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第五章
离婚制度概述

第一节 婚姻的终止

一、婚姻终止的概念和原因

(一)婚姻终止的概念

婚姻终止是指男女间合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事由而归于消灭。其含义有三个方面:

(1)婚姻的终止具有严格的法律意义。婚姻终止只能是指有效的婚姻关系的消灭,只有有效的婚姻关系存在,才会有婚姻终止的后果发生。

(2)婚姻的终止须基于一定的法律事实。引起婚姻终止的法律事实有两个:一是婚姻当事人一方死亡(包括宣告死亡),二是离婚。引起婚姻终止的法律事实不同,其法律后果也不相同。

(3)婚姻的终止必然产生一系列的法律后果,如夫妻身份关系消灭、夫妻共同财产终止、子女的抚养教育和监护的变化等。

(二)婚姻终止的原因

引起婚姻终止的原因有两个,即配偶死亡和离婚。

1.婚姻因配偶一方的死亡而终止

配偶的死亡分为两种:一是配偶一方自然死亡,二是配偶一方被宣告死亡。配偶一方自然死亡,婚姻关系的主体之一消灭,引起夫妻关系的消灭,并且发生遗产继承等法律后果。在立法例上,一些国家的婚姻法明文规定,婚姻因配偶一方死亡而终止,如《法国民法典》《比利时民法典》。另一些国家在法律上未作出明文规定,认为婚姻主体一方死亡必然引起婚姻终止的结果,如中国、德国、日本、英国等。配偶一方死亡,只终止婚姻关系,姻亲关系并不绝对消灭。在实际生活中,配偶一方死亡后,他方一般仍保持着与死亡一方亲属的关系,对死亡一方的近亲属尽着赡养、抚养的义务。对此,我国《民法典》规定,丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,可以作为公婆、岳父母的第一顺序的法定继承人,继承被继承人的遗产。

配偶一方被宣告死亡,与自然死亡产生同等的法律后果。对于宣告死亡之后,婚姻关系何时终止,各国立法上有两种不同的形式:一种主张是从宣告死亡之日起婚姻关系即行终止。另一种主张是配偶一方被宣告死亡后,直至他方再婚之时,才视为婚姻关系终止。世界上多数国家包括我国采用前一种形式,只有个别国家采用自生存一方再婚之日起其婚姻关系始告消灭的形式。《民法典》第四十八条规定:“被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。”第五十一条规定:“被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是,其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”

死亡宣告是一种法律推定,被宣告死亡的人重新出现,或者确知失踪人并未死亡时,须经本人或利害关系人申请,由法院撤销原宣告死亡的判决。关于被宣告死亡者生还后的婚姻问题,有的国家规定,如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复,如中国、俄罗斯等国作此规定;但有的国家如古巴家庭法则规定,在此情况下,须经双方同意并须重新登记结婚,其婚姻关系才能恢复。如果其配偶已经再婚,则后一婚姻关系具有法律效力,其原来的婚姻关系不再恢复。如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的,则不得认定婚姻关系自行恢复。根据我国 2020 年新颁布的《民法典》第五十一条的规定,被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

配偶一方被宣告失踪只能经判决离婚而终止婚姻关系。被宣告失踪人与其配偶并不因失踪宣告而终止其婚姻关系,宣告失踪期间双方均不得再婚。《民法典》第一千零七十九条规定:“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”因此,失踪人的配偶要求解除与失踪人的婚姻,可向人民法院提出离婚诉讼。人民法院受理后,进行公告,限失踪人 3 个月内应诉,公告 3 个月不应诉,人民法院可作缺席判决离婚。判决书以公告方式送达,公告送达期限届满后经过 15 日的上诉期,失踪人未提出上诉的,离婚判决生效,婚姻关系终止,起诉方自离婚判决生效之日起获得再婚的权利。

2.婚姻因离婚而终止

离婚是指夫妻双方生存期间,依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为。离婚是婚姻关系终止的一种形式,离婚的法律效力不仅直接涉及夫妻双方的人身关系和财产关系,而且涉及子女的抚养和教育等一系列问题,同时对家庭及亲属乃至社会生活的其他方面都会产生一定的影响。因此,离婚问题在婚姻法中占有重要的位置,是婚姻家庭制度中不可缺少的组成部分。

(1)离婚的法律特征。离婚作为婚姻终止的事由,具有以下几个方面的特征:

第一,离婚的主体只能是具有合法夫妻身份关系的男女。离婚必须体现婚姻主体的意愿。因此,离婚双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚的意思表示;人民法院审理离婚案件,当事人即使有诉讼代理人,本人仍应当出庭,但本人不能表达意志的除外。当事人确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见,以表达本人的意愿

第二,离婚是当事人生存期间以解除婚姻关系为目的而实施的行为,离婚是合法婚姻的解除。

第三,离婚必须遵守法定的条件和程序。当事人私下达成离婚协议的行为,如果未遵守婚姻法规定的离婚条件和程序,是没有法律效力的。

(2)离婚的种类。从不同角度可对离婚作如下分类:第一,从当事人对离婚的态度来分,可分为双方自愿离婚和一方要求离婚。第二,从处理离婚问题的法定程序来分,可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚。第三,从解除婚姻关系的方式来分,可分为协议离婚和判决离婚。

(3)离婚与无效婚姻、可撤销婚姻的区别。离婚与婚姻的无效及撤销,从形式上看都是婚姻关系的解除,解除的程序相同,既可依诉讼程序进行,也可依行政程序进行。但实质上它们是两种不同的民事法律制度。离婚是解除有效婚姻关系的法律手段,而婚姻被确认无效与撤销是违法婚姻的法律后果。它们之间有严格的区别:

一是性质和原因不同。无效婚姻与被撤销婚姻是对违法婚姻关系的处理和制裁,其婚姻无效或撤销的原因在结婚以前或结婚的时候就已经存在,重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到达法定婚龄等;而离婚是对有效婚姻关系的解除,其离婚原因一般发生在结婚以后。

二是行使请求权的主体不同。无效婚姻的请求权除由当事人双方行使外,还可以由利害关系人申请;可撤销婚姻的请求权只能由当事人中受胁迫结婚的一方行使;离婚的请求权只能由夫或妻本人行使,其他人无权主张。

三是时效期间不同。婚姻无效的请求权既可在当事人双方生存期间行使,也可在双方或一方死亡之后一年内行使;受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起 1 年内提出;离婚请求权只能在夫妻双方生存期间行使。

