当代,法学随着经济、科技、文化的兴盛不断发展,法律的生成和运作过程也逐渐技术化。如何创造性地学法用法,是应用法学亟待研究的重要课题。虽然国家实施了多个“五年普法”,但通过层出不穷的涉法问题来看,相当部分人法律水平依然亟待提高。特别是从事涉法事务的人员,需要思考、说话、办事不做无用功,注重绩效简单快捷地掌握法律这个必备思想武器。对此,要为用定学,科学确定内容;也要用中求学,不断磨砺提高。如何来做呢?笔者经验是立足“我”的实际,遵循道法自然理念,沿着立法者的思路,透视立法理论和立法技术成果,破解法律印入人脑的密码,坚持理念丰盈、观点摘取和工具制用三位一体,采取学(看、听、记、写、忆)用(照、查、诉、说、创)两手十指弹琴法,轻松快乐的掌握“法宝”。
一、为用定学
法是公平正义之魂,也是社会“有机体”的医学。她的这一魅力,吸引了我走进法学“殿堂”。当我耳闻目睹众多家庭因买房、借钱、当担保,特别是连带保证人陷入经济纠纷之中,不少公职人员因与企业履约纷争不已,矛盾激化后债主要债、索赔和法官的裁判、执行是那么无情……这些坚定了我通过国家司法考试(以下简称司考)的决心并如愿以偿。其实,无论是为工作还是为家庭,都应自觉消除对法律有点儿畏惧的心理障碍,热爱而学习之。学法要花宝贵的时间,自然要注重绩效,也要有权威的衡量标准。通过司考这个“天下第一难”,就是很好的方法,也是权威的衡量标准。学而高分过之不觉难,我采取的是五种异曲同工之法:
关于“看”。首先,法制史和法理看教材。要阅读司考教材,激活心中固有的、本能式的法治理念体系,并在头脑中完善、补充和修正,形成一个自己的完备法律知识体系,并不断进行印象叠加和固定。看时摒弃主观臆断和习惯判断,就像选矿机选矿一样取舍,标注可能的考点尤其是分值高的内容。第二,看删减的司考法条并标注考点。法条是法律人的“圣经”,而这些法条中蕴藏的“司法观点+基本规则”是重点,也是最适用的思想工具,按法条体系多看,认知了、明白了、理解了大意就可以了,这种办法最“经济”,以此构建自己的这一记忆核心和主体。其实,法如魂,一般不必也不应多花时间去记牢法条原文字句,会据此做题、实际使用就可以了,无论如何变换题型或组合,都不会过多考试法条原文记准记牢问题,司考实质考的是法条蕴含的法理这个真理。法学也没那么枯燥、机械和坚涩!比如,行政法中自然资源权属的争议,不在司法权对行政权监督范围之内,争议最终解决渠道是复议,小问题在小地方解决,大问题在大地方解决,根据经验就可判断出解决地方,复议决定是终局性裁定。大部分法律内容,这样理解后记住梗概即可。而且,作为业余爱好,要通过手机、报刊、电视等媒体,阅读国内外有深远影响的案例,特别是最高法院整理发布的典型案例,让案以载法、案以载理,铭记于心,在心中立起永恒的记忆支点。第三,要看具有丰富司考培训经验老师的讲义和其它喜好内容,以此粘贴所看法条。他们的总结往往很到位、很科学,有的是对比式、有的是图表式等。要根据自己的喜好,学习他们归纳总结并逐年完善的成果,有利于提高学习绩效,但一般不必自己花时间去做这事儿,且记得时候,不要打乱自己心中的法条记忆体系和重置自己的记忆习惯。
关于“听”。作为世界五大法系之一的中华法系源远流长,而周公制礼作乐是其重要的源头辉煌,至今诸多法律也都包含着礼乐的原始基因。这使得我国法律与音律具有天然的通融性,音乐可用基本的音符组成首首乐曲让人心情舒缓,而法学则用法律工具优化组合权利和义务,可将矛盾化解,共同的“律”字反映出它们作为人类文明成果的异曲同工。我觉得法如乐,喜欢之,何需懂,意会胜于言传呢!学之初,我是联系音符理解法律的,即按“哆(duo,宪法)来(lái民法)咪(mī行政法)发(fā刑法)唆(suō程序法)拉(lā国内其它法)西(xī,国际法)”的顺位对应。尤其是司考,睡着听是重点方法之一,能够突破法条“钢线”的认识禁锢,领略其内涵外延智慧设置之美,极大地开阔学习思路、明析学习方法、提高学习绩效。要革掉囿于成法、不爱听课的习惯,听司考培训经验丰富老师的讲课,网络课堂、音频、视频均可。最好是去听看其讲义后老师的课件,随着老师的讲课走进法律的世界,快速理解掌握考试内容、考点、题型及学习、记忆方法,极大地提升学习绩效。我听法律名家的讲课如同欣赏《高山流水》,如《国际经济法》是与我工作无涉的必考内容,但我听了一位叫杨帆老师两天的讲课后,收获很大,感到这部法律考点不难理解了,也很好记忆了。
