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【作者简介】叶紫航，四川轻化工大学法学院 2022 级法律专业硕士研究生；房丽，四川轻化工大学法学院副教授。
【基金项目】四川轻化工大学研究生创新基金项目“家庭教育令在未成年人犯罪案件中的适用问题研究”（Y2023028）；四川省基层司法能力研究中心一般项目“规制偷拍并传播他人隐私行为研究”（JCSF2023－04）。
“反向刷单”行为利用了当前网络信用评价体系的不完善，恶意破坏并损害竞争商家的正常经营与商业信誉。然而对该行为的惩治，学界与实务界存在罪与非罪、罪与彼罪以及规制路径的争议。在肯定“反向刷单”行为入刑具有现实紧迫性与理论正当性的同时，更应该通过将其认定为损害商业信誉、商品声誉罪并完善规制路径，有效处置此类犯罪，从而更好地维护网络经济有序发展的健康环境。
反向刷单；破坏生产经营罪；损害商业信誉、商品声誉罪
根据第 52 次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至 2023 年 6 月，我国网民规模为 10.79 亿人，网络购物用户规模达 8.84 亿人。值得注意的是，网络信息爆炸、网购市场膨胀以及行业竞争加剧，滋生了诸多具有商业性质的新型网络犯罪行为。其中，“刷单炒信”现象便不容忽视。
随着科技的进步，刷单方式也不断迭代进化，相较于简单刷好评的正向刷单行为，反向刷单为刑法学界与司法实务提出了新的课题。虽然刑事司法实践中出现了一些反向刷单的典型案例，如 2015 年“南京反向刷单第一案”的董某、谢某以破坏生产经营案入刑
，2017 年“浙江省首例反向刷单案”的钟某某以破坏生产经营案入刑
，但司法机关通过扩大解释将其入刑的做法在现行刑法框架下是否具有合理性引起了较大争议。
随着司法实践将反向刷单入刑，学界也对该行为的刑法规制展开了积极研究。但该领域还未有系统化、成熟化的定论出现，学者研究多散见于期刊、会议文件、报纸等刊物之上，以专著为载体的较少。由此可见，这一领域的研究仍有待深耕。总体而言，目前学界研究主要集中在以下三大方面。
有罪论认为有必要以刑法手段严厉规制反向刷单行为。如张明楷认为，当前我国应重视网络刷单炒信这一网络领域的违法犯罪行为，积极推进其犯罪化 ［1］ 。同时，阴建峰、刘雪丹明确指出网络刷单炒信这一违法行为的危害性极大，仅凭借软性法律难以进行有效治理，必须动用刑法手段对其予以严厉惩处 ［2］ 。
非罪论认为反向刷单产生的问题完全可用民事法、行政法等前置法予以解决。如卢代富、林慰曾便认为可以用《网络交易管理办法》《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》进行规制 ［3］ 。吴琼认为可以从民法如侵权和违约责任等方面进行法律规制 ［4］ 。崔磊则从电子商务管理办法的角度展开探析 ［5］ 。叶良芳更指出将刷单炒信行为定义为犯罪是一种司法犯罪化，有违刑法的谦抑性原则 ［6］ 。
在肯定反向刷单应入罪的前提之下，学界在罪名适用上又存在争议。争议主要集中在这一行为到底构成破坏生产经营罪，还是构成损害商业信誉、商品声誉罪之上。
持前一主张的学者主要通过扩张解释的方式来认定该行为。如李世阳认为，在对“生产经营”与“破坏”做扩张解释的基础之上，反向刷单便构成该罪 ［7］ 。聂春博持同样观点，其认为反向刷单的危害行为、危害后果以及因果关系符合破坏生产经营罪的构成要件，但同时还指出对于该罪所言的“生产经营”与“其他方法”应当通过司法解释予以进一步明确 ［8］ 。
针对前一主张，不少学者对扩张解释的做法进行了严厉批评。如王恩海遵循传统的刑罚法解释立场，认为反向刷单行为所侵害的对象与破坏生产经营罪不一致 ［9］ 。江兴炜也认为反向刷单与破坏生产经营罪的行为构成要件不一致 ［10］ 。继而，有学者便提出反向刷单应构成损害商业信誉、商品声誉罪。如曹波、陈娟认为，该行为的本质在于通过恶意降低商家信誉的方式来损害正常的市场竞争秩序，应当认定为损害商业信誉、商品声誉罪 ［11］ 。