四是法律后果不同。婚姻被确认无效或撤销后,一般不产生离婚的法律后果;而离婚在财产分割上不仅适用夫妻共同财产制度,而且还适用经济补偿制度和精神损害赔偿制度。

五是实现方式不同。婚姻因离婚而终止时,可以通过行政登记离婚程序也可以通过诉讼离婚程序。而婚姻无效或撤销只能向人民法院申请,由法院判决宣告婚姻无效或撤销。

(4)离婚与别居的区别。别居是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。该法律制度是在中世纪欧洲基督教实行禁止离婚背景下产生的,当时夫妻之间即使关系恶化到不能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过分居来免除同居义务。别居制度是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的一种缓解方式。如果夫妻感情不和,先不判决离婚,而是令其别居,使紧张的夫妻关系得以缓和,如果别居一定时间仍不能和好,然后再判决离婚;别居是离婚的必经阶段。离婚与别居既有相似之处,也有根本的不同,其区别具体体现在:

第一,别居者双方均不得再婚。离婚解除婚姻关系,离婚之后双方都可以再婚;而别居只是解除夫妻之间的同居义务,并不解除婚姻关系,夫妻身份依然存在,所以别居期间双方都不得再婚。

第二,别居期间夫妻之间的权利义务并不完全消灭。离婚后夫妻的人身和财产方面的权利义务均已终止,而别居后夫妻之间互相扶养、互相继承遗产方面的权利义务仍然存在。

此外,别居与分居也有严格的区别。实行别居制的国家,其别居必须经司法机关的裁决宣布,不通过裁决的别居是得不到法律承认的,别居是离婚的必经程序。我国婚姻法没有规定别居制度,但现实生活中也存在夫妻关系不和各自独立生活的分居现象。《民法典》规定,夫妻因感情不和分居满二年的,可视为夫妻感情确已破裂,经调解无效,可依法判决准予离婚。

二、离婚制度的沿革

(一)国外离婚制度的历史发展

1.古代社会的离婚制度

奴隶社会和封建社会,总体上实行的是专权离婚制度。其特点是丈夫享有离婚的特权,对妻子来说,婚姻是不可离异的。在我国封建社会,“七出”的规定也是典型的专权离婚制度。

2.中世纪欧洲的离婚制度

中世纪欧洲离婚制度的特征是实行禁止离婚主义。基督教产生后,公元 4 世纪,罗马帝国宣布基督教为国教,基督教迅速发展,教会拥有至高无上的地位和权力。关于婚姻问题,基督教教会坚持一夫一妻制和婚姻不解除主义两大原则。然而在现实生活中,难以确保一切婚姻均幸福美满,部分婚姻的自然崩溃是不可避免的现象,于是,教会法不得不创设出婚姻无效宣告、未完成婚、别居制度等,以救济不幸的夫妻。

3.近现代社会的离婚制度

近现代社会的离婚制度具有限制离婚主义的特征,其间出现了由“有责主义”向“无责(目的)主义”和“破裂主义”发展的趋势。

(1)有责主义离婚。有责主义离婚也被称为过错离婚制度,是指夫妻一方得以对方有违背夫妻义务的特定过错或罪责行为,作为提出离婚的法律依据。有责主义离婚具有对有责一方配偶制裁的目的性。资产阶级在反封建的斗争过程中提出婚姻自由的口号,宣布这是“天赋人权”。法国大革命时期将婚姻视为民事契约,实行离婚自由,同时认为应当对离婚加以严格的限制,不能任意解除神圣的婚姻契约。只有符合法定离婚理由,才可诉请离婚。例如,只有当夫妻一方有通奸、被判重刑、虐待、遗弃、重婚、谋害配偶、吸毒、嗜赌等情形时,对方才可以此为由提出离婚。《法国民法典》《南斯拉夫婚姻法》《阿尔巴尼亚家庭法》等均有此规定。

(2)无责(目的)主义离婚。这是指虽非夫妻一方的主观过错或有责行为,但因一定的客观原因致使婚姻的目的无法达到,出现了对维持夫妻关系有直接影响的事实、不堪同居生活的,法律规定可作为离婚理由诉请离婚。如一方有生理缺陷、患严重精神病或恶性疾病、生死不明、夫妻一定期限的分居等。自实行有责主义离婚制度以来,人们逐渐认识到离婚并非单纯对于有责配偶的制裁,而是为了使其和无责配偶双方能够从痛苦的婚姻中得以解脱。此外,有时婚姻的崩溃未必仅因有责行为引起,于是出现了“无责(目的)主义”离婚制度。如《法国民法典》《比利时民法典》《加拿大离婚法》《墨西哥民法典》等均有类似规定。

(3)破裂主义离婚。这是指以夫妻双方婚姻关系破裂、无法维持共同生活为理由,夫妻一方或双方均可要求离婚的离婚制度。20 世纪 60 年代末至 70 年代,世界上一些主要资本主义国家都进行了离婚法的变革,如英国、法国、德国、瑞典等。各国离婚立法都不同程度地认为,离婚是对事实上已经破裂的婚姻的确认,是当事人摆脱陷于困境的婚姻的一种手段。对于那些已经无可挽回的破裂的婚姻,即使双方都没有过错,也可以获准离婚。离婚日益失去其制裁、惩罚的作用。一些国家在法律上不再列举有责主义的离婚理由,代之以婚姻破裂即可离婚的规定。

(二)我国离婚制度的历史发展

1.我国古代的离婚制度

我国古代的离婚制度是与宗法家族制度相适应的。封建礼教提倡女子“从一而终”,封建法律实行专权离婚制度。具体说,离婚主要有以下四种方式:

(1)七出。七出是允许男子休妻的七种理由,是中国古代最主要的离婚方式。《大戴礼记·本命篇》云,“妇有七出:不顺父母去,无子去,淫去,妒去,有恶疾去,多言去,盗窃去。”妻子违反了上述“七出”中的一条,丈夫就可以休弃她。但在法定的“三不去”情况下,丈夫就不能以“七出”来休妻。关于“三不去”,《大戴礼记·本命篇》记载,妇有三不去:有所取无所归,不去;与更三年丧,不去;娶时贱后贵,不去。这一专权离婚制度赋予了丈夫单方提出离婚的特权,是中国古代礼法的共同要求。而妻子只能“从一而终”,在丈夫生前,不能提出离异,丈夫死后,也要守节,不得再嫁。

