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第十五讲
取证指引

客户第一次咨询时,相关证据可能不符合确实充分的条件,需要客户补充取证。由于感情破裂、家庭暴力、性冷淡、婚外情、分居、财产分割等事实证据涉及的专业性很强,需要律师给予指引。承办律师在听取客户陈述案情之后,应专门制作一份证据补充的建议书发送给客户,便于客户自行搜集证据。

我们对婚外情、家庭暴力有些成熟的取证指引,也会结合个案,给客户做一些特别提示。

一、共性模板
(一)离婚版

在《中华人民共和国民法典》颁布之前,律师研讨或日常交流时常对离婚损害赔偿条款有所疑问,该条款是否为一项“僵尸条款”?是否应该予以保留?而最近针对离婚损害赔偿的课题,我们做了一项全国范围内的判例检索,研究结果表明,法院依据离婚损害赔偿而判决的案件比例非常低。

我们在日常接待过程中会发现有很多涉及离婚损害赔偿的案例,但全国范围内的判例检索中的有效案例却不到100 个,令人吃惊。结合实务经验,再据此结果分析,我们得出一个结论:离婚损害赔偿之所以案例少,是因为取证难、举证难,从而导致法院认定难、判决难。

于是,我们针对婚姻家事中常见的证据做归纳与总结。如标准化取证指引,若涉及家庭暴力,当事人主张离婚,律师则会引导客户在现行法律和司法解释等范围内进行规范取证。如证明“感情破裂”的证据有“分居满两年”等,那么应该如何认定夫妻双方实质性分居呢?若夫妻双方仍居住在同一房屋内,能否认定分居事实;或因工作原因,长期两地分居,是否为法律意义上的分居?此外,家庭暴力、财产分割、重婚同居等又该如何合法合理地固定和保存证据?等等。

我们对上述内容进行文案整理,制作取证指引清单,以提示客户如何取证并逐步补证。取证指引有以下好处:

首先,取证是专业性较强的工作,客户在短短一小时内很难吸收和理解,一些对自己非常负责的客户在咨询时甚至会做笔记,以记录其认为重要和关键的信息。但有些客户因各种原因确实无法完全记住,而取证指引的作用则让客户有更多时间理解和消化,接受专业性的指引去自行收集证据。

其次,由于证据的隐蔽性,家事案件的诸多事实发生在当事人之间,也只有当事人能够相互沟通,有接触到最关键、最隐秘的证据的机会,因此律师可以引导客户自行搜集。若该案件取证涉及第三者,律师取证则可能侵犯第三者的隐私权等权利,可能不合法合规;但律师可以提示客户,留心生活细节,如恰好撞见配偶与第三者的情况,立马拍照进行证据固定,则是合法合规的。

(二)家暴版

作为律师,我们在这里温馨提示:遇到家庭暴力,首先要保护好自己,其次不要激怒对方,证据固定是第一要务!关于家庭暴力,你要知道以下三个真相:

第一个,暴力会反复升级!反复家暴是心理问题,施暴者也很痛苦,不要相信对方会改好,暴力只会升级!

第二个,家庭暴力离婚难!家暴虽然是法定离婚理由,但“举证难”是众所周知的事实,请参阅律师事务所给出的《家庭暴力取证方法及应对措施告知书》。

第三个,不要对损害赔偿金寄予厚望!家暴证据固定的目的是帮助客户顺利离婚,不要对诉讼中的夫妻财产分割和精神损害抚慰金寄予厚望,完全不如律师指导离婚或调解谈判。

遭遇家庭暴力后,一定要想办法保留伤情照片、诊疗记录、报警记录、警察笔录、伤情鉴定报告、保证书、证人证言、录音录像以及相关机构证明等。除了上述应当尽量保证的证据,还应当采取措施保护自己和其他家人。适时分居;向相关机构求助寻找紧急避难场所;请求法院撤销施暴者对未成年人的监护资格;必要时申请对施暴方介入心理治疗;向法院申请人身保护令;通过起诉离婚、起诉侵权等方式追究施暴方的法律责任;必要时向公安机关报案追究施暴方的刑事责任……这些都是遭遇家暴时可以采取的措施。

