个压力集中点。 74
近来有人提议将一个被称作博弈理论的数学分支作为一种调整裁决以解决所谓的多中心问题的方法。 75 从本质上说，这些建议将裁决转化为一种契约式博弈，原则上很像已经提到的两个儿子平等分配遗产的经典解决方案。每一方起草一份优先列表，表明其对争议的各种可能解决方案的优先顺序；然后使用数学方法产生“最佳”解决方案。这个过程的错误在于，它只通过对多中心问题进行粗略的简化和扭曲来解决多中心问题。例如，优先列表将一方的偏好指示为A、D、E、B；这并不表明，如果他得到十分之一的A，他可能愿意将E移到D之前，等等。
需要注意的是，多数原则无法解决多中心问题。一个棒球队经理在他心里通盘考虑所有可能的方法来部署他所能支配的球员，可能会想出最佳的解决方案；只有在偶然的情况下，这样的解决方案才能由球员或球迷投票决定。事实上，在根据多数原则投票的情况下，选择必须限于两种选择，例如解决方案X或Y，并且大多数问题必须在投票前得到解决。但即使修改了投票方法，多中心问题仍然超出了选举的范围。即使选择仅限于三个选项，并且要求选民按照他们的偏好顺序列出解决方案X、Y和Z，投票可能会产生一个优先级循环，因而根本不会产生任何解决方案，无论是好的还是坏的。
另一方面，多中心问题通常可以通过议会方法解决，其中包括以政治“交易”形式存在的契约要素，至少在权衡之后是这样的。在立法听证会上或在与立法领导人的会议上利益相关方——或者更现实地说，最明显相关方——被召集在一起，并达成“利益妥协”。我认为，我们需要一种“政治交易”的哲学，将其正确使用与滥用区分开来。我相信多中心问题的概念有助于划定该界限。
如果我们审视整个裁决领域，并扪心自问，通过裁决解决多中心问题的最多尝试出现在哪里，答案是在行政法领域。给予受影响公民“出庭日”的本能强烈地推动在裁决模式中行使政府权力，尽管这种模式可能被证明是不合适的。然而，值得注意的是，在第二次世界大战期间，负责分配任务的机构没有试图遵循裁决的形式。战时劳工委员会（War Labor Board）遵循三方仲裁模式，但理论上禁止其提高工资以影响劳动力流动，这种情况下的分配职能被交给战时人力委员会（War Manpower Commission），而战时人力委员会不是一个裁决机构。价格管理办公室（Office of Price Administration）和战时生产委员会（War Production Board）虽然权力巨大，但除了审判被指控的违法行为外，他们并没有假装做出裁决。
总体而言，可以说，经济资源配置中的问题具有太强的多中心性，不适合裁决。因此，“二战”后英国提出的由陪审团裁决分配稀缺报纸印刷品的建议，很难被看成是认真思考的结果。另一类是詹姆斯·科南特（James B.Conant）的建议，即在相互竞争的科研项目之间分配政府资金时，应采用“准司法”程序。显然，科南特博士对这个问题进行了认真的思考，他寻求某种程序来避免妥协，这种妥协常常导致没有项目获得足够的资金来产生预期结果。他建议：“如果没有（竞争性项目），那么应该任命一些技术专家代表纳税人反对拟议的研究……” 76 这表明他希望保持裁决的完整性。然而，当我们思考分配问题的本质时，我们不禁要问，这里提出的“裁决”是否名不符实。为科学研究分配1亿美元的过程，永远不会是一个A项目与B项目比较的情况，而更可能是A项目与B项目、C项目、D项目等项目相互比较的情况。记住，Q项目可能是B项目的替代方案，而M项目是对它的补充，而且R项目可能通过更廉价的方法寻求（实现）与C项目同样的目标，尽管成功的可能性较小，等等。