(2)和离。和离即通过协议方式离异。《唐律·户婚律》规定:若夫妻不相安谐而和离者不坐,即夫妻感情不和,可以自愿协议离婚,并且不受处罚。自唐律之后,各朝代律例皆沿此制。但在男尊女卑的宗法社会,和离只能是一种虚设,难以实现。

(3)义绝。这是我国封建社会的一种强制离婚制度。《唐律·户婚律》规定:“诸犯义绝者离之。违者徒一年。”《明律》规定:“若犯义绝应离而不离者,亦杖八十。”犯义绝的事情有五项:第一,丈夫殴打妻子的祖父母、父母或杀害妻子的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹的。第二,夫妻双方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹自相杀害的。第三,妻子殴打辱骂丈夫的祖父母、父母或杀伤丈夫的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹的。第四,妻子与丈夫的缌麻以上亲属相奸或丈夫与妻子的母亲相奸的。第五,欲杀害丈夫的。发生了上述五项事由之一,经官府处断,夫妻的婚姻关系必须强行离异,否则就会被处刑。

(4)呈诉离婚。呈诉离婚即夫妻双方中的一方向官府提出离婚诉讼,由官府依法判决。呈诉离婚的法定理由属于男方提出的有:妻背夫在逃、男妇虚执翁奸、妻杀妾子等。女方据以呈诉的理由为:纵容其妻妾与人通奸、夫典雇妻妾、翁欺奸男妇等。

2.民国时期的离婚制度

根据 1930 年 12 月 26 日颁布的民法亲属编的规定,离婚制度分为两愿离婚和判决离婚两种。

(1)两愿离婚。婚姻可因双方当事人的合意而解除,但未成年人须得法定代理人同意。两愿离婚为要式契约,应以书面形式订立,并有两个以上证人的签名。

(2)判决离婚。法院根据当事人的起诉,依法判决解除其婚姻关系,又称裁判离婚。其法定理由为:重婚、通奸、虐待、恶意遗弃、杀害他方、不治之恶疾、重大不治之精神病、生死不明逾 3 年、被判处徒刑等。

3.中华人民共和国成立前革命根据地的离婚立法

中国共产党从成立开始,就非常重视被封建礼法控制几千年的婚姻家庭问题,将解放妇女、实现婚姻自由、男女平等、改革婚姻家庭制度作为自己的一大任务。中国共产党领导的苏区、抗日根据地、解放区先后进行了大量的婚姻立法,对离婚问题作了明确系统的规定,反映了革命政权下的新型夫妻关系,创立了中国历史上全新的离婚模式,为中华人民共和国成立后的离婚制度的立法奠定了基础。这一时期的离婚立法具体体现在:将离婚自由作为婚姻自由的一项重要内容,打破了“从一而终”不准离婚的封建禁例;赋予夫妻平等的离婚权,破除了男子专权离婚的数千年传统;确立了离婚登记制,将离婚问题纳入行政或司法管理之内,从而在程序上开始区分两愿离婚的登记制和一方要求离婚的诉讼制;对离婚原因进行或概括,或列举,或例示的规定;在离婚问题上,对革命军人给予特殊保护;离婚时,对妇女权益给予特殊照顾;严格保护未成年子女的合法权益,对离婚后子女的抚养归属和抚育费的负担作了详细的规定。

4.中华人民共和国成立后的离婚制度

中华人民共和国成立后的离婚制度始创于 1950 年婚姻法,它源于中华人民共和国成立前革命根据地的离婚立法,对双方自愿离婚和一方要求离婚均作了明确的规定,设立了行政程序和诉讼程序。1950 年颁布的《婚姻法》第十七条规定:男女双方自愿离婚的,准予离婚。男女一方坚决要求离婚的,经区人民政府和司法机关调解无效时,也准予离婚。1980 年颁布的《婚姻法》在此基础上进一步规定了准予离婚的法定条件并完善了离婚的程序。该法第二十四条规定:男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,应即发给离婚证。第二十五条规定:男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解,如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。2001 年修改后的《婚姻法》基本上保留了 1980 年婚姻法的这两条规定,但对“夫妻感情确已破裂”作了列举性的规定,便于操作。《民法典》婚姻家庭编坚持沿用了准予离婚的法律准则。

三、我国处理离婚问题的指导思想

保障离婚自由,反对轻率离婚,是中华人民共和国的婚姻立法一直贯穿的中心思想,它是我国离婚立法的基本原则,也是婚姻登记和司法审判实践中处理离婚问题的总的指导思想。

保障离婚自由,主要是指保障婚姻当事人的离婚合法权益。婚姻自由是受国家法律保护的公民的权利,离婚自由是婚姻自由的一个重要方面。所谓保障离婚自由,就是要保障婚姻当事人协议离婚的自由权和诉讼离婚的权利。但无论是结婚自由还是离婚自由都不是绝对意义上的自由,这种自由在一定条件下是要受到限制的。离婚自由不是想离就离,要考虑双方是否感情确已破裂。保障离婚自由权,是建立民主和睦家庭的需要,是反对封建婚姻的有力武器,也是为了保护我国公民的合法权利。

反对轻率离婚,就是要反对对离婚的不严肃态度,即违背法律规定的精神和社会主义道德规范而任意离弃对方的行为 。轻率离婚是滥用离婚自由的行为。离婚是补救已经死亡的婚姻的一种迫不得已的特殊手段,并不是社会的普遍行为。离婚关系到家庭、子女和社会的利益,只有在夫妻感情确已破裂、无法共同生活时,方能使用这一手段。保障离婚自由绝不允许人们在离婚问题上为所欲为,离婚必须符合法定条件,履行法定手续。法律上有关离婚的规定既是对离婚自由的保障,又是对轻率离婚的限制和约束 。人们在行使离婚自由的权利时,必须受到社会主义道德的约束,要自觉承受应尽的社会责任和法律义务,保证家庭的社会功能充分实现。

