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【作者简介】陈红梅，四川轻化工大学法学院 2022 级法律专业硕士研究生；房丽，四川轻化工大学法学院副教授。
【基金项目】四川轻化工大学研究生创新基金项目“轻罪治理视阈下成年人前科消灭制度构建”（Y2023021）；四川省基层司法能力研究中心一般项目“规制偷拍并传播他人隐私行为研究”（JCSF2023－04）。
对 50 份帮助信息网络犯罪活动罪二审改判判决书进行分析可发现，该罪在司法适用中存在网络犯罪帮助行为性质认定不一、与相关犯罪界分不明和主观“明知”认定不明的问题。由于网络犯罪帮助行为具有特殊性、该罪与相关犯罪之间的关系错综复杂、主观“明知”的范围和内容在司法适用中较难把握等因素，因此，应界定网络犯罪帮助行为的性质，界分帮助信息网络犯罪活动罪与相关犯罪的区别，将“明知”解释为“明确知道”并明确其内容。
帮信罪；司法适用；网络犯罪帮助行为；明知
随着现代互联网技术的飞速发展，网络犯罪已经不再处于仅将网络作为犯罪工具或者犯罪对象的阶段，网络已经成为犯罪的重要空间，诸多现实社会中的犯罪在网络社会中实施。同时，由于网络空间的信息具有传播速度快、传播范围广等特点，因此网络犯罪具有“积量构罪”的新型网络犯罪模式。互联网的交互模式也使得网络空间共同犯罪正犯与共犯的关系更加分散、网络犯罪帮助行为与实行行为关系更加疏远、网络犯罪帮助行为在共同犯罪中的作用更具有决定性
［1］
。在此背景下，帮助信息网络犯罪活动罪
（以下简称“帮信罪”）得以增设。帮信罪增设之初，由于帮信罪案件数量较少，因此其并未广泛适用。而 2019 年后，受网络犯罪“源头治理”和“全链条治理”的司法政策影响，其司法适用呈现出“井喷式”增长，同时相关司法解释陆续出台。2019 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对帮信罪的“明知”“情节严重”等进行了认定。2021 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）进一步对帮信罪的“帮助行为”、“明知”认定、“其他情节严重情形”等做出了规定。2022 年发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）又对“掩饰”、“隐瞒犯罪所得”、“犯罪所得收益罪”（以下简称“掩隐罪”）与帮信罪做了明确区分。虽然关于帮信罪的法律规定渐趋精细和严密，但通过案例检索与分析可知，帮信罪在实务中还存在诸多问题。具体来说，从二审改判结果看，帮信罪在司法适用时会出现“法律适用错误”“量刑畸重”“追缴违法所得金额或数量不当”以及“同案不同判”等问题。
有鉴于此，本文尝试以 50 份二审判决书为例，归纳并分析帮信罪在司法适用中存在的问题，剖析出现这些问题的原因，并据此提出相应的建议，以期为司法实务中办理帮信罪案件提供有益参考。
在中国裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案件名称，以“刑事案件”为案件类型进行检索，结果显示，在 2019 年以前，司法实践中极少适用帮信罪，而 2019 年 11 月 1 日起施行《解释》之后，帮信罪案件数量呈指数级增长（见图 1）。
图 1 2017—2023 年上半年帮信罪裁判文书量
虽然帮信罪司法适用数量呈现“井喷式”增长，但其在司法实务中适用时却存在争议。为探究帮信罪在司法适用中存在的问题，本文拟选取帮信罪部分样本进行分析。因二审判决是二审法院针对不服一审法院做出的判决的上诉人或抗诉人做出的终审判决，上诉人或抗诉人对一审法院的法律适用或者案件事实有异议，二审判决更易发现其司法适用中存在的问题，故而本文选取 50 份二审对一审改判的判决书进行分析，梳理其适用中存在的问题。经梳理发现，原审法院在适用帮信罪时存在诸如“量刑错误或不当”“法律适用错误”等问题（见图 2），本文将对其原因进行分析。
图 2 帮信罪司法适用问题
实务中司法人员关于提供网络犯罪帮助行为的性质认定不一。在张源、谭张羽等非法利用信息网络犯罪案