最后要提到的问题是：当努力以裁决的形式解决实质上的多中心问题时，会发生什么？在我看来，有三件事会发生，有时甚至会同时发生。首先，裁决性解决方案可能失败。意外的影响使决策无法实施；它被驳回、撤销或修改，有时重复再三地进行。其次，所谓的裁决者忽视司法的品性——他在听证后的会谈中“尝试”多种解决方案，咨询没有代表出席听证会的各方，猜测未经证实的事实，以及不恰当的司法通知等事项。最后，与将他的程序适应于他所面对的问题相反，他可能重新表述该问题，以使其易于通过裁决程序解决。
上述三点中只有最后一点需要说明。设想人们同意，雇主对于晋升的控制将通过仲裁进行审查。现在很明显，仲裁员无法决定当琼斯提升为A级机械师时，是否在这家工厂里还有其他人更适合这一职位；或者考虑到琼斯的年龄，是否最好让他换一份薪水相当的工作。这是一种完全不适合裁决的分配问题。然而，有两种方法可以通过仲裁获得对晋升的可行控制。一种方法经由公示职位进行，即当一个职位空缺时，有兴趣的人可以申请晋升到该职位。在听证会上，只有那些已经提出申请的人才有资格被考虑，当然只有公示过的职位才在讨论之列。在这里，问题被提前简化到可以仲裁的程度，尽管并非毫无困难，特别是以关于如下问题的无休止争论的形式，即是否确实存在已经被公示的空缺职位，以及申请人是否及时地和以适当的形式提交了申请，等等。将问题提交仲裁的另一种方式是由仲裁员决定谁已经被晋升了，而不是谁应该被晋升。也即，合同中包含着某些带有相应的适当等级的“职位描述”；即申请人主张他实际上正在做着A级机械师的工作，尽管他仍然被支付着B级机械师的工资并享有B级机械师的头衔。该争议具有双方当事人——公司与由工会所代表的申请人——以及一个单一的事实争议点：申请人事实上在做着A级机械师的工作吗？
在实践中，申请任命职位的程序通常会在合同本身中规定，因此协议条款将仲裁员在晋升方面的职能保持在可管理的范围内。通过仲裁使晋升控制成为可能的另一种方法通常来自仲裁员自己对其角色局限性的认识。合同可能只包含一份职位分级和职位分类的目录表，以及一个一般性条款，说明“解雇、晋升和裁员应遵守申诉程序”。如果仲裁员将这种合同解释为对晋升进行全面监督，他将着手执行完全不适合任何仲裁程序解决的管理性任务。因此，保持其角色完整性的本能将促使他以已经指出的方式解释合同，这样他就避免了与职责分配有关的任何责任，而只是决定实际分配的职责是否与公司分配给申请员工的分类相匹配。
让我们再看另外一个例子，我对该例子中所发生的事情的解释可能是正确的，也可能是不正确的。FCC很早就制定了一项政策，即一般来讲申请广播和电视频道的申请人必须提供一份成熟的、总体的规划。在农村地区，只有一个或两个频道可供当地收视者使用，这一政策可以被证明是合理的，理由与将裁决用于分配目的的不当无关。但在许多地区，有五到十个电视频道和更多的广播频道。人们在这里所期望的将是专业市场的发展：一个电视（广播）台为体育迷服务，另一个电视（广播）台为歌剧爱好者服务，等等。在英国，BBC有三类节目，范围覆盖从教养浅薄的人到知能学识平凡的人再到有高度文化修养的人。在这个国家，尽管有FCC，但在AM和FM无线电广播的吸引力方面，已经出现了一些专业化的发展。然而，今天的电视频道竞争仍然是申请人之间的竞争，每个人都承诺提供最具包容性、“全面的”节目，每个人都承诺比竞争对手更能满足不相容的品味。这种现象难道不能用如下事实解释吗？所有人——FCC以及相似的申请人——都感觉到如果一个申请人承诺满足一个市场，另一个人承诺满足另一个不同的市场，整个裁决程序将崩溃。在这种情况下，申请人通过证据和论据参与的意义将被破坏，因为（1）不会有真正的合并议题，以及（2）FCC将不得不考虑未出席听证会的各方是否已经满足了一个或多个拟开放的市场。为了保证司法形式的某些实质，你不得不将南瓜与南瓜相对比来判断，而不能将南瓜与黄瓜相对比，尤其是当存在着某些并没有参与展示的相关黄瓜的时候。