第二节 准予或不准予离婚的法定条件

一、修改离婚条件的必要性

我国 1980 年《婚姻法》规定:“……人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这一规定就其指导思想而言,是科学的、正确的,符合马克思主义关于离婚问题的基本观点,也是人民法院处理离婚案件长期实践经验的总结。但也有一些专家提出这一规定存在以下两方面的问题:一是对离婚标准的表述不够科学。首先,感情不属于法律调整的对象。夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动的范畴,是多种因素交织在一起的多元复合结构,不属于法律能够直接规范和调整的领域。法律对其只能加以无形的诱导和激励,而不能给予强制性确认。其次,夫妻感情不是夫妻关系的全部,作为离婚理由不应以偏概全。在现实生活中,婚姻作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体,夫妻之间的感情虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系的状况,但并不等于也不能完全代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。最后,给司法机关执法带来了困难。由于“感情”是人的一种精神活动,具有主观性和可变性,因此人们在认识上常常产生模糊性和不确定性。实践中经常遇到坚持离婚的一方极力主张感情确已破裂没有和好的可能,坚持不离婚的一方总是在说明感情没有破裂有和好的可能,这样“公说公有理,婆说婆有理”,使得法官难以判断。

二是离婚标准过于原则。只以感情破裂作为判定离婚的标准,过于笼统,缺乏可操作性。根据 1989 年的司法解释,有一个“四看”来判断夫妻感情是否破裂:看婚姻基础,看婚后感情,看发生矛盾的原因,看有无和好的可能。但是判断婚姻关系是否破裂的原则有其弊端,法律上的弹性规定给予审判人员极大的自由裁量权,具体案件的离婚界限只能由审判人员根据对法律和案件事实的理解去界定,这很容易由于个人素质、价值取向的不同而发生理解上的差异,不可避免地导致对同类案件不同法院、不同地区判决不一的结果,引起该离的没能离,不该离的却离了的不正常现象,损害了法律的尊严与权威,降低了人们对法律的信赖。

在近年来的司法实践中,个别法院开始实行不直接判决离婚,改发离婚冷静通知书。对于现在这个浮躁的社会,大多数人都很冲动,而冲动离婚的案例更是数不胜数,待冷静下来又觉得不应该离婚。然而,最吃亏的应该是子女。而离婚冷静通知书里法官运用了大量言辞恳切的文字劝导夫妻珍惜彼此的感情,并给予修复感情的建议。要冷静反思自己的过失和不足,多想对方的好处和优点,互相给一次重新认识、重新相处的机会。同时亦指出如果夫妻双方和好,不再要求离婚,可到法院制作和好笔录或者撤回诉讼;如果在冷静期内夫妻双方不能达成一致意见或原告坚持离婚,法院将会依法判决。离婚冷静期通知书的发出旨在通过设立冷静期,挽回濒临破裂的家庭,收到办案的社会效果和法律效果,努力构建和谐社会。就目前来看,离婚冷静通知书还是取得了一些良好的效果,是我国司法实践中的一大进步。

二、立法机关关于修改离婚条件的基本观点

(一)坚持“感情破裂”论

在听取各方面意见后,借鉴国外有益的立法经验,立法部门对于离婚条件进行了反复认真的研究后,对离婚条件仍然沿用了“感情破裂”论。其理由为:

(1)把感情确已破裂作为离与不离的原则界限已是我国长期立法、司法实践经验的总结。1950 年《婚姻法》规定:男女一方坚持要求离婚的,经人民政府和司法机关调解无效时,准予离婚。人民法院对离婚案件,应首先进行调解,如调解无效时,即行判决。1963 年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中指出,对那些夫妻感情确已完全破裂,确实不能和好的,法院应积极做好坚持不离一方的思想工作,判决离婚。1979 年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中又指出,人民法院审理离婚案件,准离与不准离的基本界限,要以夫妻关系事实上是否确已破裂,能否恢复和好为原则。1980 年《婚姻法》规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”从这些规定可以看出,离与不离的基本原则界限是看“感情是否完全破裂”,这一离婚的标准是我国在立法和司法实践中不断总结经验后所得出的结果。

(2)1980 年修改婚姻法时,将“感情确已破裂”确定为离婚的条件是经过反复研究的。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定的 14 种情形并不必然使婚姻关系破裂,主要还是因发生这些情形造成感情确已破裂而提出离婚。从多年的司法实践看,“感情说”符合我国国情,已为广大群众所接受,如果轻易作出修改,可能会被理解为放宽了离婚条件。

(3)夫妻感情破裂与夫妻关系破裂作为准予离婚的标准,在立法原则上没有实质区别,只是提法的不同。婚姻关系一方当事人劳教、有病、有生理缺陷等最终还是感情破裂才导致离婚的。婚姻法要保持稳定,没有充分理由,原则上对原有规定不作修改。

(二)采纳并吸收了概括规定与具体列举相结合的表述形式

采纳这种立法模式的理由是:一方面可以把某些离婚理由,作为通常情况下的认定和掌握的标准,使某些诉讼离婚对号入座,有据可行;另一方面,在具体列举的基础上,又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括,从而弥补具体列举不可能穷尽的不足。

三、关于离婚标准的具体规定

1989 年 11 月 21 日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》对离婚的标准作了具体的规定,列举了视为夫妻感情确已破裂的14 种情形。这一详细解释,弥补了概括离婚形式所带来的缺憾。但这一司法解释中所列举的有些情形应该是婚姻无效或可撤的问题,有些情形不属于感情的情况,不应作为认定感情确已破裂的标志。

2001 年修改后的《婚姻法》和 2021 年的《民法典》继续将“感情确已破裂”作为准予离婚的法定条件,在最高人民法院司法解释的基础上,列举了具有常见性、多发性的五项离婚理由,作为认定夫妻感情确已破裂,判决准予离婚的实例情形。这些规定既是长期以来我国审判实践的经验总结,也使离婚的标准更为完善,更具科学性,进一步完善了我国的离婚制度。《民法典》第一千零七十九条规定:“夫妻一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

(1)重婚或有配偶者与他人同居的。重婚或有配偶者与他人同居的,调解无效,可以认定为夫妻感情确已破裂,判决离婚。这通常是指无过错一方提起离婚的。对无过错方因配偶与他人通奸而提起离婚的,如果确实调解无效,可以按照该款第五项的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理。

由于《民法典》第一千零七十九条第三款的规定是置于“调解无效”的前提下,如果发生无过错方已经宽恕了过错方的行为,原则上不应再按该项规定处理,而应视为调解有效。因为在无过错方已经宽恕了过错方的行为的情况下,说明双方还是有一定的感情,其婚姻并未因对方的过错行为直接导致夫妻感情确已破裂而离婚。

(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。这条规定主要是指现在或过去发生但一直没有宽恕过的屡教不改的情况。对子女实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员情节严重的,如已构成犯罪,对方确实不可能谅解的,这时应视为调解无效,依法应准予离婚。