关于“记”。法条浩如烟海,但不能望洋兴叹!记之,尤其要运用“理念丰盈+观点摘取+工具制用”这个法学的“欧拉公式”。法是人民意志的体现,作为个体,固有理念与之大多相同,在剔除政策、纪律、行规、道义、习俗等规则思想因素后,在理解的基础上,对法理进行印象叠加和丰盈完美式记忆,形成全面系统的理论常识;然后再摘出考点即司法观点,一般考点约 1 万个,大多蕴藏在约 1000 个法条之中,通过做真题掌握;再进行归纳总结提炼,形成自己的工具。这些内容许多司考法条辅导书本上都有,约 10 万字,是记忆的基础和重点。这样多读多记再记牢一些重点条文,用时便可唤醒相关“沉睡”的记忆内容。其它只可充实和补充,不可过多变换选用他法,让记忆丧失这个固有基础。为什么每年那么多人司考费时费力费钱考不过呢?主因多在记忆这个环节出了问题,丧失自己的思想基础、让记忆框架不断重构,且不注重司法观点摘取和煅造制用自己系列的法律工具,记忆绩效自然十分低下。具体怎么来做呢?要以“我”为中心,根据自己的喜好、习惯等情况,学习借鉴别人的方法、成果,自己再加以创新,轻松愉悦地让国法入脑入心,形成自己的思想“工具”,如把握正当防卫、诉权等内涵外延就受用一生。在此基础上,读书百遍,其意自现,尤其精典,把重点内容读出声来,用听觉刺激记忆,增强阅读效果。但要注意,法学跟电脑科技、车辆驾驶一样,知其然而不需知其所以然,是解决实际问题的,非专业研究者争论精深的技术问题没大意义,切不可像孔乙己钻研牢记“茴”字多种写法那样做无用功。
其一,丰盈+记忆。记忆中按鲤鱼式进行,即观点+法理+条文记忆,两头小、中间大。法承载于文字之中,其实它早承载于人之脑海,本能式遗传的,并依托社会场景活显于世,与时俱进发展。现在,我们感到法像大众之理,大部分是“理应如此”,与自己心里想得一样、相吻合的,不必记,如同听纯音乐一样,不必懂、不需清,欣赏多了,丰盈了灵魂,让自己真正成了法的“肉身”,凭心而论、按理去做就是对的。如审判中的专业性问题要鉴定,基本内容大多是一方可在举证期限内提出申请,法官同意后双方协商鉴定机构鉴定,协商不成法官指定,审判中法官也有义务释明鉴定问题,而不必逐字读懂记住各个程序中的内容。在此基础上,重点理解并记住超常之“理”,不深钻会用即可。如《律师法》规定:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其它人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其它人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其它严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
其二,借鉴+记忆。借鉴中医理论、观点指导下的药方歌、24 节气歌、文艺诗词歌谣的办法,遵循理论,突出观点,归纳总结,编成谚语、口诀或歌谣,并在运用中不断打磨、组合、取舍、嫁接,形成自己喜欢的单个的、配套的、系列的如乐曲般的思想工具。如刑事案件是流水线式“作业”的,可组合式记忆:
1.刑事强制歌谣