中，一审法院和二审法院对网络犯罪帮助行为的性质看法不一，二审法院对一审法院以帮信罪认定进行否定，而以非法利用信息网络罪
进行追究。二审法院认为：非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化；帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为的正犯化。该案行为人为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息虽然属于帮信罪情形，但本质上是非法利用信息网络，故二审法院以非法利用信息网络罪对网络犯罪帮助行为进行认定。相似网络犯罪帮助行为在另一案件中却以帮信罪进行追究。被告人桂开超在履行管理职责期间，利用“微导流平台”多次针对不同网址，为他人封装应用名同为“渣打财富管理”的App，后他人利用桂开超于 7 月 15 日封装的“渣打财富管理”App对郭某实施电信网络诈骗活动，致其损失人民币233 万元
。本案以帮信罪追究桂开超的提供网络犯罪帮助行为。对于网络犯罪帮行为性质看法不一，易导致罪名认定不一，“同案不同判”。
50 份判决书显示，有 11 份原审判决书法律适用错误，主要是帮信罪与掩隐罪、诈骗罪等相关犯罪法律适用错误。帮信罪的行为方式是为他人利用信息网络犯罪提供帮助，与掩隐罪、诈骗罪（包括从犯）等的行为方式有一定程度上的重合，在区分帮信罪与其他相关犯罪时不免存在争议。
1．帮信罪与掩隐罪
帮信罪增设以来，实务案件中逐渐显露出其与下游帮助犯罪的认定分歧，尤其是与掩隐罪的认定分歧。以谢光扇案
为例：谢光扇明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下，将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并伙同他人操作银行卡接收、转移资金。对于谢光扇的行为，一审法院认为，谢光扇的行为构成帮信罪，而二审法院则认为谢光扇的行为同时触犯帮信罪与掩隐罪，应择一重罪以掩隐罪定罪处罚。在这一类案件中，对于行为人为网络犯罪者提供信用卡账户、收款码而被其用于接受转账或者代为转账、套现、取现的，应以帮信罪还是掩隐罪进行认定，以及如何区分两罪的界限，是实践中的一大难题。又以沈少东、赵宗源案
为例：赵宗源、温荣钢等明知是在帮助信息网络犯罪者接收、转移资金的情况下，采用轮班制度，全天候通过聊天软件Telegram （纸飞机）接收上游指令，利用团队提供的银行账户完成转账任务。对于沈少东等人的行为，一审法院认为其构成帮信罪，而二审法院则认为其行为构成掩隐罪。
2．帮信罪与诈骗罪
帮信罪也与诈骗罪存在认定分歧。以余珊珊诈骗罪案
为例：余珊珊在何某军的指使下联系到赵某行等，提供大量微信收款码给他人收款、转账从而获取非法利益，赵某行（另案）在支付了被告人余珊珊 2 万元押金之后，提供 29个微信号给余珊珊，用于他人实施电信网络诈骗活动收款，并按 5 至 8 个点获取非法利益。对于余珊珊的行为，一审法院认为其构成诈骗罪。而二审法院则认为余珊珊明知他人利用信息网络实施犯罪，将大量的微信收款二维码提供给他人进行支付结算，其行为已构成帮信罪；余珊珊明知系他人违法犯罪所得，通过取现、转卡等方式将他人犯罪所得及其产生的收益予以转移，情节严重，其行为已构成掩隐罪，余珊珊一人犯数罪，应数罪并罚。帮信罪与相关犯罪界分不清会导致行为人所受刑罚与其罪行不相适应，甚至可能影响司法公信力，因此，明晰帮信罪与相关犯罪的区分标准至关重要。
实务中对于帮信罪主观方面“明知”存在认定不明的问题。以上诉人的辩护意见为视角，有 46％的上诉人上诉理由为对他人犯罪事实不知情或对对方实施的具体犯罪事实（上游犯罪）不知情。裁判文书显示，大部分判决在认定行为人“明知”时一般直接阐述为“明知”而未提供任何事实证据进行支撑，亦未按照司法解释列举的推定“明知”情形进行阐述。以李海水、陈定国帮信罪案