(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒等恶习屡教不改,对家庭成员伤害极大,甚至导致社会的不安定,准许无过错方离婚是十分必要的。

(4)因感情不和分居满两年的。《民法典》本项规定只是对一种既成事实的确认标准,并非如一般所理解的一定要让感情破裂的夫妻再等两年,而是说如果夫妻已经分居两年了都没有和好,应认定为感情确已破裂了。

(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。如实践中出现的一方被追究刑事责任、严重伤害夫妻感情的,或者一方婚后患有医学上认为不应当结婚的疾病的,另一方坚持不与其共同生活的等。人民法院可以根据个案的具体情况作出裁判。

在理解和使用《民法典》第一千零七十九条的规定时,需要说明的是:《民法典》虽然列举了诸多项离婚条件,但并不是说只要具备了其中的一项条件,就必然可以离婚。从立法精神上说,1980 年的《婚姻法》对法定离婚理由作了概括性的规定,即“感情确已破裂”,修改后的《婚姻法》只是在此基础上列举了几项具体的规定,虽然在形式上有所突破,但在内容上一点没有变。并不是说只要具备其中的一项,法院就当然地判决离婚,只能说所列举的事项只是离婚的一个条件,不能认为是法定理由,判决离婚的标准依然要看夫妻感情是否确已破裂。

第三节 离婚登记

离婚是在夫妻感情破裂、确实无法共同生活时,解除已经死亡婚姻的一种迫不得已的手段。按照法律规定,离婚程序可分为协议离婚和诉讼离婚两种。双方达成离婚协议的按照行政程序办理,即在婚姻登记机关办理离婚。双方达不成离婚协议的,按照诉讼程序,即向人民法院提起离婚诉讼。

一、协议离婚制度概述

协议离婚,是指男女双方自愿解除婚姻关系,并对离婚后子女抚养和夫妻财产的处理等问题达成协议的、经国家有关行政部门登记从而解除婚姻关系的法律制度。《民法典》第一千零七十六条规定:“夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”第一千零七十八条规定:“婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证。”离婚登记是夫妻双方自愿离婚的法定程序,未经登记程序,男女双方自愿达成的离婚协议无效。

登记离婚在我国离婚制度中占有重要的地位,具有重要意义。以登记离婚的形式在法律上确认双方自愿的协议离婚,不仅手续简便,而且能缓解矛盾,避免当事人在法庭上因当众公布夫妻间纷争的详情、细节而相互攻击、指责,造成彼此的仇视和敌对,有利于使当事人在没有外来压力、不损害个人隐私和尊严的情况下,心平气和地达成比较合理且能自觉履行的解决争议的协议,友好地分手。这种做法不仅减少了诉讼纠纷,也有利于子女的健康成长和社会的安定团结。但是,在适用登记离婚程序中还存在一些问题,如有的当事人不考虑婚姻所应承担的责任和社会利益而草率离婚。同时,它也容易使当事人有机会为逃避共同债务或为达到共同的或各自的目的而虚假离婚。因此,将协议离婚纳入国家机关的监督之下,加强审查工作,才能既保障离婚自由、限制当事人权利的滥用,又能防止轻率离婚。

二、登记离婚的条件

根据《民法典》和《婚姻登记条例》的规定,婚姻登记机关准予离婚登记,当事人须同时具备以下条件:

(1)申请离婚登记的男女双方必须有合法的婚姻关系。根据《婚姻登记条例》之规定,未办理结婚登记的男女申请离婚登记的,婚姻登记机关不予受理。离婚登记的目的是对合法婚姻的解除,这一规定是为了维护法律的严肃性。

(2)申请离婚登记的男女双方必须具有完全民事行为能力 。离婚是重要的民事法律行为,只有双方当事人具有完全的民事行为能力时,才能进行登记离婚。因此,《婚姻登记条例》第十二条规定:“一方或者双方当事人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的,婚姻登记机关不予受理。”

(3)申请离婚登记的男女双方有离婚的合意。双方当事人对离婚的意愿必须是真实的、一致的,一方欺骗他方或胁迫他方达成协议的,不予办理离婚登记。

(4)申请离婚登记的男女双方必须对子女的抚养作出合理的安排,并达成一致的协议。所谓合理的安排,是指在离婚协议中,双方对子女随何方生活,不随子女共同生活的一方给付抚养费的数额、给付期限、给付方式,不随子女共同生活的一方对子女行使探望权的方式、时间等方面作出有利于子女的健康成长的安排。

(5)申请离婚登记的男女双方必须对财产问题已有适当处理并达成一致的意见。适当处理是指夫妻双方对夫妻共同财产的分割、共同债务的清偿、一方生活确有困难的,另一方给予适当经济帮助等问题的处理符合男女平等原则和有利于保护妇女、儿童和老人的合法权益的原则。

(6)申请离婚登记必须合法。双方当事人不得违反《民法典》和《婚姻登记条例》的规定;离婚登记的目的是解除婚姻关系,而不是将离婚登记作为手段,达到非法的目的;申请离婚登记时,要向婚姻登记机关提交离婚登记申请书。

(7)双方当事人的结婚登记必须是在中国内地办理的。在中国内地办理结婚登记的内地居民离婚、在中国内地办理结婚登记的中国公民同外国人离婚、在中国内地办理结婚登记的内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨离婚,婚姻登记机关应当受理,若他们的结婚登记不是在中国内地办理的,则不予受理。同时,香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人之间在中国内地申请解除婚姻关系,婚姻登记机关不予受理。此外,如果男女双方均为居住在国外的中国公民,他们的结婚登记是在中国内地办理的,可以到驻在国的中华人民共和国驻外使(领)馆依照《婚姻登记条例》的有关规定,办理离婚登记,而不必回到国内的婚姻登记机关登记。

三、离婚登记的程序和效力

根据《民法典》第一千零七十六条至一千零七十八条规定,《婚姻登记条例》第十一、第十三条的规定,以及 2020 年 11 月 24 日发布的《民政部关于贯彻落实〈中华人民共和国民法典〉中有关婚姻登记规定的通知》办理离婚登记的程序分为申请、离婚冷静期、审查、登记四个步骤。

(一)申请

《婚姻登记条例》第十条规定:内地居民自愿离婚的,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。第十一条规定:办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:(一)本人的户口簿、身份证;(二)本人的结婚证;(三)双方当事人共同签署的离婚协议书 。以上规定说明,要求离婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关办理离婚登记,不得委托他人代为办理。