公安机关要拘留,正指杀身毁讲流,(正在预备犯罪、犯罪或犯罪后即时被发觉的,被害人或看见人指认他犯罪的,企图自杀、逃跑或在逃的,在身边或住处发现有犯罪证据的,有毁证、伪证、串供可能的,不讲真实姓名、住址身份不明的,有流窜作案、多次作案、结伙作案可能的)14“流多结”37。(对犯罪嫌疑人而言,这最长的“黄金”37 天十分重要,犯罪嫌疑人亲属可聘请律师,行使会见权、取证权和与办案机关、被害人沟通,首先争取公安机关取保候审或撤销案件,然后争取检察机关不予批捕进而变更强制措施)司法机关要逮捕,“三证一徒一危险”,(有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实+可能判处徒刑以上刑罚+其它方法不足以防止发生社会危险性而有逮捕的必要)法院判时方结束。取保候审分钱人,微危检病 12 月,(犯罪情节轻微、不致发生社会危害、检察院不批捕或严重疾病的犯罪嫌疑人)居传串人不能行。(非经许可不得离开居住的市、县,传讯时到案,不毁伪串供,不干扰证人作证)监视居住无钱人,微危检病6月内,居传见串人不行。(非经许可不得离开指住的居住地,传讯时到案,未经许可不得会见他人,不毁伪串供,不干扰证人作证)
2.(1)应当、可以从轻或减轻
应当从轻或减轻,因为嫌犯不年轻。(14—18 岁的人犯罪)
可以从轻或减轻,自首立功样样行。(只要一样就行了)
教唆犯罪未遂心,(是指教唆未遂、犯罪未遂)半疯半癫不免刑。(尚未完全丧失辨认能力或控制能力的精神病人,犯罪可以从轻或减轻,但不免除)
(2)应当、可以减轻或免除
应当减免防避胁,(防卫过当、避险过当、胁从犯,考虑这三种没有主观恶性或主观恶性较小)
自首兼加立大功。(立大功是可以减免,加上有自首,“可以”变为“应当”是情理之中)
犯罪中止视后果,(鼓励在犯罪过程中放弃犯罪)
无损免除损减轻。
可以减免大功扛,(要重大立功,不是一般立功)
行贿介贿快声张。(要抢在被追诉前声张—主动交待,晚了白搭;介贿是指介绍贿赂)
贪污受贿别超限,悔改过后就退赃。
(3)应当、可以从轻、减轻或免除
应当从减或免除,只有从犯享此“福”。
可以从减或免除,聋哑盲人预备族。(指聋哑人或盲人以及预备犯这一族人)
(4)可以免除
可以免除这样做:
只犯轻罪并自首。(犯罪较轻同时还要自首)
种植毒物别逃走,
未收获前铲根蔸。(主动铲,等警察来了就晚了)
3.抢劫罪加重情形
入户上车抢银行,
多次巨额有伤亡,
冒充军警持着枪,
特殊物资也敢抢。(抢劫军用物资或者抢险救灾、救济物资的)
4.自诉案件速记法,包括三大类:
(1)告诉才处理的案件:简记“诽婚虐侵”,即侮辱、诽谤案,暴力干涉婚姻自由案,虐待案和侵占案。如公安机关将此类案件立案侦办并刑拘人,是要负法律责的。
(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件:
简记“伤宅信婚遗伪知,人身财产三年下”。
注释:
伤:故意伤害案(轻伤)
宅:非法侵入他人住宅案
信:妨害通信自由案
婚:重婚案
遗:遗弃案
伪:生产销售伪劣产品案
知:侵犯知识产权案
人身财产三年下:侵犯人身财产权利,可判三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。
可以这样记:善哉,新婚以为之!可惜,人身财产三年玩完!这八类案件,被害人直接向法院起诉的,法院应当依法受理。对其中证据不足、可由公安机关受理的,或认为对被告人可能判处 3 年以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。
(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身权利、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
对自诉案件,被害人或其法定代理人可以直接向法院起诉;法院在宣判前,对于前两类案件可以进行调解,自诉人也可以自行和解;第三类不能调解,但是可以和解。三类案件都可以撤回起诉,由法院审查;被告人还可以向自诉人提起反诉。
5.可不可监外执行的情形
有期徒刑和拘役,严重疾病需就医;
