下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
【作者简介】江凌燕，四川轻化工大学法学院副教授；陈涵琪，四川轻化工大学法学院 2022 级法律专业硕士研究生。
【基金项目】四川轻化工大学研究生创新基金项目“电信网络诈骗犯罪的刑法规制”（Y2023016）。
当前形势下，电信网络诈骗犯罪手段多样，呈现出不断升级的态势，威胁着公众财产安全和社会经济秩序。我国现有法律在电信网络诈骗犯罪方面规定不详细、研究不深入，刑事司法领域存在着现实难题。因此，有必要运用刑法对电信网络诈骗犯罪进行规制，探究数字经济时代下的刑事司法解决路径。
电信网络诈骗；刑事司法；困境；解决路径
随着移动互联网的迅速发展以及 5G时代的到来，网络犯罪屡见不鲜，电信网络诈骗犯罪作为其中之一，更是呈现出井喷的态势。根据相关报告可知：2021 年全国已出现 260 多种新的诈骗手段，在这些诈骗手段中，购物刷单、“杀猪盘”、网上贷款、冒充客服或公务人员以及代办信用卡这 5 种诈骗活动发案占比近 80％，成为实践中的高发案件；2022 年各级法院共审结刑事案件125.6 万件、判处罪犯 171.5 万人；2023 年“10·18”“11·20”等一批特大跨境电信网络诈骗犯罪案件告破，法院审结电信网络诈骗及关联犯罪案件 22.6 万件 ［1］ 。因此，随着互联网技术的发展，电信网络诈骗犯罪已发展为新型的诈骗犯罪，不断增长的案件数量让此类犯罪成为社会各界关注和打击的重点。
为了严厉和深入地打击此类犯罪，我国陆续发布指导意见和案例，出台了《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电信网络诈骗法》）以及相关的司法解释，但囿于电信网络诈骗犯罪的研究起步较晚，无法跟上数字时代的迅猛发展，因此我国法律在电信网络诈骗领域仍不完善。电信网络诈骗犯罪是刑事案件升幅最高、涉案财产损失最大的新型诈骗犯罪，加之国内对该类犯罪研究不充分的现实，如何运用刑法手段对该类犯罪进行准确规制成为现有难题。本文将从现状、问题等角度分析，探究数字经济时代下的刑事司法规制路径。
据最新出台的《反电信网络诈骗法》可知，我国已对电信网络诈骗行为的概念进行了明确：电信网络诈骗是指行为人以非法占有为目的，利用网络技术等虚拟手段，通过远程、非接触等方式骗取公私财物的行为 ［2］ 。信息时代下，犯罪圈得以不断扩张，犯罪手段因科技发展变得多样且难以捉摸。比如，在个人信息大量泄漏的背景下，电信网络诈骗行为人以快递的形式寄出诈骗二维码，利用公众的好奇心或者贪图便宜的心理促使其扫码，进而导致公众的财产被迅速转移，近期大量出现的“蟹卡”就是实例。
电信网络诈骗犯罪当然属于诈骗罪，与传统诈骗犯罪有相似之处，但作为互联网技术迅猛发展下的新兴犯罪形式，其更加强调远程性、非接触性和隐蔽性；且相比于一般的诈骗罪而言，其侵害的法益也更复杂，不限于个人财产，还包括个人隐私和社会公共秩序。除去侵害法益的不同，电信网络诈骗犯罪还不受时间和空间的限制，涉及的公众财产范围更广，危及人数更多，造成的影响更大。因此，电信网络诈骗犯罪日趋成为阻碍社会和谐稳定的一大顽疾。面对这样的现实难题，为了有效预防和严厉打击犯罪，我国顺应信息时代要求，实施了一系列防范电信网络诈骗犯罪的相关政策和措施，已取得显著成效。例如，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对诈骗类刑事案件的具体法律适用进行了明确；《中华人民共和国刑法修正案（九）》又增设非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，规制行为人利用网络从事的部分犯罪活动；最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）于 2016 年和 2021 年先后发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，旨在进一步惩治电信网络诈骗犯罪、规制上下游犯罪行为。然而，以上规范文件并未对电信网络诈骗犯罪做出系统规定，相关规定不成体系。鉴于此，全国人大常委会第三十六次会议通过了《反电信网络诈骗法》。《反电信网络诈骗法》作为一部专门性、综合性的法律，加大了对违法犯罪行为的打击和惩治力度。但是，这部法律多强调犯罪行为人的行政责任，仅仅提升行政处罚力度，而非主要利用刑事司法手段对行为人进行有效规制。