为例：李海水和陈定国共同商议通过帮助他人进行资金转账并从中收取费用，在明知他人资金来路不明可能系违法所得的情况下，将他人转入陈定国账号的资金用于购买数字货币，然后再将数字货币转入他人指定的其他账户，对于李海水、陈定国的行为，一审法院认为其构成掩隐罪，而检察院提出抗诉，认为其行为构成帮信罪。检法双方的争议焦点在于：一审法院认为，李海水、陈定国明知涉案资金系违法所得，在他人已经实施犯罪行为后帮助进行赃款转移，应当构成掩隐罪；而检察院认为主观上二被告人明知上游犯罪是利用信息网络实施犯罪，客观上二被告人帮助转账是为上游电信网络诈骗最终取得财物进行帮助，符合帮信罪的客观要件，应当以帮信罪定罪。概而言之，双方对于被告人“明知”的内容存在争议，一审法院直接认定被告人明知所转移金额为犯罪所得，而检察院仅认定被告人明知对方利用信息网络实施犯罪，并不明知所涉资金为犯罪所得。帮信罪“明知”认定不明是实务中亟待解决的一大难题。
基于信息网络技术的网络犯罪帮助行为的特殊性，具体表现为其与实行行为之间的关系愈发疏远、共同犯罪中正犯与共犯的关系愈发分散、网络犯罪帮助行为在促成犯罪中具有前提性决定作用等；同时，还具有网络信息传播速度快、传播范围广，互联网交互模式等特性。网络犯罪帮助行为突破了传统共犯的“一对一”或“一对多”模式，不再是一个网络犯罪帮助行为人帮助一个或几个犯罪行为人，而更多地表现为“多对多”模式，即多个网络犯罪帮助行为人为多个网络犯罪者提供帮助，呈现出“积量构罪”的特点。网络犯罪帮助行为的上述特殊性使得实务中对其性质认定存在争议。首先，行为人提供支付结算等帮助的行为，促进网络犯罪者实行犯罪，属于帮助犯，因而可能以上游网络犯罪的共犯论处 ［2］ 。其次，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定了帮信罪，其行为方式明确表述为提供支付结算等帮助行为，也即可能以帮信罪论处。最后，网络犯罪者实施犯罪后，行为人明知其犯罪情况而以上述方式为他人提供帮助的，可能以下游帮助犯罪定罪处罚，如掩隐罪。简言之，网络犯罪帮助行为可能构成上游犯罪（共犯）、帮信罪以及下游帮助犯罪。厘清三者之间的关系，决定了网络犯罪帮助行为的有效认定。
关于帮信罪的性质，理论上有“量刑规则说”“帮助行为正犯化说”“累积犯说”三种观点。“量刑规则说”是在共犯从属性理论框架内界定帮信罪，认为帮助犯没有被提升为正犯，只是因为刑法分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形 ［3］ ；“帮助行为正犯化说”认为，帮信罪系将原本作为他人（正犯）实施的网络犯罪的帮助行为提升为实行行为（正犯行为），并设立了独立的罪名和法定刑 ［4］ ；持“累积犯说”的学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪在客观上和刑法立法上都具有独立地位，应按照独立犯罪认定 ［5］ 。刑法上的“帮助”并不专指共同犯罪的“帮助犯”，其不仅包含共犯意义上的帮助，也包含非共犯意义上的帮助 ［6］ 。
网络犯罪帮助行为的特殊性及帮信罪与相关犯罪复杂的关系，使得帮信罪在适用时与其他犯罪难以界分。如前所述，网络犯罪帮助行为本身具有其特殊性，可能触犯帮信罪，可能触犯上游犯罪，也可能触犯下游帮助犯罪，在某些情况下，该行为甚至可能同时触犯帮信罪、下游帮助犯罪等，这就使得司法机关在办理相关案件时难以清晰界分此罪与彼罪。帮信罪与相关犯罪之间关系复杂，如果没有统一的处理原则，出现偏差就在所难免 ［7］ 。
帮信罪是故意犯罪，故以帮信罪追究行为人的刑事责任时必须以其主观方面存在“明知”为前提。然而，从样本案例来看，部分司法工作人员对主观“明知”的认定存在误区。一些案件仅以行为人供述自己“认为对方可能从事犯罪活动”“感觉对方从事的是违法活动”而认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，认定的标准较低 ［8］ 。在统计的案例中，鲜有一审法院在认定帮信罪时详细阐述行为人供认其“明知”或根据行为人的行为以《解释》《意见（二）》和《会议纪要》中的相关规定推定其“明知”，绝大多数都极为概括地表述行为人“明知对方实施网络犯罪”。