怀孕哺乳婴儿女,生活无着难自理。
出去危害大社会,自伤自残不能医。
6.缓刑、假释和管制:客居法报。
即:遵守关于会客的规定,非经许可不得离开居住的市、县,遵守法律,按规定向考察(执行)机关报告自己的活动情况。另外,管制的加上言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权利受限制,需经执行机关批准才可以行使。
这是两组示例,其它效仿归纳,在删减的法条书中标记固化,如此记忆绩效便高。
其三,联想式记忆,与头脑中许多记牢的规则粘贴联想,加深法条记忆。如通过被誉为宇宙密码的“142857”,记牢劳动法类相关时间的规定。又如,对于法条部分,可每个条款选择一两个关键字记并相对固定。如民法典规定的可撤销民事法律行为,五条内容较多,原文不好准确记住,我记住“大误、欺、欺、胁、失公”五个关键点及其对应的大致意思,遇法律问题会用意思判断就可以了。还有,选择关键字组合记忆,如:
1.行政诉讼受不受理范围
关键点记忆,即认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的情形。不受理范围(审判权对行政权监督有限)口诀:
(1)终归国内。表面意思:终于回到了国内。
终:法律规定由行政机关最终裁决的;
归:行政法规、规章或机关制定发布的有普遍约束力的决定和命令;
国:国家行为(国防、外交等);
内:机关内部对工作人员的奖惩任免决定。
(2)影(应)指(只)调回权(全)才。
影,对权利义务没有影响的;
指,行政指导行为(如行政机关出台的指导意见);
调,调解行为;
回,驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
权,公安等依刑诉法授权的行为;
才,即裁,法定仲裁行为。
2.法院可依职权调取证据的情形
口诀:利避结止加。
利:涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实认定的;
避:涉及回避事项的;
结:涉及诉讼终结事项的;
止:涉及诉讼中止事项的;
加:涉及追加当事人的。
3.驳回诉讼请求的情形
口诀:不便理他。
不:起诉不作为理由不成立;
便:即变,行为合法,但法律、政策变化应变更或废止的;
理:行为合法但不合理的;
他:其他情形。
4.判决撤销案件的情形
口诀:滥程法,超不?
滥:滥用职权;
程:程序违法;
法:适用法律法规错误;
超:超越职权;
不:主要证据不足。
每个条款选择首字、中字或尾字记,开始拗口,如同记忆外国人音译后的中文名字,重复多次就顺口了。在记忆时,有时要按自己的兴趣、习惯等适度打乱内容体系,有时要攻难带易式进行。
关于“写”。首先,要做真题。司考真题往往很科学,远超普通测试题水平。要做近 5 年的真题模拟考试,养成快速准确读题、思考涂卡或写出答案的习惯。对于有疑问的,不要过多耗时思考揣摩,用笔做个统一记号,做完后再针对拿不准的题目逐一思考重做。如此训练后,上场就有把握了。第二,对于法律特别是法条学习,要拿笔简标简写,相对固化思考成果。如《立法法》、大多行政类法律的结构,第一条是立法宗旨,依次是立法原则、适用情形和法律责任等,要通过历年司考找到重点条文,标记好考点。不少法律虽长,但考点不多,是经不起总结的。同时,要利用零碎时间,归纳总结相关法律条文,以免记忆混淆和模糊。特别要针对案例分析题中易考的系统整合知识点,进行民事、行政、刑事及其相应的程序法考点整合练笔,提高综合运用法律的心智能力。第三,要注重运用哲学+文学故事,培育和融注法治理念,记住相关知识。如读过三个和尚挑水和七个和尚分粥(掌勺者最后端粥碗)的故事,就对相关规则的作用有了深刻认知。同时,要注意法是真理的艺术,也如一切艺术一样,需要艺术的载体,要通过写不断对法进行总结、归纳、提炼,使之艺术化、情趣化,如《十二表法》一样永远不朽!