法律具有滞后性，无法应对司法实践不断出现的新问题，电信网络诈骗犯罪活动仍然猖獗，呈现升级的趋势。虽然上述规范性文件、指导意见对电信网络诈骗犯罪进行了有益探索，部分解决了这一领域存在的难题，但是，网络信息时代下的犯罪活动层出不穷，仅靠法律进行规制尚不能厘清电信网络诈骗犯罪的本质，更无法解决电信网络诈骗犯罪领域出现的新兴司法问题。因此，有必要进一步规范该领域的刑事司法活动，填补目前的法律漏洞，以期在电信网络诈骗犯罪层面实现精准且全方位的打击。
电信网络诈骗犯罪是一面反映数字时代技术和数据无序利用的镜子，严重影响着社会秩序，在个人信息泄露的加持下已成为最为突出的犯罪类型之一。电信网络诈骗犯罪在刑事司法领域存在的问题，主要表现为以下三个方面。
《反电信网络诈骗法》对电信网络诈骗犯罪的含义进行了明确，但《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）并未规定电信网络诈骗犯罪，实践中对这类犯罪仍然以一般诈骗罪或者相关网络犯罪进行认定。检索中国裁判文书网后可以发现，目前电信网络诈骗犯罪的罪名认定多样，涉及的罪名主要有诈骗罪、帮助网络信息犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪，以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等 ［3］ ，司法实务时常出现同案不同罪名、同案不同判决的情况。刑法对罪名的认定主要是通过侵害法益来进行评价的，但是电信网络诈骗犯罪侵害的法益十分复杂，主要涉及个人财产、个人信息和社会公共秩序，加之电信网络诈骗犯罪独有的特点，其内涵区别于一般的诈骗犯罪，传统诈骗罪及其他罪名并不能完全评价，也无法精准反映出电信网络诈骗罪的本质特征。与此同时，我国虽不断发布司法解释和相关意见对电信网络诈骗犯罪的认定、量刑等要素进行完善，但囿于实践中的诈骗手段多样且易变，法律无法囊括所有诈骗行为，是故，司法机关无法在短时间内统一罪名。例如，实践中存在以虚假恋爱诈骗他人财产的犯罪活动——“杀猪盘”。在“杀猪盘”型电信网络诈骗中，行为人制造恋爱假象，欺骗、“洗脑”被害人，对被害人的意志形成深度控制，在取得财产后销声匿迹，造成被害人财产损失以及严重的精神损害 ［4］ 。面对这种情况，刑法没有针对性的解决措施，在罪名认定、量刑情节上并无准确的解释依据，司法机关判决电信网络诈骗犯罪行为的尺度与传统诈骗罪并未区别。因此，电信网络诈骗犯罪在罪名认定层面上正面临着认定不统一、适用混乱的尴尬局面，从而导致“同案不同判”的风险加剧，不利于维护司法的权威与公正。
电信网络诈骗犯罪不同于一般的诈骗罪，最大的不同是其以网络空间为载体，主要利用虚拟手段实施诈骗，故案件能收集到的书证、物证相对较少，具有直接证明力的证据不常见。证据之间无法相互印证的缺陷使得行为人的犯罪行为难以举证。是故，电信网络诈骗犯罪较为特殊的一点在于：认定案件性质往往依靠电子数据。电子数据作为刑事司法中的法定证据之一，需要借助一定载体，如U盘、主机、传真机等设备，司法工作人员能够通过以上载体获取犯罪证据。但是，电子数据具有隐蔽、极易被转移和破坏的特点。实践中，电信网络诈骗犯罪团伙为了逃避法律追究，通常会利用团队中的技术人员，采取一些类似销毁U盘或者清理删除手机、电脑里的数据记录的手段使证据灭失，导致公安机关即使使用技术手段也无法恢复数据内容。基于此，司法机关不能快速掌握犯罪记录，电子证据无法得到有效固定。随之而来的难题就是，这类电子数据在案件审理时不能以证据形式被提供。除此之外，资金流水等证据的获取也存在困难。电信网络诈骗犯罪团伙会利用职业跑分洗钱团伙为其转移赃款，赃款会经过多人，同时经历取款、转账等一系列步骤，最后通过多个银行账号被犯罪人收入囊中。这些转移手段不仅延长了司法工作人员调取资金流水的时间，也加大了司法工作人员获取赃款流水信息的难度，特别是当牵涉跨境诈骗以及不同国家、地区的银行或金融机构时，难度更大。
