第二节
跨境并购涉及的企业所得税规制研究

跨境并购的本质是一系列复杂的市场交易，往往会涉及繁杂的会计、税收和法律等因素，因此相应政策和规则的制定已成为各国普遍关注的重点。企业所得税在企业并购过程中扮演着不容忽视的重要角色，尤其当并购双方分别受到不同税收法律规制时，如何进行处理和协调，更是关系到企业国际竞争力和各国税收管辖权的重要问题。

一、跨境并购涉及的企业所得税相关原理

由于税收涉及征纳双方的金钱利益，税法的规定往往比较细致，这造成中国税制纷繁复杂。根据跨境并购的交易类型、阶段，可以进行各种划分，相应地，交易企业双方面临的税收问题也多种多样。例如，按标的形式划分，资产并购和股权并购的税目有所差别；按并购阶段划分，交易过程中和并购后经营中的税目也各不相同。因此，本节并非旨在厘清跨境并购各环节企业的税务处理过程，而是化繁为简，按照国际税收的分类方式，将最能够体现跨境并购特点的所得税按照来源国企业所得税和居住国企业所得税的规律进行归纳总结，找出跨境并购企业所得税法的法理依据。

来源国企业所得税，是指参与跨境并购的交易双方在目标企业所在国必须承担纳税义务的税收，取决于东道国对外国投资的征税规定。中国企业开展跨境并购，既可以在国外设立分支机构，以非居民的形式开展并购经营活动；也可以设立子公司，以居民的形式并购、经营。无论釆取何种形式，企业均会被东道国课以企业所得税。分支机构作为东道国的非居民，在东道国承担有限纳税义务，东道国仅就其来源于本国的所得课税，此类所得遵循国际税收的“常设机构原则”（permanent establishment principle）。子公司作为东道国的居民，承担无限纳税义务，东道国就其来源于全球的所得征税。母公司不是东道国的居民，因此仅就其来源于该国的所得纳税。在正常情况下，对子公司或关联企业支付的股息、利息、租金、特许权使用费等，东道国根据源泉扣缴征税原则收缴预提税 。

然而，跨国企业在东道国承担的企业所得税实际税率是由法定税率、税收激励和税收管理三者共同决定的。一般而言，东道国针对跨境并购的外国企业的税收激励类型包括减税免税、税收抵免、再投资退税、亏损结转、税收递延、加速折旧等。税收管理则体现在东道国的反避税态度方面。在跨国投资活动中，企业通常采取转移定价、资本弱化以及滥用税收协定等避税手段以实现利润最大化。一些国家实现较为严格的反避税规制措施，而另一些国家则采取较为温和的态度。各国对于跨境并购中避税行为的不同管理手段，会直接影响跨境并购涉及的国际税负。

居住国企业所得税，是指参与跨境并购的交易双方在并购企业所在国必须承担纳税义务的税收。根据林达尔（Lindahl）的“税收价格理论”，居民企业由于享受了母国所提供的公共产品和服务，因此必须就其来源于世界各地的所得缴纳企业所得税，具体包括转让财产所得（资本利得）、股息红利等权益性投资所得、生产经营所得、租金所得、利息所得、特许权使用费所得等。当然，跨国企业的实际税负不同于母国企业所得税之法定税率，必须结合税收优惠措施和税收征管水平综合考量。

随着资本全球流动的范围和影响力逐步扩大，居住国与来源国税收之间的竞争和矛盾变得日益突出，各国政府在制定税收政策时要在“居住国原则”（residence principle）与“来源国原则”（source principle）之间进行权衡。根据居住国原则，一国可以对被认定为居民纳税人的企业实行税收管辖权，而不论其生产经营活动发生地是否在本国；而按照来源国原则，只有经营活动发生地被认定为所得来源地，该国政府才能据此对非居民纳税人实行税收管辖权。目前，大多数国家均釆取对居民企业适用居住国原则，而对非居民企业适用来源国原则的税收制度，最大化地争夺税基，提高本国税收收入。当同一笔所得被纳入两个以上拥有税收管辖权的国家之征税范围时，即产生双重征税。