第四,对于论述题部分,要掌握正确的分层方法,注意顺着出题人的意思,确定开头、主体、结尾,在主体部分每个小部分开头表明关键观点,尽可能与评分标准靠近,阅卷人往往是看踩点给分的。
7.关于“忆”。学法一定要回忆,要通过回忆亲身经历、耳闻目睹的往事用法判断是非,又要对学过的法制史+法理+宪法+法律+法规+规章等体系式回忆,在头脑中形成清晰的法之“榕树林”,遇事能让自己很快找到每一个知识点所在的体系和位置。对于重点内容,要回忆找出记忆残缺之处,以后记忆时重点看记残缺内容,让记忆完整起来,成为“法律人”。
二、用中求学
法治理想国中,自有天理人情在!在法律为王的时代,对法律系统学而用之,做法律的主人,让法律成为自己的奴隶,亦为当今之乐事!纵观世事,有太多的矛盾和纷争,公司破产、楼盘“乱尾”、项目停摆等。许多是因为一、两个涉法问题未掌握并防止而失败。“执剑者”不利人便会害人,这往往是决策和执行中的关键人学而未成不全懂、不真懂的原因,也可能是系统谋划时在关键点上未作为或作为出错等问题所致。在全球经贸一体化的商海中,对法乃至相关联的政策、纪律、业务、科技等知识系统掌握运用太重要了。在全面推进依法治国的法治化革命伊始,法律职业者不可能没事做,而是有很多附着做事的机会。如公职律师可按 3+1 模式推进涉法重大、复杂、疑难工作,即事前根据推进工作需要汇集相关理论、法律和政策,并不断去粗取精、丰富完善,变换形式展现,以此照耀工作;然后在执行中学用融合,让工作开展科学化、规范化、俗务化,弥补他人全面系统学用的不足和偏差。又如,社会律师可从顾问成品牌上突破,做精讲(政策法规培训课)审(合同)诉(应诉与起诉)写(问题调查报告及解决建议)宣(新闻、通讯、视频等),不断优化调整法务供、需对接事宜。
关于“照”。涉法事务是复杂的,接近现实的司考经过系统学习、认真备考后,每年仅有10%左右及格取证;现实中,高素质的团队殚精竭虑都还会有许多差错,更何况许多人带着“四风”干事,一知半解感到全懂,不能在全面依法推进的基础上抓住主要矛盾,在各种小缺点不约而同渗透体制机制缺陷,形成系统性消极懈怠、整体战斗力不高的情况下,这类风险尤为突出。我经历过的一次企业改革,由于当初企业组建不规范、运行不依法、签约不严谨导致很难发展壮大,几年后便纷纷被解散或破产;也知悉一次乡镇机构改革减人方案制定因偏离法规,造成了很大的“后遗症”;多个商业楼盘开发,早期监管上一两个关键点未掌握、未实施到位,后来酿成了几场经济灾难;牵头抓了石料矿山执法整治,因土地规划、用地政策制约和矿权设置不科学,在分头执法查处、安全达标整顿、村民阻挠等人为因素促合下,导致大多业主负债累累;办案调查取证上,因观照不全不细,疏忽大意未及时全面取证致证据灭失或难以再取。尤其是商场如战场,商家生存的前提是盈利,破绽取胜是商人的基本手段;而因招商引资、项目合作等需要全新系统构建事项上,参与市场经济中的公职人员,却往往因百密之一疏、千虑之一失,留下了太多的漏洞和软肋。所以,要自觉地将法学系统知识转化为智慧之能,目光如炬,照出问题,特别是事之关键环节、重要领域,涉事之人、法人异常和事情反常了,尤重众人法眼聚焦,让正义之光照耀,防止“冲动魔鬼”出现,规避“一着不慎、满盘皆输”现象。
关于“查”。良医看病,是通过望闻问切、抽血化验、仪器检查后,再系统审视分析确定的。在矛盾交织的因果关系链中,法律人观照自然人、法人或非法人组织乃至社会矛盾之“病”,是法律事务中最有价值的部分,如刑侦中的关键线索和证据一样重要。但实际中,不少人往往对关键问题熟视无睹,如诸多项目法人都曾迎来执法检查,但关键问题时常鲜有人看出指明,直接或在其它因素促合下,出现一些意想不到的问题,让矛盾愈演愈烈如一团“乱麻”或“刺架”,剪不断、理还乱,耗费许多成本,造成惨重损失。问题是宝,要有快速识宝本领。我国曾侦破一起盗墓大案,主犯姚玉忠是《盗墓笔记》中描述的真实盗墓高手,仅上过小学,但通过自学风水学、星相学,以及通过当地缺水经常打井分析土壤掌握的经验,利用小罗盘和自制扎子,能够准确找到野外古墓并分清等级,连墓室都能看准,先后盗取文物价值 5 亿多元,自诩本领超过专家,能破秦始皇陵。以此映照,许多人发现不了问题,是所学知识没有变能力进而形成慧眼,且办事不上心、不认真,这种消极严重了就是腐败,一些政法、安监部门高官失职渎职被查处就是例证。当然,也有许多潜在涉法问题纵然是经过系统学法之人,也不可能以“法眼金睛”或警犬嗅赃那样及时全部看出,因为至今还没有出现过司考得满分或接近满分的考生。故一定要有闻过则喜的精神品质,真正进入状态,目光如炬,仔细查找,并以当局者迷的清醒,认识到一个风险点的背后往往存在多个风险点的现实,经常自查并请高人“啄”出问题,指点迷津,久之会让“第六感觉”显现成为一种新的本能,对重大问题、关键问题和众人所思所忧所盼具有灵敏的嗅觉。多年来,我一直视法为能、视律如魂,实际中适时导法律这个代表国家意志的民众行为之魂和行为模式之精,入问题进企业“体检”,让法借灯显,特别是遇到困惑的重大问题时,总把自己头脑中的法治理念、司法观点和相关系列法律工具融入其中,发现问题、找出症结、拟定方案,借鉴法院审判活动的架构,让各方说话,请同行商讨,看自己的分析判断是否正确,进而优化方案,为出成绩、出经验提供了前提。