职业取款人是指将诈骗赃款取出并转交给电信网络诈骗人，帮助其实现非法占有财产目的的个人或群体。职业取款人的定性存在困难，主要表现为目的不明确和罪名认定不统一。第一，目的不明确。在电信网络诈骗犯罪活动中，组织者、骨干分子以及参加者对自己的行为和目的有着清晰的认识，将其认定为共犯并无争议。而对于职业取款人而言，能否将其认定为共犯争议较大。一方面，其对取款之前是否存在诈骗行为可能只有概括性认识，也并不清楚财产的具体来源；另一方面，对于取款人的主观目的并不能很好地进行认定，证明起来有难度，尤其是涉及取款次数少的个人，在不清楚款项明确来源的前提下，其以出于帮忙的心态去取款在实践中也有个例。第二，罪名认定不统一。学界和实务界对此各执一词。学界持有三种观点：一是按洗钱罪来处理，因为电信网络诈骗涉及的财产金额较大，往往通过其他手段洗白，职业取款人的行为恰好符合洗钱罪的构成要件；二是主张构成诈骗犯罪的共犯，原因在于其参与了诈骗活动；三是认为成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 ［5］ ，原因是其行为属于在事后帮助诈骗人隐匿财产。实务中，根据中国裁判文书网，法院一般将职业取款人的帮助取款行为认定为触犯诈骗罪，信用卡诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，侵犯公民个人信息罪等。由此看出，职业取款人的罪名认定存在争议。概而言之，职业取款人的目的难以厘清，行为也尚未形成统一认定，导致其存在定性上的争议。
电信网络诈骗犯罪在司法适用上的问题颇多，在案件数量不断增多、危害越发严重的背景下，犯罪形势具有相当的严峻性和复杂性。因此，充分发挥刑法打击犯罪的功能，解决现有司法问题势在必行。
一方面，建议设置电信网络诈骗罪。陈兴良教授提出，在电信网络诈骗行为越发严重的持续态势下，十分需要国家对《刑法》当中关于惩治电信网络诈骗犯罪的相关规定加以丰富和完善，定期对现存法律条文进行修改，从而更加有效地阻止电信网络诈骗行为的发生 ［6］ 。电信网络诈骗犯罪十分猖獗，威胁公众的财产安全，由于其不同于传统诈骗犯罪的内涵，一般的诈骗罪及网络相关罪名并不能较好地规制和适用。因此，一方面，有必要增设电信网络诈骗罪，区分电信网络诈骗犯罪行为与一般的诈骗行为，从而精准打击和惩治电信网络诈骗犯罪。另一方面，有必要增加入罪因素。对于一般诈骗罪而言，我国采取“以犯罪数额为主，以犯罪情节为辅”的原则，但电信网络诈骗犯罪牵涉的人数多、影响范围广，仅从犯罪数额和犯罪情节两方面不能有效评价，因此有必要增加其他因素，完善电信网络诈骗犯罪的入罪体系。例如，考虑将受害人数和诈骗次数纳入，进一步完善打击电信网络诈骗犯罪的法网。原因在于，电信网络诈骗犯罪超越了时间和空间的限制，受害人数量完全能够体现该犯罪的社会危害性。此外，行为人诈骗次数也能体现其主观恶性和悔改之意。诈骗次数越多，越能体现诈骗行为人的主观恶行大，越能证明其无悔改之心。因此，将电信网络诈骗犯罪写进《刑法》，统一罪名认定，有利于定分止争，为定罪量刑提供更统一和权威的规范依据。