据相关统计数据，2019—2020 年和 2020—2021 年，全国各级法院一审新收帮信罪案件数量分别同比增长 3 469.52％和 1 716.17％ ［9］ ，严厉打击网络犯罪这一政策以及《解释》的出台对帮信罪适用的影响可见一斑。同时，在这一政策的驱动下，帮信罪“明知”的认定标准也逐步降低，司法机关仅根据行为人的行为不合常理、银行卡流水异常等因素就直接推定行为人“明知”，且对“明知”的内容并不作详细说明，显然扩张了“明知”的认定标准。
设置帮信罪是为了应对严峻的信息网络犯罪态势，对网络犯罪帮助行为进行高效、准确的打击，但在实务中出现的帮信罪法律适用错误却制约了设置帮信罪发挥应有的价值，故在帮信罪司法适用案件数量不断增多的背景下，对其存在的问题进行解决势在必行。
网络犯罪帮助行为的认定方式有三种，即认定为上游网络犯罪的共犯、下游帮助犯罪以及帮信罪。首先，以上游网络犯罪的共犯进行认定，表明行为人是上游网络犯罪的帮助犯，按照共犯从属性原理，行为人的帮助行为应从属于正犯的实行行为，即上游网络犯罪者只有着手实施了实行行为之后，才被考虑作为帮助犯的网络犯罪帮助行为人 ［10］ 。因此，以上游网络犯罪共犯追究行为人的刑事责任，只能在上游网络犯罪正犯的实行行为着手实行后、犯罪既遂前。其次，以下游帮助犯罪进行认定，表明行为人是在他人犯罪后明知他人的犯罪情况而以窝藏、转移他人的犯罪所得、犯罪所得收益等方式提供帮助，这种认定方式需注意行为对象是上游网络犯罪所得及其收益。最后，以帮信罪进行认定，帮信罪是对无法按照总则中共犯规定来处罚，但又有处罚必要性的网络犯罪帮助行为所做的类型化应对 ［11］ 。从文义解释角度出发，本罪的成立以上游网络犯罪者实施网络犯罪为前提，但此处的“犯罪”应理解为违法意义上的“犯罪”，即仅需网络犯罪者在客观上实施了侵害法益的构成要件行为即可。
规范违反，强调的是行为对行为规范的违反 ［2］ ，从规范违反角度对帮信罪与相关犯罪的关系进行厘清是一个关键思路。网络犯罪帮助行为一般涉及两个行为，即网络犯罪帮助行为与上游网络犯罪行为。因两个行为介入时间点不同步，故可在介入时间点基础上区分帮信罪与相关犯罪的关系。
1．帮信罪与掩隐罪
帮信罪与掩隐罪有不同的犯罪构造，通常情况下对两罪的区分并不困难。但在涉及“两卡”网络犯罪产业链中，行为人向网络犯罪者提供银行卡、收款码而被其用于接收账款或代为转账、取现的，应以何罪处罚，在实践中是一大难题。如上文所述，以介入时间点进行区分是关键。以掩隐罪认定，是根据掩隐罪的犯罪构成要件对网络犯罪帮助行为的独立性评价（刑法已规定了掩隐罪的行为方式、行为对象等犯罪构成要件），因此，独立性评价网络犯罪帮助行为的范围是由掩隐罪的构成要件决定的。掩隐罪的帮助行为应发生于上游犯罪既遂后。若网络犯罪帮助行为在上游网络犯罪的事前、事中阶段，则不应以掩隐罪来进行认定。此时考虑以帮信罪进行认定，在事前、事后阶段，只要行为人的帮助行为符合帮信罪的犯罪构成要件，那么就应以帮信罪论处。诚然，在事中阶段提供帮助行为的、可能促进正犯实行犯罪的，可能会与上游网络犯罪的共犯认定发生竞合。
2．帮信罪与诈骗罪
以诈骗罪共犯对网络犯罪帮助行为进行认定是根据诈骗罪对网络犯罪帮助行为的依附性的评价。之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害 ［12］ 。若网络犯罪帮助行为人在诈骗着手实行之后、既遂之前（事中阶段）提供帮助行为，实质上就促进了诈骗罪的实行，那么应以诈骗罪共犯论处。同时，违反规范的行为构成犯罪要求该行为受到行为人主观意思的支配，因此构成诈骗罪共犯还要求与上游网络犯罪者有意思联络，否则均不应以诈骗罪共犯追究行为人的刑事责任。网络犯罪帮助行为既是诈骗罪共犯行为又符合帮信罪构成要件时，成立想象竞合，可根据想象竞合规则择一重罪处罚。