(三)出轨版

“老公出轨了怎么办?”这是一个高频咨询问题。不论是电话咨询律师还是网络咨询,大家都能经常看到这样的问题。面对高频咨询,律师应该如何回答?这时候我们的婚外情取证指引就派上用场了。

我会先告诉客户,一定注意以下三点:第一,在任何情况下都要第一时间咨询专业律师。律师经验丰富,可以指引客户进行法律上的处理,未咨询前不要轻举妄动。第二,稳定情绪。婚外情对当事人感情的冲击尤其剧烈,绝大部分人都很难保持冷静,情绪波动起伏大。而在情绪不稳定的情况下做决定,当事人事后很可能会后悔,许多恶性事件的发生就在一念之间,造成的损失却是不可逆转的。第三,最正确的做法是保全资产,太多人财两空的事实均发生在这样的婚外情案例中。老公出轨怎么办?出轨不一定要离婚,离婚是最下策,出轨的事实能够帮助当事人反思婚姻与生活品质,但对于这个问题不能花太多时间与精力。遇到老公出轨的情况,我们会建议女性客户,即便不离婚,也要通过保证书或婚姻协议固定财产。

第一次发现配偶有出轨情况时应尽量保留证据,把相关物品留下来或者拍照存下来。一般客户面询之后,笔者会建议她先回家看看,翻翻相关的东西,如家里的电脑、硬盘、抽屉等,看看电脑上的聊天记录、照片、文件等。不要惊动对方。因为大多数女性客户并不知道其配偶的身份证、工资卡卡号、银行卡及开户银行,亦没有各种能证明身份和财产的复印件。因此,很多情况下感情出问题是平时缺乏沟通造成的。在此之后,看看配偶的微博等社交平台,相关资料注意截屏。

律师会引导客户做如下事情:

第一,拍照。不管是不是证据、证据有无用处,客户应当先回去搜集资料并将资料整理一遍,把所有资料包括各类证件照、身份证、房产证、合同、银行卡或者电脑手机里面的资料等全部进行拍照与备份,再进一步咨询律师。

第二,录音。当客户准备与配偶沟通、谈判的时候,尽可能地进行录音。事实上,很少有律师会将此录音当作证据,但该录音能帮助律师了解夫妻双方的婚姻状况。因为在首次沟通好坦白时,过错方通常会内疚,可能将各种情况坦诚告知。沟通信息因此非常丰富而真实,对未来的维权工作有很大帮助。

第三,保证书。当客户没有下定决心离婚的时候,最好提前做好证据固定,对后续决策甚至真的面临离婚的结果,也有证据帮助作用。

除此以外,还可以查查亲密出行的记录,包括机票、行车记录仪等;有证人愿意作证的,可以写证人证言。即使不方便出庭作证的,证人一般也不会拒绝在电话微信里和你聊天承认他看到过的事实。这种电话录音或微信记录也可以用。至少比没有证据好,也能避免证人出庭的尴尬。记住,视听资料证据要保留在原载体里不要动,这相当于证据原件,是非常重要的。

综上所述,遇到出轨、婚外情的情况,一定要保持冷静、保留资产、收集证据,诸如保证书、视频、音频、照片、开房记录、证人证言、微信记录、各种聊天记录、邮件,甚至包括非婚生子女的出生记录、户籍记录、通话记录、微博等资料。笔者有一个非常特别的案例,一位客户的配偶与第三者约会,还在自己博客上以日记形式记录恋爱全程,把婚姻关系存续期间的整个出轨过程和日常细节都非常完美地呈现在网络上,包含出行记录、各种机票、出入境记录、银行转账、微信红包、支付宝经济往来等。这些只要跟婚外情可能有关的证据,客户都可以先留下存证,至于律师如何使用会根据个案来决定。

二、个性指引

除去具有共性的取证指引模板,我们在司法实践过程中也会遇到很多特殊的情况。这些情况就需要律师根据自身的经验水平,结合具体的案件情况做出具有针对性的取证指引,让客户拥有清晰、特别的提示。 nG7IC/5hR7QjWjua/67QueNuBviUXAe+40rmGMyaaCVwScJtx0gk4UQ1A9PAfzS6

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