关于“诉”。事越诉越清,理越辩越明。千案千面,一案一议,学法之人要多上法庭打“官司”,在此过程中掌握起草法律文书、搜集证据、适用法律等要领,在激烈辩论的实战中掌握用法之技巧,如基于案件事实和法理、法条,归纳总结提炼出的司法观点,运用法律推理,达到证明自己主张成立的目的。要相信观众只为胜利者欢呼,要立足胜诉标准学习研究,尤其要从别人的败诉案中吸取教训,牢记相关知识点和技巧,自己在具体诉讼中,要在尊重同行的基础上,驳斥对方不对的司法观点和做法,不断积小胜为大胜。而且,要认识到对方是永远说不服的,注重用司法观点说服法官,如涉及居住等民生问题没有法律依据时说举重以明轻观点支撑;又如,司法权对行政权的监督纠正止于明显不合理,只能判令行政机关作出行政行为而不能直接判决具体怎么做;再如,集体土地租赁合同超过 20 年有效,运用土地管理法优先于民法典来支撑。法如电、能,亦如拳、剑,而法律的世界也永远没有岁月静好,如果不注重在激烈的法庭对抗中磨砺提高自己,是不可能成器的,聘请之人多不多就是检验标准。而且,只有学习践行诉讼,才能更精准、更高效的学用法律,更好地让法的正义之光在案件中绽放!
关于“说”。各人思想、学识、阅历不同,处理矛盾纠纷沟通十分重要,会说话的说得“两头笑”,不会说话的说得“两头翘”!作为防范化解矛盾的法律职业者,展现自己能力和水平,关键要通过“说”。尤其是律师,是靠金玉良言接“活儿”吃饭的,针对人们不喜欢单纯之法的实际,走进“事儿”的世界,练就像法治栏目著名记者那样的表达能力,在随机交谈、提供咨询、法庭辩论、普法宣讲和矛盾调解时,暗含法之灵魂立即找出关涉人的主要疑惑处和未知点,利用人们习惯讲理以及道理与法理相通的实际,运用规则格言如要想公道、思考颠倒,人情薄如纸、规则大于天,当断不断、必有后患,冤家宜解不宜结等,并据此类观点,逐渐引人入事、引理入法,查找相关的法律法规依据逐渐说服人。在此过程中,但要注意观点映照的范围,如任何主体不能因不法行为(仅指刑事犯罪,一般行政违法则不能击碎民事法律行为的构成要件,而使之进入到刑事法律关系的保护范畴)获利,据此可以找到对涉嫌犯罪企业及法人追缴违法所得的依据;又如物权大于债权,可以找到受害者追缴钱物优先于普通债权人受偿的依据;再如,对于“民”,法不禁止皆可为,这个一般限于公民,如银行委托担保公司贷款,虽然也没有明文禁止规定,但应推定为法无规定不可为。要在理解会用大部分法律常识的基础上,对于重点条文,针对考点、易出错点牢记,准确掌握其内涵和外延,以及承接的精典案件,有观点、有依据地阐释回答问题,并留有余地。
对于群体性讲说特别是讲课,事前要练习回忆的特殊形式“盲讲”,即编写最简单好记好懂的讲稿,反复读讲修改成熟可流畅背下来后,标注拼音相对固定记牢,然后躺在床上臆想面对听众“盲讲”,即根据意愿时而详讲、时而概讲、时而节讲,达到熟练艺术性默讲的程度,为登台宣讲做好充分的准备。讲述罗列内容开始不说数,讲时可多可少,中间亦可省略,讲时忘记一些内容也可轻松“救场”舍去,也可即兴变更舍去,小结、总结时说数。更重要的是,法律是严谨的,也只有练就“盲读”功夫,才能迅速发现记忆的模糊处、错误点、空白区,高效记用法律,快速上层次成为高精尖法律人才。如我对于行政处罚法的理解和记忆,形成座谈简介,用“四四”(主要内容记四个关键字,“主用定执”;次一层次也如此记忆,尽可能用四点,特殊的以四为基础+)法记忆讲说:
首先,是主体问题(记“行综授委”四个关键字):
至于种类,了解即可,无花时间记准的必要。
我记得是“4+1”,即警罚暂限,拘(对人身自由限制),其他处罚包括在单行法律、法规中。
其一,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
其二,国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。国务院或者省、自治区、直辖市政府,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。限制人身自由的行政处罚权,只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。
其三,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可以在法定授权范围内实施行政处罚。
其四,行政机关依照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合法定条件(依法成立并具有管理公共事务职能;有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员;需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定)的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
第二,适用问题
因地、因事、因人、因时制宜。如城区禁放烟花爆竹中,在全面宣传的基础上,对违者可采取无人机拍照媒体曝光以提醒、初次违法警告或签承诺等办法,达到整体禁放效果。
其一,因地制宜。行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的,从其规定。省、自治区、直辖市根据当地实际情况,可以决定将基层管理迫切需要的县级政府部门的行政处罚权,交由能够有效承接的乡镇政府、街道办事处行使,并定期组织评估。
其二,因事制宜。违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚,但应当给予行政处罚的,司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。
行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。