在结束关于多中心性的讨论时，最好注意两个可能的误解。多中心问题通常由一种“管理性直觉”解决的提议，不应被视为暗示多中心问题的一个不变特征是它们抵制理性解决。存在建造钢结构桥梁的理性原则。但是没有理性的原则规定，例如，A大梁和B大梁之间的角度必须始终为45度。这取决于整个桥梁。不能通过对每对相交梁的适当角度进行连续的单独论证来建造桥梁。我们必须处理整个结构。
最后，裁决性决定影响并进入多中心关系这一事实本身并不意味着裁决法庭正在移出其适当范围。相反，没有比经济市场更好地说明多中心关系的例子了，而制定使市场正常运作的规则通常非常适合裁决。我国普通合同法的制定是以裁决通过逐案的方式进行的，但由此形成的规则的基本原则是，它们应该促进多中心市场中的货物自由交换。法院陷入困境，不是因为它制定了有关合同的规则，而是因为它试图撰写合同。
我已经指出，人们常常试图通过法院的判决宣告或创造权利和义务，而行政人员和管理人员的决定则不通过这种方式来区分裁决。这一表述是否规定了与刚才的讨论有所不同的裁决界限？我不这样认为，或者更确切地说，我认为这种对裁决界限的表述源自与多中心任务讨论中所分析的考虑密切相关的考虑。
权利是基于原则的要求——被视为适当控制当事双方关系的原则。现在，多中心关系的特征是个体成员之间的关系不受这些关系特有的原则控制，正如不可能通过确立控制每对大梁角度的不同原则来建造一座桥梁一样。所以，在一个棒球队里，没有人有“权利”去当左外野手，或至少没有人应当有这种“权利”。
应该保持灵活性的经济关系往往会转化为“权利”，实际上，这与我在谈到前述案例时试图描述的过程是一样的，在这些案例中，裁决不是将其形式适应于多中心问题，而是将问题适应于其形式。我们的铁路公司被视为人际关系领域的一个主要例子，不适当的“权利”渗透进了这一领域，干扰了效率。据铁路公司自己说，这一发展始于第一次世界大战期间，当时一个不习惯于管理性任务的政府按照其惯常的形式管理铁路公司，并将每一个管理性问题都转化为适合裁决的问题。 77
人们经常说法院不能承担对事态给予肯定性指导的责任。约翰娜·瓦格纳（Johanna Wagner）女士能够被禁止为盖（Gye）先生歌唱，但她不能够被强迫为拉姆雷（Lumley）先生歌唱——英格兰法院不能够掺和到歌剧事业中。 78
重申一次，我相信这只是对多中心问题所讨论的局限性的重新表述。我们所说的“肯定”的指导包含了对于个人和集体的人类能量的召唤与排序。波兰尼提醒我们，生物的一个特征是能够处理多中心问题，确实，这就是所有“创造性”行动的本质。 79 当我们思考艺术家、建筑师以及画家时，这一点是显而易见的。但是当变形虫以最适合于其不断变化的液体环境的方式不安地重新调整其伪足时，我们在最低的层面上看到了生命努力通过解决多中心问题而挣扎求生。
经常有人说，对物权利（也即一般意义上的对世权利，如不受击打的权利）总是“消极的”。这意味着法律可以通过限制某些明显具有破坏性的行为来为创造性行为扫清道路；它不能影响创造行为所涉及的重新秩序化。