双重征税会给跨国企业带来额外的税收负担，违背税收中性原则。当税收管辖权的来源国原则与居住国原则发生冲突时，很多国家制定了避免双重征税的税收减免政策。例如，一些国家实行单一地域或来源地税收管辖权，对来自跨国公司的境外所得适用免税法；为在承认来源国税收优先地位的同时，保留居住国对跨国企业境外所得的征税权，包括中国在内的世界上许多国家的税法中规定了外国税收抵免制度，即在对居民企业的境外所得征税时，允许其用在国外已纳的税款冲抵在本国应纳的税款。按照抵免对象，该制度又可以分为直接抵免和间接抵免。对于在海外设立子公司的跨国企业而言，直接抵免针对的是来源国对分配给母公司的股息所征收的预提税；间接抵免针对的是子公司按持股比重汇回海外母公司的税后利润中应向来源国缴纳的所得税款。实践中，各国为保证本国税收利益，都有限额抵免的规定。此外，避免双重征税的方法还有扣除法，即母国政府对居民企业的境外所得征税时，允许将其在境外已纳税款作为费用在应税所得中扣除，由此也可以部分消除双重征税。

在税务操作过程中，具体适用哪种避免双重征税的方法，取决于国家间签订的税收协定。税收协定属于国际法的范畴。根据“条约必须信守”的原则以及国际通行惯例，当税收协定与国内税法不一致时，原则上，税收协定优先于国内税法适用。 因此，在居住国与东道国签订了税收协定的情况下，按照“协定优先”的原则，对来源于对方国家的某些所得免于征税或按优惠税率征税，对被投资企业享受的税收优惠给予税收“饶让抵免”（taxsparing），均会影响企业跨境并购所承担的实际税负。饶让抵免，是指在税收协定条款中明确规定，居住国政府不仅对已经在来源国缴纳的所得税税额给予税收抵免，而且对来源国为了鼓励外国资本进行投资而予以减免的那部分税收视同已经缴纳，同样给予抵免的特殊制度。税收饶让抵免实际上是对资本输入国的税收优惠，因此多属发达国家单方面对发展中国家减免税所承担的协定义务。在中国签订的税收协定中，关于饶让抵免额度的规定较少。

此外，税收协定还是国家间进行税收关系协调的载体，包括税收制度协调和税收管理协调。税收制度协调，是指相关国家通过谈判，就各自的税基、税率、征税范围等达成协议，并根据协议内容确定对对方国家的纳税人进行征税的制度和办法。税收管理协调，是指相关国家通过建立国际税收情报交换、国际税收征管互助等机制，以防范和打击跨国公司的国际逃避税行为。相关税收制度和管理的协调统一，有利于营造较为公开、透明的国际税收环境，对企业从事跨境并购活动具有重要意义。

二、中国跨境并购的法律规制历程

中国企业的并购活动是伴随着经济体制改革的推进而逐步活跃起来的。1984年10月，中共十二届三中全会提出“所有权与经营权适当分离”的改革原则，拉开了中国企业兼并、重组的序幕。以1984年中银集团和华润集团联合收购香港康力投资有限公司为标志，中国企业正式踏上了跨境并购的征程。 1987年10月，中共十三大报告指出：“一些小型全民所有制企业的产权，可以有偿转让给集体或个人。”1989年2月，国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布《关于企业兼并的暂行办法》，促成了中国企业的第一次并购浪潮。

从20世纪90年代开始，随着改革开放的深化和社会主义市场经济的发展，产权交易的政治环境日益宽松。1993年11月，中共十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确指出要理顺产权关系，实现产权的流动和重组。中共十五大报告进一步明确了企业优胜劣汰的竞争机制，采取改组、联合、兼并等形式。上述社会主义市场经济改革的政策措施使中国企业的并购活动开始走上规范化、制度化和法制化轨道，并引发了第二次并购浪潮。