对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。
其三,因人制宜。“少病常未”四类人(对人对事怎么处罚?按“4+1”记住:一是应处与不处很明显好判断;二是智残者可从减;三是不可不,教;四是一般二年内没发现不处罚,其它特殊情况是应当从轻或者减轻处罚的情形)。
所谓“少”:不满十四周岁的未成年人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚。
所谓“病”:精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。
所谓“常”:当事人有下列情形之一,应当从轻或者减轻行政处罚:
(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;
(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;
(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。
该法第三十三条(简记:不可不,教):违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚(轻改没,不予处罚)。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚(初轻改,可不处罚即首违不罚)。
当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。
所谓“未”:指该法第三十六条规定:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
在适用上注意:行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。
第三,行政处罚的决定
主要是,一简普听:
行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。
行政机关应当依法以文字、音像等形式,对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录,归档保存。
具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。
发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法快速、从重处罚。
违法事实确凿并有法定依据,对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定(记住“事据二三”四个关键条件)。法律另有规定的,从其规定。执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当场交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为,行政处罚的种类和依据、罚款数额、时间、地点,申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关名称,并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚决定,应当报所属行政机关备案。
调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定(四种情况,即一“罚”两“不”和一“移”):
(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的,不予行政处罚;
(四)违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,行政机关负责人应当集体讨论决定。
有下列情形之一,在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核;未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定(四种情况,即大大难他):
(一)涉及重大公共利益的;
(二)直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;
(三)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;
(四)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。
行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照《民诉法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。当事人同意并签订确认书的,行政机关可以采用传真、电子邮件等方式,将行政处罚决定书等送达当事人。
行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。
行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证(四个关键字记忆,罚没吊停+他他):
(一)较大数额罚款;
(二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;