在明确适用罪名之后，应如何适用刑法进行规制，学界又存在以下三种模式的探讨。
其一为“扩张论”，也就是通过对现行刑法文义进行合理扩张使其能够有效规制反向刷单。如前文所提及的那些主张以破坏生产经营罪论罪的学者们便认为可以对该罪的罪名进行扩大解释。此外，吕绳建议对损害商誉罪的法益、行为主体、行为模式进行更新解释，以此将反向刷单行为纳入刑法规制 ［12］ 。
其二为“修改论”，也就是通过对《刑法》条文进行合理修改，使反向刷单行为入刑更具有合理性。如孙道萃主张通过调整破坏生产经营罪的章节以明确其保护法益、简明罪状、扩大“生产经营”范畴等方式来破解该罪适用在法理上存在的困局 ［13］ 。
其三为“立法论”，也就是以创设新罪的形式来弥补现有刑法的规制不足。如张明楷提出引进日本刑法中的妨害业务罪以填补相关案件的业务空白 ［14］ 。周光权提出两种方案，增设妨害业务罪或利用信息网络妨害业务罪（狭义的妨害业务罪） ［15］ 。徐虹在分析刷单行为具有刑法上的可罚性的基础上，建议结合我国国情设立破坏网络市场信用评价罪 ［16］ 。
当下，反向刷单的行为对保障消费者权益以及构建公平市场而言颇有损害。在行业规制与行政处罚均未有效抑制这一不法行为的现状之下，完善反向刷单行为的刑法规制具有紧迫性与合理性。基于此，有必要在解读反向刷单行为基本理论的基础之上，充分论证其入刑的正当性，在回应学界争议的同时明确该行为的刑法定性，并构建切实有效的规制路径。
犯罪行为的一个根本且显著的特征就是具有严重的社会危害性。换言之，若某一违法行为与犯罪的本质特征相契合，那便应当受到刑法的约束。
首先，反向刷单不仅有损消费者知情权与公平交易权等法律权利，还容易给受害方带来实际的财产损失。如 2015 年“南京反向刷单第一案”，经江苏省某会计师事务所审计，受害公司因此损失的订单交易额为 15.98 万余元。又如2017 年宁波破获的“网络炒信第一大案”
涉案企业 216 家，涉案金额更是高达 502.85 万元。可见，反向刷单行为具有较强的社会危害性，如果不加以严厉制约、明确法律红线，那么类似行为所涉及的商业竞争带来的损失将会越来越大。即，通过刑法对该行为进行规制具有现实紧迫性
［7］
。
其次，反向刷单损害同行竞争者合法权益。无论是恶意好评型还是恶意差评型刷单行为都严重影响了外界对商家的看法，不仅使商家因此接受平台的惩罚，还降低了消费者的消费可能性。这一行为无疑给那些正常经营的商家的商业信誉以及经济收益带来了严重的损害。
再次，反向刷单破坏网络市场经济秩序。市场的良性竞争应当是一种自由且有序的竞争。反向刷单这一非正常手段使得信用可以被伪造，使得网络市场恶意竞争现象肆虐。最终，原本为了保护消费者而创设的信用评价系统因刷单造假而丧失基本职能，这样看来，反向刷单所侵蚀的是整个电子商务的根基 ［17］ 。
最后，反响刷单催生黑灰产业与下游犯罪。刷单需求增大，自然催生各种刷单团体和中介组织，继而形成一条完整的黑灰产业链。此外，该行为还衍生出了各种下游犯罪行为，如诈骗、敲诈勒索等，容易使社会处于失序状态。
目前，对于反向刷单的法律规制散见于民事法以及行政法之中，规制力度不足。一方面，民事维权诉讼存在困境。刷单行为下的虚假订单量繁多且欺骗性极强，使得数据监测难度极大，损失金额计算也存在困难，在“谁主张，谁举证”的规则之下，无论是哪方主体都将陷入取证难的困境。另一方面，行政处置力度不大。现有行政法规尽管都提到虚构交易、编造评价属于不正当竞争行为，应按照虚假宣传进行处罚，但均未明确界定刷单行为
。2019 年 7 月 10日发布的《严重违法失信名单管理办法》（修订草案征求意见稿）从结果上对刷单炒信进行了一定的界定
，但实际上其性质仍模糊不清。同时，目前对该行为最高处罚金额仅为 200 万元，与其所带来的巨额利润相比简直微不足道。与此同时，网络监管体系的不健全也使得行政执法难度大大提升，继而使得行政处罚无法实现对该行为的有效约束。
基于此，在非刑事法律无法发挥实际效用时，刑法作为最后的底线应当发挥其价值，以强硬的态度对其进行定罪评价，这样才能真正对反向刷单起到遏制作用。