(二)离婚冷静期

离婚冷静期是指夫妻在离婚时,政府强制要求双方暂时分开考虑清楚后再行决定是否继续离婚,仅在政府机关实施(不适用于法院直接判定离婚的法定事由)。2021 年 1 月 1日起《中华人民共和国民法典》实施,为了贯彻民法典有关离婚冷静期制度的规定,民政部对婚姻登记程序进行调整,在离婚程序中增加冷静期。2003 年颁布的《婚姻登记条例》取消了审批期的规定,中国事实上变成了世界上离婚手续最简便、离婚最快捷的国家之一,离婚夫妇当场就可拿到离婚证。不少冲动的夫妇晚上吵架,第二天早上离婚,到下午就后悔了。为了稳定家庭关系,防止轻率离婚,《民法典》增设了冷静期。

《民法典》第一千零七十七条规定:“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”具体程序是自婚姻登记机关收到离婚登记申请并向当事人发放“离婚登记申请受理回执单”之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以持本人有效身份证件和“离婚登记申请受理回执单”(遗失的可不提供,但需书面说明情况),向受理离婚登记申请的婚姻登记机关撤回离婚登记申请,并亲自填写“撤回离婚登记申请书”。经婚姻登记机关核实无误后,发给“撤回离婚登记申请确认单”,并将“离婚登记申请书”“撤回离婚登记申请书”与“撤回离婚登记申请确认单(存根联)”一并存档。自离婚冷静期届满后三十日内,双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的,视为撤回离婚登记申请。

(三)审查

《民法典》第一千零七十八条规定:“婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证。”婚姻登记机关的审查包括形式审查和实质审查两个方面。对离婚双方当事人当场进行询问,然后形式审查主要是审查双方应该携带的证件和证明是否齐备,如果齐备,应该进行实质审查,如果不齐备,则应书面通知当事人补齐。实质审查主要是审查双方离婚是否自愿并对子女和财产等问题已有适当处理。审查的过程同时也是对当事人进行引导、调解和说服教育的过程。首先,要教育当事人双方慎重对待和考虑离婚问题。一般情况下男女双方自愿离婚的原因是夫妻感情确已破裂,在这种情况下,应尊重当事人离婚的选择。如果夫妻感情尚未完全破裂的,应尽可能地做挽救工作,促成双方和好。其次,要审查夫妻双方是否自愿离婚,有无欺诈、胁迫、弄虚作假等违法现象。如果查明双方有不自愿的情况,应该针对当事人的具体情况作出妥善处理。最后,查明双方对子女和财产问题是否作出适当处理。如果双方同意离婚但对子女和财产安排不够合理,应帮助他们作必要的调整。

(四)登记

婚姻登记机关经过审查后,对符合《民法典》和《婚姻登记条例》的离婚申请,双方当场在“离婚登记审查表”上的签字领证;如认为不符合条件,不予办理,要书面说明理由予以登记,发给离婚证。《婚姻登记条例》第十三条规定:对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。离婚证是离婚协议生效和婚姻关系合法解除的依据,离婚证与人民法院生效的离婚判决书、离婚调解书具有同等的法律效力。对不符合《民法典》和《婚姻登记条例》规定的离婚申请,婚姻登记机关不予登记。

对于离婚证遗失或者损毁的,当事人可以持户口簿、身份证向原办理婚姻登记的机关或者一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关申请补领。婚姻登记机关对当事人的婚姻登记档案进行查证,确认属实的,应当为当事人补发离婚证。

婚姻登记机关及其婚姻登记员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当依法给予行政处分:(一)为不符合婚姻登记条件的当事人办理婚姻登记的;(二)玩忽职守造成婚姻登记档案丢失的;(三)办理婚姻登记或者补发离婚证超过收费标准收取费用的。超过收费标准收取的费用,应当退还当事人。

四、有关离婚登记的几个问题

(一)关于登记离婚后,一方反悔的问题

离婚证是证明婚姻关系解除的具有法律效力的证明文件,取得离婚证,婚姻关系即告终止,一般不允许当事人反悔。如果当事人确因某种原因领了离婚证后又反悔的,应申请原办理离婚登记的婚姻登记机关解决。《〈民法典〉婚姻家庭编司法解释(一)》第七十条规定夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。

(1)对离婚登记反悔的处理。由于婚姻法及婚姻登记条例没有涉及,加之解除婚姻关系是对身份行为的解除,必须由当事人自己承担离婚的后果。婚姻不是儿戏,更不是婚姻登记机关专门为个人服务,不能浪费司法资源,为个人的任性买单。

(2)对财产分割问题的争议处理。对财产分割的争议处理,看分割财产的协议签订时,是否存在胁迫、欺诈等情况,应该包括乘人之危的情形。如果存在,法院应当依法作出分割的裁决;如果不存在,依法驳回其请求

离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。对于登记离婚后,因为当事人不履行离婚协议中的财产给付、子女抚养等有关义务发生纠纷,根据现行法律的精神,属于民事诉讼的范畴,不能由婚姻登记机关处理,也不能要求人民法院强制执行。需要解决的,只能依法向人民法院提起民事诉讼。对于当事人的诉讼,只要是在离婚后一年内提出的,人民法院都应依法予以受理。但当事人是否有实体上的胜诉权,要看当事人是否能够证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形存在。否则,人民法院应当驳回其诉讼请求。此外,如果当事人在履行此类协议过程中因对方违反约定而提起诉讼的,人民法院也应依法受理。

(3)对子女抚养反悔。原协议中有另外一方不承担抚养费的协议。离婚后抚养孩子的一方要求对方承担的,而另外一方以当初有协议而拒绝承担,人民法院要受理,并且根据双方的经济状况和子女的需要进行。

(二)托人代办或冒名顶替领取的离婚证无效

《民法典》和《婚姻登记条例》均明确规定,自愿离婚的,双方当事人必须亲自到婚姻登记机关提出申请,接受婚姻登记机关的审查。婚姻登记机关在审查离婚申请过程中,如发现有托人代办或冒名顶替的情形,应给予严肃的批评教育,指出其行为的错误和违法性,驳回离婚请求,不予登记。至于托人代办或冒名顶替而蒙混过关、取得离婚证的,婚姻登记机关一旦发现,应宣布其离婚登记无效,收回离婚证。