(三)降低资质等级、吊销许可证件;
(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业;
(五)其他较重的行政处罚;
(六)法律、法规、规章规定的其他情形。
听证程序(两个“4”,前机关后个人,内容每条用一个关键字记忆“五七公主”、“参出辩签”)。
第四,行政处罚的执行
行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内,予以履行。当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。
作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。(记住“一二一”共四种情况)
除依法当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。
当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。
依照本法规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)依法给予一百元以下罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的。
在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第五十一条、第五十七条的规定作出罚款决定后,当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的专用票据;不出具财政部门统一制发的专用票据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取“划拍三法”等措施。
对自己适用的法律最好撰写成一个讲义,不断通读理解,在睡觉前框架性回忆,白天在笔记本上梗概性的默写,重点性的看读,把重点内容熟背下来,脱稿讲一部法律课,再不断修改完善,如此运用中也能最大效能化。这样白话说法理、法条,自己轻松,达到的效果比读讲法要好得多。同时注意研究,用法律观点回答人、说服人。比如,我一次负责修一条路,因国家单位建设要在国有土地上进行,需依法征地拆迁且耗时很长,我提出由村委会作为主体、县政府奖补的办法修建,程序就简便多了,较好的解决了棘手问题。又如,对于一起交通事故死人因不服调解赔偿上访,说某一起交通事故死亡肇事者赔了 100 多万元。我告诉他此类不属于上访范畴,不服调解要起诉;而且实际赔偿标准不同是正常的,和解是双方当事人之间的事,遵循的是自愿原则,有些虽不合法但一方愿意履行另一方愿意接受,也不在国家机关的查处范围之内,民事领域法不禁止即可为;调解是在机关或者单位主持下依法进行的,主要尊重双方意愿但协议不违法也可;而法院判决是依法进行的,所以差别很大。后来他理解了也信服了,接受了调解意见结案。还有,行政机关未净地拍卖导致买主难正常用地诉讼、当地不少用工单位未落实员工社保问题被投诉等,怎么说为解决问题指明思路?就需要开动不断研究思考。
关于“创”。当前,许多人有思想、有观点,而且动机很好、目标很高,但结果往往事与愿违。原因之一在于没能基于实际问题,顺应既定规则体系、社会形势和人性规律特点,把个体之愿点系统汇集,形成良策善举进而整合为精巧制度,融化为优良机制,内与理念、外与行动良性互动;有时如此做了,却因不科学产生很多负面效应,如多地曾出台楼市调控政策不仅效果微弱,且产生诱导离婚等负面效应。这个缺陷是法治融入社会有机体并与之互动不够所致,无形中消解了许多体制优势、领导正确决策和民众的努力信心。要充分发挥聪明才智,运用道德、纪律等手段辅佐法治,在针对问题改进社会治理中,像粟裕式的人物一样,打好场场涉法漂亮仗,成就人生的辉煌,这是当初我改修法学的初衷之一。对于法治乃至规矩发挥作用上,给我启迪最深的,刑法方面是中国古代从夷三族、灭九族等酷刑,到明德慎罚、用刑宽缓,再到慎用死刑等理念的建立和体现于立法之中;这与西方刑法的目的在于它的惩罚性而非严酷性观点确立,进而以此观点更少适用甚至废除死刑制度不谋而和;民法和行政法上,从不考虑买房困难到住房公积金、住房补贴制度,以及公租房和扶贫房建设、农村宅基地管理制度的逐步建立和完善,让现在居民解决住房问题比以前困难小多了,幸福指数高多了,也促进了房地产、银行、劳动就业等多个行业的发展;外域规则上,我觉得最残酷的是日本武士的剖腹规则,也不能理解军规较之民规为何普遍那么严?多年思考后我理解了,明白了规则对适用对象有效才有用的道理,对于强悍的群体,惩戒弱了效果差,他人执行严惩措施忌恨大、风险大,所以这些实质上是规则的效用性、便捷执行性和负面最小化的统一;从党内法规“三大纪律、八项注意”的建立、完善和执行,到问责制的建立和运用等,认识到克服制定法的不足,需要辅之必要制度,且这些制度的建立需要及时、执行需要灵活,等等。只有对这些问题深刻理解了,才能真正坚持问题导向,进而解放思想,拓展思路,创新举措,开发出如中药精典系列名方、武术上降龙十八掌那样属于自己的法律产品,在运用法学领域做出自己应有的贡献!
世界上最有价值的学问,是关于方法的学问!如果我们乐于在法律世界中诗意栖居,把握理念丰盈、观点摘取和工具制用三位一体,坚持乐学之(看、听、记、写、忆),活用之(照、查、诉、说、创),双手十指弹琴法,就可让博大精深的国家之法不断为我赋能,轻松成为自己人生旅程上的“法宝”!