具体而言，刑法的谦抑性包括三方面内容：刑法的补充性、刑法的片段性、刑法的宽容性 ［18］ 。换言之，在判断以刑法规制某一违法行为是否契合谦抑性原则之时，需从这三个方面进行判断。首先，目前非刑事法律与行业自治手段对反向刷单规制不足，因此将其入刑符合补充性要求。其次，“刷手”众多、数量巨大，对于单个刷单行为一般不予规制，仅当其达到一定危害程度时才会进行规制，符合片段性要求。最后，刑法只处罚危害较大的刷单行为，这符合宽容性要求。就此而言，反向刷单入刑不但未违反刑法的谦抑性原则，反而是网络时代下谦抑性原则注入新活力的诠释 ［5］ 。
笔者认为，将反向刷单行为认定为破坏生产经营罪值得商榷。就“肯定说”的观点而言，其核心主张在于对此罪进行文义扩张。但此种扩张究竟构成合理的扩大解释，还是属于刑法所禁止的不当类推，仍有待推敲。
1．行为方式：反向刷单的行为方式不是“其他方法”
根据刑法解释的基本方法，应当釆取同类解释对破坏生产经营罪的“其他方法”进行限定，将其理解为与“毁坏机器设备、残害耕畜”相当的方法，即对生产工具、生产资料造成实际破坏的行为方法。而在反向刷单中，该行为并未对商家的运营设备产生现实性、物理性损害，不满足“其他方法”的要求 ［9］ 。
2．行为对象：反向刷单的行为对象不是“机器设备、耕畜”
刑法分则在对破坏生产经营罪的罪名表述中强调，该罪所侵害的对象是“机器设备、耕畜”。对这一表述进行文义解释，不难看出其指的是实际存在的、实物化的、属于生产资料一部分的财产。从体系解释来看，破坏生产经营罪之所以归属于财产类犯罪，其原因就在于该行为侵害的对象是财产，是“物质”。尽管互联网时代的生产资料逐渐突破了实物形态的限制，呈现出虚拟化、多元化的样态，但破坏生产经营罪系属财产类犯罪之本质是不容置疑的，该罪的行为对象必须具备财产属性。在反向刷单行为中，行为人所侵害的对象是“商业信誉”，不属于所销售的商品本身的任何一种形态，不具备财产属性。由此可见，反向刷单对象与该罪的要求并不一致。
3．损害结果：反向刷单带来的损害结果并非财产类损失
从损害后果看，由于破坏生产经营罪属于财产类犯罪，其直接后果必定是财产类损失。另外，从该罪的立案标准可以看出，损害后果的确定性对该罪的成立而言至关重要。但反向刷单所造成的损害后果难以以现实性的财产损失进行衡量，其对商家造成的损害仅是一种可能的交易量的期待型利益。因此，反向刷单的损害后果与破坏生产经营罪的要求不符，且若以破坏生产经营罪对该行为予以定性，在司法实践中也必将面临未达入罪标准的难题。
综上，笔者认为对破坏生产经营罪表述的扩张是一种不当类推。反向刷单的行为方式、行为对象、损害后果与破坏生产经营罪的并不相符，而企图以“其他方法”这一兜底条款将其囊括不仅存在将该条罪名口袋化的倾向，而且不符合罪刑法定的要求。因此，反向刷单行为不应构成破坏生产经营罪。
相较于强行扩张破坏生产经营罪的罪状，对反向刷单以损害商业信誉、商品声誉罪论处更为恰当。在此，笔者将结合犯罪构成的三阶层理论分析反向刷单行为的罪名适用。
1．危害行为：反向刷单故意捏造并散布虚伪事实
根据《刑法》第二百二十一条，损害商业信誉、商品声誉罪的行为方式是“捏造并散布虚伪事实” ［19］ 。由此可知，该罪的危害行为是行为人在无事实依据的前提下将胡编乱造的虚假事实进行分散传播并使他人知悉的行为。虽然现实中常见的是行为人故意制造谣言在公众中散播，但对该行为的理解不应局限于言语行为，还应包括那些以实际行动创造虚假事件并使人知悉的行为。无论何种类型的反向刷单，均是捏造并散布虚假事实的行为，包括捏造虚假的购买行为、虚假的商家信息，发布虚假的评价，使消费者对该商品、商家产生误解。而现阶段反向刷单行为与传统型的损害商业信誉、商品声誉罪的唯一本质区别就是，反向刷单通过网络技术手段将虚假评价信息散播出去，成本更低，传播效率更高 ［20］ 。就此而言，反向刷单与损害商业信誉、商品声誉罪的危害行为一致。
2．犯罪对象：商业信誉、商品声誉