电子证据在电信网络诈骗犯罪中具有极其重要的证明作用，完整且证明力高的电子证据有利于准确认定犯罪事实。但是，实践中电子证据极易被清除和销毁的特点会导致法院认定证据存在困难，不利于打击电信网络诈骗犯罪。因此，要采取措施规范电子证据的提取与固定，保障电子证据的有效性和完整性，使其具有较高的证明力。首先，在电子证据的取证范围上，司法工作人员既要遵循比例原则，严格限制取证范围，又要以证据的关联性为标准，保障取证的全面性。其次，在电子证据的收集和保存上，需要在程序合法的前提下保证证据的质量、提高证据提取的效率。在刑事侦查活动中，一旦发现犯罪场地，应当立即保护现场，及时采取查封、切断远程控制等措施封存计算机、传真机等设备，以避免犯罪人员为逃避刑事责任销毁证据。在获取和采集电子数据时，应当指派专门的技术人员负责收集、保存，将计算机上的文件、程序等内容及时进行备份，也应注意对犯罪人员随身携带的电子介质的提取，如手机、上网卡等。最后，提高取证能力，培养专门技术人员。电信网络诈骗犯罪集团会利用技术人员进行反侦查以逃避承担刑事责任，而司法工作人员的取证手段如果过于传统就无法应对新兴犯罪手段，最终会使行为人销毁证据、逃脱法网。面对这样的困境，应当在全国范围组建、培养一批专业技术人员，专门负责收集、保存电子证据，在面临电子证据灭失难题时能有应对手段，也应当在提高自身取证能力的同时保证程序合法。因此，规范电子证据的提取和固定，保障适用的有效性，是解决电信网络诈骗犯罪领域存在的电子证据固定难题的关键。
准确认定职业取款人的性质，对解决电信网络诈骗犯罪的司法困境有积极的推动作用。具体而言，定性的标准应当考虑职业取款人参与犯罪的时间和主观是否明知。如果是事前通谋或事中加入，根据共犯理论，职业取款人理应为电信网络诈骗犯罪的共犯。如果是事前无通谋、事后提供帮助取款的行为，以参与犯罪的时间为基准，可分为两种情形：第一，取款人明知，只要取款人在主观上明确地认识到取款资金是电信网络诈骗犯罪活动所得，就可以认定其为诈骗犯罪的共犯；第二，取款人主观上未明确认识到款项是电信网络诈骗犯罪所得，此时只能将取款人的行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。需要注意的是，取款人多次为同一电信网络诈骗犯罪团伙取款这一行为的定性问题。如果职业取款人多次为同一电信网络诈骗团伙进行取款，即使事前无通谋，也要认定为共犯。张明楷教授也持这一观点，认为如果事前没有通谋，在诈骗行为实行终了后帮助取款的行为不构成诈骗罪的共犯；如果是反复帮助同一诈骗人进行取款，即使事前未通谋，也能构成诈骗罪的共犯 ［7］ 。
网络时代下的犯罪手段愈发多变，这预示着惩治电信网络诈骗犯罪是一项长期且复杂的工程。由于电信网络诈骗犯罪的独特内涵，传统诈骗犯罪无法包含和评价，加上信息技术的冲击和个人信息泄露，法律滞后性的特点被放大，目前的法律及规范文件已无法完全评价和规制涌现的新型诈骗行为。司法实践正面临电信网络诈骗犯罪罪名认定不统一、电子证据固定难度大，以及职业取款人定性争议等问题。基于现实以及从维护社会经济秩序、保护公众的财产安全等角度考虑，有必要慎重审视我国刑事司法领域存在的现实难题，充分运用刑法手段规制电信网络诈骗犯罪，增设电信网络诈骗罪以完善我国刑事法律体系，并采取相应规范手段尽可能填补电信网络诈骗犯罪司法层面的漏洞，以达到打击和预防电信互联网诈骗犯罪的良好效果，更好地把习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作做出的重要指示落到实处，全力守护好人民群众的“钱袋子”。
［1］周强．最高人民法院工作报告［R］．北京：最高人民法院，2023．
［2］吴加明．“电信网络诈骗”的概念界定与立法运用［ J］．学海，2021（3）：183－190．
［3］张启飞，虞纯纯．论电信网络诈骗犯罪的刑法规制［ J］．法律适用，2023 （8）：74－82．
［4］朱笑延．数字治理的刑法介入模式：以电信网络诈骗的治理变革为例［J］．华中科技大学学报（社会科学版），2023，37 （2）：30－40．
［5］张弘．电信网络诈骗犯罪的法律预防研究：以刑法规制为视角［ J］．东南大学学报（哲学社会科学版），2022，24 （S1）：82－88．
［6］陈兴良．网络犯罪立法问题思考［J］．浙江警察学院学报，2016 （6）：8－12．
［7］张明楷．电信诈骗取款人的刑事责任［ J］．政治与法律，2019 （3）：35－47．