(三)关于假离婚的问题

所谓假离婚,是指当事人为了达到某种共同的目的,相互约定暂离异,待预定目的实现后再复婚的违法离婚行为。对于假离婚,原则上不能否认其发生的离婚效力。因为假离婚一般通过婚姻登记机关办理,而登记离婚最显著的特征和要求是双方自愿,并在自愿的基础上对子女和财产等问题作出适当处理。而假离婚当事人的登记正是以双方自愿为前提条件,相互之间没有欺骗行为,据此形成的离婚协议符合双方的意愿,应该具有法律效力。如果一方反悔并要求复婚,另一方不愿意复婚或已与他人再婚,应请求婚姻登记机关处理。婚姻登记机关处理这一问题,首先要对当事人这种合谋串通、弄虚作假、共同欺骗婚姻登记的行为给予严肃的批评,指出其行为的违法性,在虚假离婚当事人均未与第三人结婚的情况下,进行促成和好的调解,在双方自愿恢复夫妻关系的情况下,办理恢复登记;如果调解和好不成,应作出确认原离婚登记有效的决定,以维护法律和婚姻登记的严肃性。由离婚导致的一切不良后果,由当事人自己承担。假离婚后,一方已与他人再婚的,应承认再婚的法律效力。

第四节 诉讼离婚

诉讼离婚,是指夫妻双方对离婚或离婚后子女的抚养或财产分割等问题不能协商一致时,夫妻一方向人民法院提起离婚诉讼,由人民法院依法审理,以调解或判决方式解除婚姻关系的离婚方式。《民法典》第一千零七十九条规定:“夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。”据此,离婚的诉讼程序应包括两个步骤:一是诉讼外有关部门的调解,二是离婚诉讼的具体程序。

一、诉讼外的调解程序

有关部门予以调解被称为诉讼外的调解,又称诉讼前的调解,是指在当事人所在单位、群众团体、基层人民调解组织、居民委员会或村民委员会、司法调解中心、婚姻登记机关等部门的主持下,依据法律、法规和社会公德,对当事人进行说服教育,帮助当事人在自主自愿的基础上,就维持或解除婚姻关系及其子女和财产问题达成协议的一种解决纠纷的方式。诉讼外调解的好处有:一是有关部门对纠纷情况比较了解,容易抓住纠纷的焦点进行说服教育和疏导工作,使纠纷得到妥善解决。二是处理及时,能把纠纷消灭在萌芽状态,解决在基层,可以防止矛盾激化,引导夫妻和好,增进团结和稳定。三是就地解决,不耽误当事人的生产、工作和生活。四是大量的纠纷在基层解决,不经过诉讼程序就可以得到合理解决,减少了法院的诉讼案件,减轻了人民法院的工作负担。

诉讼外调解应坚持自愿、合法的原则,不得强迫调解。诉讼外调解有三个结果:双方调解和好,保持婚姻关系;调解达成离婚协议,办理登记离婚;调解无效,一方向法院提起诉讼,由法院审理。诉讼外调解不是当事人诉讼离婚的必经程序,不具有法律的强制性。调解无法律约束力,当事人在达成调解后可以反悔,重新达成离婚协议或起诉。是否采用诉讼外调解方式,由双方当事人自己决定,即当事人可以经过诉讼外的调解程序,也可以不经过诉讼外的调解程序,直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院不得以未经有关部门调解而拒绝受理。

二、人民法院审理离婚案件的程序

诉讼离婚的程序包括人民法院的调解和判决两个阶段。

(一)诉讼中的调解

无论是经有关部门调解无效而提起的离婚诉讼,还是男女一方直接向人民法院提起的离婚诉讼,均由人民法院依法审理。人民法院审理离婚案件应当首先进行调解,调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。除了特殊情况人民法院无法调解的以外,人民法院不得未经调解而直接作出判决。在诉讼活动中使用调解,有利于对当事人进行法制宣传教育和思想指导工作,妥善地处理离婚案件。调解所达成的离婚协议,当事人一般能够自觉执行。

诉讼中的调解是在审判人员的主持下,由双方当事人自愿协商,达成协议,从而解决纠纷的一种具有法律效力的程序。与诉讼外调解不同,离婚诉讼调解既是法定的必经程序,又是人民法院行使国家审判权的一种方式。在调解过程中,人民法院要发挥主导作用,应该以法律法规和社会公德为依据,对有过错的当事人进行严肃的批评,对当事人双方加以说服教育,帮助当事人互相沟通,互谅互让,必要时可以要求有关部门共同做好当事人双方的思想工作。在坚持自愿、合法的前提下,尽量帮助当事人达成离婚协议,但不应久调不决。

离婚诉讼调解有三种结果:一是双方当事人达成同意和好的协议,由原告撤诉或人民法院将调解笔录存卷,按撤诉处理。二是双方当事人达成同意离婚的协议,人民法院应按协议内容制作调解书,发给当事人双方。离婚调解书和离婚生效的判决书具有同等的法律效力,是解除婚姻关系的正式的法律文件,调解书送达当事人即生效。三是协议不成的,即告调解无效,由人民法院以案件的事实为依据,以夫妻双方感情是否确已破裂为标准,依法作出判决,准予离婚或不准予离婚。

(二)判决

判决是指人民法院在调解无效的情况下,对有争议的离婚案件所作的强制性决定。人民法院应当以事实为根据,以法定离婚理由为依据予以判决。如果夫妻感情确已破裂,应判决准予离婚;如果夫妻感情尚未完全破裂,应判决不准离婚。但应注意的是,对于有条件地承认有婚姻效力的事实婚姻,如果调解和好无效,应判决准予离婚,而不能判决不准予离婚。在处理感情确已破裂与调解无效的关系上,应注意的是,感情确已破裂是客观存在的事实,是准予或不准予离婚的法定条件,是判决离婚的实质要件,调解无效是程序性的规定。通常情况下,感情确已破裂,必然调解无效,但在有些离婚案件中,调解无效的并不一定说明夫妻感情确已破裂,这已为多年的审判实践所证明。因此,不能简单地把调解无效作为夫妻感情确已破裂的依据。如果夫妻感情确已破裂,调解无效的应当准予离婚;如果夫妻感情没有破裂或者尚未破裂,虽然调解无效,也应判决不准予离婚。

夫妻感情破裂有个程度的问题,衡量的标准要看夫妻感情是否已到了确实无可挽回的程度,夫妻双方有无和好的可能,能否继续共同生活。“确已破裂”包含三层意思:第一,在程度上,应该是夫妻感情已经彻底破裂、全面破裂,而不是某些方面有了裂痕;第二,在表现形式上,夫妻感情是真正破裂并不是虚假现象;第三,在时间上,夫妻感情已破裂而非刚刚产生裂痕。