从损害商业信誉、商品声誉罪的罪状中可以看出，该罪的犯罪对象是“商家的商业信誉、商品声誉”。恶意好评型反向刷单行为是行为人采取必要手段触发电商平台惩戒规则，间接损坏被害商家信誉与商品剩余；而恶意差评型反向刷单则是行为人冒充消费者恶意给出虚假差评，使得商家在电商平台的信誉评价系统之中处于不利地位，直接破坏商家评分及商品在潜在消费者心中的形象。由此可见，无论何种形式的反向刷单都与损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪对象一致。
3．危害结果：反向刷单扰乱网络市场秩序并给商家造成经济损失
损害商业信誉、商品声誉罪在刑法分则中所处的位置是第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第八节“扰乱市场秩序罪”，可见其保护的法益主要是对市场秩序的保护。反向刷单通过非法竞争手段破坏了电商平台信用秩序与竞争秩序，正是对该罪所保护法益的严重侵害。再从该罪的罪状来看，其所防止的危害结果是因商家信誉、商品声誉受损而给他人造成重大损失或其他严重情节的行为。反向刷单通过对网络市场的信用秩序与竞争秩序进行破坏，使得被害商家在与诸多商家的竞争之中居于劣势，继而丧失诸多可期待的交易机会，本质上遭受了大量的经济损失。所以，该行为造成了损害商业信誉、商品声誉罪所要求的危害结果。
一方面，“立法论”的路径与刑法基本原理不符。首先，尽管创设“妨害业务罪”将保护的范围拓展到网络领域，但其本质上仍是对生产经营秩序的保护，只是在特定历史条件下对保护法益与行为模式进行了扩张，因此没有增设的必要。倘若真的基于特定形式的需要增设了这一罪名，那么其所保护的“生产经营秩序”法益也势必随着经济的发展、产业形式的拓展而得到无限扩张，继而形成继寻衅滋事罪以及非法经营罪之后的又一口袋罪。其次，创设“破坏网络市场信用评价罪”的主张也存在同样问题。这一主张的灵感源于欧美国家的“信用诈骗罪”。目前，我国创设该罪的条件尚不成熟，尤其是在电商平台数量众多、电商信用评分规则不一的情况下，无法形成统一、权威、高效的电商信用评价体系。
另一方面，选择“解释论”与我国当前法治建设的需求相契合。在解释论下进一步完善对反向刷单的罪名的认定，既是当下的应急之策，又是实现电商领域法治化进程的权宜之策。结合电子商务发展的世界历史进程与我国当下与今后的态势来看，对电商信用规范体系进行专门性刑事立法是法治化进程的必经阶段 ［4］ 。因此，从完善民事、行政以及行业自治等领域的前置性规范开始，推进电子商务的刑事专门立法，不仅是在“信用体系社会”来临前这一缓冲期内实现刑事治理的需要，更是逐步构建电子商务领域的法治体系、实现法治现代化的要求。
为了消除反向刷单之乱象，有必要推动网络市场信用体系的建设，为我国网络经济犯罪立法体系的构建做好准备。
一方面，发挥政府主导作用，把握信用体系的命脉。国家企业信用信息公示系统掌控着权威的官方信用数据，在处理信用信息公开和保护问题上具有安全性和可靠性。与此同时，针对目前行政执法中存在的因监测难度大而执法力度不足的困境，政府在完善相应政策与强化部门分工的同时，也应完善监管部门对信用数据的获取途径，使信用数据发挥实效。
另一方面，引入第三方信用评价机构，凝聚社会共治之力。由于政府信用数据平台无法完全向社会公开，且不同电商平台的信用评价规则不一、相互独立，这就使得现有的信用数据无法服务于所有的市场主体。基于此，应引入第三方信用评价机构。专业信用评价机构在市场机制调节的支撑下，可以有效实现对不同电商平台、不同商家的公开、统一评价，根据不同的商品分别制订门类统一的消费评价规则与信用计算规则，使评价结果具有公正性、统一性，充分调动市场主体的积极性，使其能够主动地获取、使用与提供信用信息，继而推动形成良性循环的社会信用体系。
近年来，网络经济的飞速发展极大地推动了刑法理念的变革，也促使我国刑法规范得到发展，以解决新型网络犯罪所带来的司法困境。针对反向刷单这一行为，用刑法予以规制具有现实紧迫性与理论正当性。但在其刑法定性之上，需充分结合犯罪构成的基本理论选择合适的罪名。在具体规制路径的考量上，选择“解释论”的入罪路径作为先行之举，能够推动网络市场信用体系的建设，为将来构建针对网络经济犯罪的专门性刑事立法体系做好铺垫。
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