在结束讨论“否定”与“肯定”之间的区别问题之前，我想记录下我的信念，即在法律分析中最不令人满意的章节之一是处理这一区别的章节，例如众所周知的渎职和不渎职之间的区别，以及“肯定更容易证明”，因此试图确定肯定命题的一方负有举证责任的断言。讨论此类问题时，我们常常会觉得现实已经给我们贴上了正、负两个标签。如果我们记住，我们总是能够通过加上另一个“不”（not）将否定的转换为肯定的——可以命令瓦格纳女士停止不歌唱，那么情况就不是这样了。我们所认为的肯定和否定行为之间的区别比语法符号更深刻。
这个结论部分将是粗略的和具有启发性的，没有任何矫饰要彻底地解决本文所提出的问题。
我们不妨再一次提醒大家，不要认为任何混合的或“不纯粹的”裁决形式都会受到谴责。在先前关于三方仲裁的讨论中，我试图说明这种形式可能多么有用，同时提请注意其中所包含的危险和滥用的可能性。
当我说一种秩序形式是寄生的时，我的意思仅仅是，尽管它似乎拥有自己的原始力量，但实际上它从另一种秩序形式中汲取道德给养。在给它贴上“寄生”的标签时，我的谴责并不比植物学家称某种真菌为“寄生”时的谴责更强烈。正如从人类利益的角度来看，真菌有好有坏，因此寄生形式的秩序可能是好的也可能是坏的。
1.裁决与调解
在第二次世界大战期间，战时劳工委员会负责修正许多行业的内部工资结构。这项多中心任务不可能通过通常形式的裁决来完成。相反，在听证会之后，董事会的一名成员先是会见了行业代表，然后是工会代表，并就工资表的各种变化向他们征求意见。结果是在行使裁决职能的威胁下，谈判达成了一项调解合同。出于相当明显的原因，这是一个危险的程序，需要乔治·泰勒的技能和相当不受限制地使用公共权力的能力，这是战时经济的特征。 80 在和平时期，这类职能通常由工业“沙皇”行使。担任这类职务的人通常是从仲裁员开始的，这一事实造成了非常危险的混乱。它误导了许多无知的人，使他们相信“良好的仲裁”涉及行使一种以智慧为导向的无形个人权力。事实上，这些“沙皇”逐渐转变为一种有魅力的领导，其独特的魅力只有在有限的情形下才有效。即使在这种情况下，“扮演上帝”也可能是非常危险的，经验常常证明这一点。
2.三方仲裁
这种混合形式已经在其他地方进行了相当程度的讨论。
3.在行使裁决权的威胁下进行协商的义务
一份复杂的长期供应合同规定，要不时对价格进行重新协商，如果无法达成协商，则通过仲裁确定价格。在这里，裁决和合同彼此相互支持。希望订立合同的当事人很难规定，如果他们未能就整个合同达成一致意见，则应由仲裁员撰写合同。分配给仲裁员的职能必须在协议框架内进行，协议的大部分条款是固定的。另一方面，如果没有仲裁的威胁，当事各方可能难以就定期重新协商的条款达成协议。
在实践中，这种合同中的仲裁条款被包括在热切的希望中，即不必使用它；这是为了刺激协商以达成协议。一方面，协商的实质内容很难避免受到当事各方关于诉诸仲裁可能产生何种后果的观念的影响。对于仲裁员（将如何）看待案件方式的预期影响当事方相对的讨价还价能力，并因此影响协商的结果。这种影响可能有损于互惠收益的充分实现。另一方面，如果援引仲裁员的权力，他可以通过询问如果双方当事人对待对方更加公道，协商结果会如何来决定案件。因此，协议的每一方——一方是仲裁员，另一方是当事人——很可能从另外一方那里借用标准。这通常是不可取的，而且不利于充分有效地利用合同或裁决中的任何一种秩序形式。
当双方通过协商解决比价格更复杂的事情时，例如资历或休假条款，该安排的这个缺陷可能会变得更加严重。在这里，当事各方将意识到，如果援引仲裁员的权力，他很可能会根据“标准”或“典型”惯例做出决定，仅仅因为没有其他方式可以使其决定具有合理性。这种对仲裁员处理结果的预期加强了从采用“标准”程序中获益最多的一方的实力，即使当事双方的需求可能会通过偏离该程序得到更好的满足。
1.裁决寄生于合同