第五节 诉讼离婚的两项特别规定

一、对现役军人离婚的特别规定

对于现役军人的婚姻予以特别保护,是由军人的特殊地位决定的。军队是执行国家政治任务的武装力量,担负着保卫祖国,保卫社会主义建设的神圣职责。对于现役军人的权益,应当予以特别保护,这种特别保护是符合国家和人民利益的,是巩固国防、提高部队战斗力的重要手段,是拥军优属的重要内容。因此,我国的婚姻法对现役军人的婚姻作了“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的特别规定,体现了军人婚姻历来受到党和国家的高度重视和特别保护。

是否对军人的婚姻进行特别的保护,在婚姻法修改过程中有不同的看法:一种意见认为,应当取消该条款;一种意见认为,在保留该条基本原则的基础上,增加“除外”条款;还有一种意见认为,该条款应予以保留。立法部门在婚姻法的修改过程中,考虑到对军人婚姻实行特别保护是党和国家的一贯政策,1998 年兵役制度改革后,基层军官结婚后与配偶分居两地的情况仍很普遍,对军人婚姻依法实行特别保护,对于消除军人的后顾之忧,维护军队稳定,增强部队战斗力起到了积极的作用。但是,对于军人一方有过错的,也应作相应的规定,以保护其配偶的合法权益。为此,《民法典》第一千零八十一条规定:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”

(1)现役军人的范围。现役军人,是指有军籍的人,包括在中国人民解放军服役的干部、战士和在中国人民武装警察部队服役的干部、战士以及文职人员。现役军人不包括复员军人、转业军人、民兵和军事单位中未取得军籍的职工以及其他不属于军队编制的武装人员。

(2)现役军人的配偶。现役军人的配偶是指自己的配偶为军人而自己为非军人的一方,现役军人的配偶一方不一定是女方。凡双方均为现役军人或现役军人与其非军人的配偶一方离婚,应适用离婚的一般法律规定,不适用本条规定。

(3)离婚应征得军人同意。离婚应征得军人同意,是指非军人一方与军人一方诉讼离婚时,人民法院在对离婚纠纷予以调解但调解不成的情况下,未经过军人一方同意,人民法院不得判决离婚。通常情况下,军人配偶提出离婚后,现役军人不同意时,人民法院应与有关部门配合,对军人配偶进行一定的说服教育,促其积极改善夫妻关系,调解或判决不准离婚。但是在保护军人婚姻的同时,我们也要注意保护军人配偶的合法权益。当夫妻感情确已破裂的情况下,经调解无效,人民法院也应通过军人所在部队团级以上的政治机关,在做好军人思想工作的前提下,准予离婚。处理这类案件时应在贯彻对现役军人特别保护原则的同时,根据案件的具体情况,也要注意保护非军人一方的合法权益。只有这样才能做到既对军人婚姻实行特别保护,又不违背婚姻自由的原则。

(4)军人一方有重大过错的除外。法律在保护现役军人的婚姻权利的同时,也注重对非军人配偶一方的婚姻权利的保护。当现役军人一方有重大过错且导致夫妻感情破裂的,其配偶要求离婚的,可以不必征得军人的同意。如果现役军人只是一般过错,而现役军人又不同意离婚的,法院仍不得强行判离。所谓重大过错,一般是指军人一方的重大违法犯罪行为或其他严重破坏夫妻感情的行为,导致夫妻感情破裂。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第六十四条规定:“民法典第一千零八十一条所称的‘军人一方有重大过错’,可以依据民法典第一千零七十九条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。”

二、对妇女的特殊保护

1980 年《婚姻法》规定,女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。根据《妇女权益保障法》第四十二条规定,女方按照计划生育的要求中止妊娠的,在手术后六个月内,男方不得提出离婚。2001 年修改后的《婚姻法》第三十四条在原条文的基础上,增加了“女方在中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚”的内容。本条的修改使该条规定更为完善与充实,也便于与其他法律规定的统一。这一条文的增加,有利于保护母亲与胎儿、幼儿的身心健康,这不但是保护妇女、儿童合法权益原则在离婚制度中的具体体现,也体现了我国婚姻法的人道主义精神。《民法典》第一千零八十二条继续沿用了这个规定。

妇女在怀孕期间或分娩后 1 年内或中止妊娠后 6 个月内,身体上、精神上消耗很大,需要特别照顾。母亲的精神状态与身体状况,直接影响胎儿、婴儿的身心健康与发育质量。因此,为了减少离婚给妇女造成的伤害与痛苦,保障妇女、胎儿、婴儿的身心健康,法律在一定时期限制男方的离婚请求权是很有必要的。在使用这一规定时,应注意下列几个问题:

(1)这一规定限制的主体只能是男方。这一规定只是限制了男方在一定期限内的起诉权,而不是否定和剥夺男方的起诉权;只是推迟了男方提出离婚的时间,并不涉及准予离婚与不准予离婚的实体性问题。也就是说,只是对男方离婚请求权暂时性的限制,超过法律规定的期限,不再适用此规定。

(2)女方在此期间提出离婚的,不受本条的限制。这是因为本条规定的宗旨,是为了保护妇女、儿童的权益。如果女方在此期间提出离婚,一般是出于某些特别紧迫的原因,如果法院不及时受理女方的离婚请求,可能更不利于妇女、胎儿、婴儿的身心健康。

(3)人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,也不受此条的限制。根据审判实践经验和司法解释,确有必要是指两种情况:一是在此期间,双方确实存在不能继续共同生活的重大而急迫的事由,如一方对他方或婴儿有危及生命的可能等;二是女方怀孕被确证是与他人通奸所致,为防止矛盾激化,人民法院应予受理。

思考题

1.婚姻终止的原因有哪些?

2.登记离婚的法定条件和程序是什么?

3.如何理解判决离婚的法定条件?

4.离婚和别居制度的区别?

5.婚姻终止的程序是什么?

6.我国《民法典》婚姻家庭编关于诉讼离婚的特殊规定是什么?

7. 《民法典》婚姻家庭编中的调解制度是什么?它是离婚的必经程序吗?

8.离婚与婚姻的无效、可撤销有何区别? /AZ0ohWL/957b8JUdWeuc9Rm8bURENGFbTsvLYUVi4XNvon+lqkgAdoPQO4IEpE5

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