司法机关应从严把握“明知”的内涵，将其解释为“明确知道”，同时还应明确“明知”的内容。首先，学理上对于“明知”有多种观点，有学者认为应将其解释为“明确知道” ［13］ ，也有学者主张“明知”应包含“明确知道”和“应当知道” ［14］ ，还有学者主张“明知”不是对主观方面故意的要求，而是网络黑灰色产业链的本质特征 ［15］ ，更有学者认为其内涵为“明确知道”和“可能知道”，如周光权教授认为“可能知道”可以认定为明知 ［16］ 。简言之，在学理上对于“明知”内涵范围存在争议。而在司法实务中，如前所述，司法机关直接认定网络犯罪帮助行为人存在明知，未做任何裁判说明。因此，无论在学理上还是司法实务中，对“明知”认定都存在争议。
本文认为对“明知”内涵的认定应采取谨慎的态度，将其解释为“明确知道”，但将其限制解释为“明确知道”并不意味着必须由被告人供述其“明知”。“明知”的认定，应遵循主动供述与综合认定相结合的方法，首先应注重听取被告人的供述，若行为人的供述、辩解无法证明其明知时，再根据行为人是否具有《解释》第 11 条规定的六种行为来进行明知推定。明知的认定是主客观相结合的综合认定，正如《会议纪要》所提出的，对“明知”的认定应当结合认知能力、既往经历、交易对象、提供技术支持或者帮助的时间和方式，以及行为人的供述等主客观因素予以综合认定。
此外，“明知”的内容也是认定此罪与彼罪的关键因素，应明确“明知”的内容。第一，若以诈骗罪等上游网络犯罪共犯进行认定，要求行为人明知上游网络犯罪的具体犯罪行为。第二，若以帮信罪进行认定，则区分两种情况。一种情况为明知的内容是他人实施信息网络犯罪，但对具体犯罪行为并不明知，即对他人犯罪是一种概括的明知，此时以帮信罪一罪认定。另一种情况明知的内容是他人具体的网络犯罪，若在事中阶段明知的，那么行为人的行为同时触犯电信网络诈骗等上游网络犯罪共犯与帮信罪，想象竞合择一重罪即可——若明知的内容是明知为犯罪所得、犯罪所得收益，且符合掩隐罪犯罪构成的，以掩隐罪论处；若明知是为窝藏、转移犯罪所得而提供帮助的，则是掩隐罪与帮信罪竞合，应择一重罪论处。
近年来，电信网络诈骗及其相关犯罪呈多发态势，污染网络环境，严重影响人民群众的安全。帮信罪更是各类刑事案件中起诉人数排名第三的罪名 ［17］ 。为此，厘清网络犯罪帮助行为的性质、界分帮信罪与相关犯罪，对完善帮信罪的适用具有重要现实意义。
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［5］皮勇．论新型网络犯罪立法及其适用［J］．中国社会科学，2018 （10）：126－150，207．
［6］江溯．帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向［ J］．中国刑事法杂志，2020 （5）：76－93．
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［8］喻海松．帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开［J］．国家检察官学院学报，2022，30 （6）：101－113．
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［11］钱叶六．帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析：共犯从属性原则的坚守［J］．中外法学，2023，35 （1）：143－161．
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［13］张雯．帮助信息网络犯罪活动罪“明知”含义廓清及推定适用［ J］．青少年犯罪问题，2022 （6）：106－120．
［14］冀洋．帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制［J］．法学评论，2022，40 （4）：94－103．
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［16］周光权．明知与刑事推定［J］．现代法学，2009，31 （2）：115．
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