由于诉讼当事人在裁决中的参与被限制在诉诸裁决者的理性，因此裁决的本质是基于“理性”的标准，即前面讨论的意义上的标准。在某些情况下，设定工资和价格的仲裁可以从市场中获得其“合理性”，正如在下述这些情形中一样：（1）在紧急情况下，仲裁员的任务是维护可能受到暂时危机干扰的正常关系。在这里，仲裁员的任务变得越来越“不合理”，因为正常模式会随着时间的流逝而变得越来越不合适。（2）对于某个行业的细分市场，仲裁员的任务是维护该细分市场与整个行业的“正常”关系。（3）对于单独一个国家来说，高度依赖于世界市场。
这种裁决性冒险的相对成功导致了许多混乱。我们被告知遵循“瑞典的中间路线”，或通过将所有工资提交仲裁来宣布罢工为非法，或将战时如此成功的控制带入和平时期，等等。这些意图良好的建议只能是提提而已，因为提出这些建议的人没有看到他们所赞赏的裁决过程是寄生在合同制度之内的。
2.合同寄生于司法
工会领导人私底下与雇主达成协议，即工会的每个成员获得每小时5美分的加薪。尽管工会领导人知道公司的财务状况将不允许它承担多于5美分的加薪，但是他们仍然对自己是否有能力向其成员“兜售”5美分的解决方案心存疑虑。因而，他们安排了一次“仲裁”。仲裁员被告知他被授权做出加薪5美分的决定。举行扩大听证会期间，毫无戒心的工会成员满意地听到他们的代表强烈争辩说，他们有权每小时至少获得20美分。仲裁员“深思熟虑”了一个月，并做出每小时加薪5美分的裁决。工会成员不情愿地默许了他们领导人的建议，即在镇上最好的法律人才的帮助下，这是他们获益最多的解决。
在这里，一种秩序形式即合同，没有自力更生的力量；它必须从虚假仲裁中获得力量。在我看来，“寄生”一词在这里完全合适，我会毫不犹豫地加上“扭曲”一词。很明显，如果所有的裁决都被“确定”了，以裁决的形式铸造合同将一事无成。那些利用虚假仲裁的人之所以能够这样做，只是因为他们的榜样并没有被普遍效仿。人们不禁想起叔本华（Schopenhauer）的一句评论：妓女将其讨价还价的能力归功于贤淑女性的克制。
应该指出的是，我所说的案件（此类案件确实发生过）涉及一名仲裁员，其权力来自当事人的协议。法庭审理的模拟或“确定”案件提出了一系列不同的问题。历史上，法庭程序经常被用来确保协议的法律效力。“罚款”和“追偿”是英格兰土地转让的两种模式，是建立在一种无辜的“串通”诉讼基础之上的。回想起来，这种发展似乎是无可争议的，甚至是有益的。现在在里诺（Reno） 81 和其他地方，将协议转化为具有法律效力的离婚程序还没有获得同样的历史保护色。在一位苏联法官的一本有趣的小书中，作者讲述了他发现收货人向他提起的大量声称铁路部门短缺的诉讼。 82 在所有这些案件中，判决都支持了铁路部门，理由是所谓的“短缺”仅仅是某些产品在运输过程中必定自然会发生的耗损。当法官问原告为什么坚持提起此类诉讼时，回答是：“好吧，如果有人对我们库存的数量提出任何疑问，我们认为我们应该得到法院判决的保护。”在这起小事件中，我发现了对苏联的商事裁决虽然间接但却雄辩有力的贡献。如果商事法院大体上不是“公平的”（on the level），那么这种对司法程序的轻微滥用不会起任何作用。
幸运的是，我所提到的这种交叉形式“确定的”劳工裁决是罕见现象。公平地讲，我们必须进一步认识到，在裁决过程中混入合同要素是一个程度问题。即使在最正式和对抗性的陈述中，仲裁人通常也可以仅从对各种问题和论点的相对重视程度中看出当事双方认为可接受的解决方案的一些迹象。这种对言外之意的审慎解读，绝不是对裁决的曲解，反而有助于提高其效力。事实上，所有的人际关系都带有轻微的掩饰成分，但这并不是将掩饰提升到原则层面的理由。