20世纪末21世纪初，国际经济一体化浪潮席卷全球，中国资本市场迅速发展，一系列并购法规也相应出台，如《上市公司收购管理办法》《指导外商投资方向规定》《关于外国投资者并购境内企业的规定》等，掀起了第三次并购浪潮。上市公司间的并购活动日益频繁，外资并购中国企业和中国企业跨境并购活动不断涌现，促进了中国经济与世界经济进一步接轨，中国日益融入经济全球化的浪潮之中。自2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）及其实施条例，鼓励和促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，持续优化外商投资环境，推进更高水平对外开放。

三、中国跨境并购所得税立法研究

中国对企业跨境并购涉及的所得税进行系统立法始于20世纪90年代，至今已有二十余年历史。1991年全国人民代表大会发布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称《外商投资企业和外国企业所得税法》）、国务院发布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》中，就有涉及外资企业在境内进行合并、分立等投资活动的条款。1997年，国家税务总局专门针对外资企业下发了《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》（国税函〔1997〕207号），明确规定“外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税”。2001年修正的《税收征收管理法》关于企业并购的规定中重点关注关联交易，依然只适用于内资企业。2007年《企业所得税法》第六章“特别纳税调整”专门规定了预约定价制度、资本弱化、反避税港制度等反避税措施，对跨国公司利用税收优惠进行非正常交易和投资活动进行了规制。2009年国家税务总局印发的《特别纳税调整实施办法（试行）》则对《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》中转让定价、预约定价安排、成本分摊协议、受控外国企业、资本弱化、一般反避税等特别纳税调整事项的具体实施方法作了更加细致的规定。随着中国企业的并购行为越来越多，加上加入WTO之后跨境并购交易越来越多，关于跨境并购的税收政策零散分布在不同的税收法规中，具体政策不够详细，在执行中出现了对同样的情况作不同处理的现象。WTO作为多边贸易体制的代表，遵守的基本原则主要是：非歧视性、公平竞争、贸易自由化、透明和可预见性、鼓励发展和经济改革等。财政部和国家税务总局于2009年联合发布了规范企业投资、重组所得税的纲领性文件59号文，彻底结束了此前关于跨境并购税收法律法规杂乱无序的状态，立法技术和理念逐渐走向成熟，开始与国际税收法治理念接轨。59号文第5条（一般规定）与第7条（境外收购）对免税政策作了规定。 目前，中国已经基本形成一个较为完整的企业并购所得税法律法规框架（见表2-1）。但是，由于中国资本市场起步较晚，企业改革和对外开放仍在逐步推进中，相关税收处理规则仍在不断完善和修订中。

资料来源：国家税务总局网站。

四、跨境并购税收政策比较分析

自2008年《企业所得税法》施行以来，中国企业所得税征收管理逐步规范化。在企业跨境并购税收管理方面，中国充分借鉴国际税收理念，结合本国企业并购重组的实践经验，逐步构建了一套企业重组特殊性税务处理的所得税政策体系和征收管理制度。财政部、国家税务总局2009年发布的59号文，系统构建了企业重组所得税政策的理论框架，明确了企业重组特殊性税务处理适用的经济实质、连续性、合理的商业目的等税收征管规则。

（一）59号文发布以前的税收征管情况

59号文发布以前，关于企业并购重组的法律规定，概括起来有以下三个方面的内容：

1.并购重组所得税处理原则

企业并购涉及一般性税务处理和特殊性税务处理。企业并购原则上采用一般性税务处理，并购方可按目标企业资产公允价值 确定计税基础。根据2000年发布的《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》，并购方支付给目标企业的支付对价中，除并购方企业股权以外的现金、有价证券和其他资产，不高于所支付的股权票面价值（或支付的股本的账面价值）20%的，经税务机关审核确认，所得税处理可以采用特殊性税务处理，并购方须以目标企业原账面净值为计税基础。但是，2003年发布的《国家税务总局关于执行<企业会计制度<需要明确的有关所得税问题的通知》对此作出修改，规定并购方取得资产的特殊性税务处理的计税基础按照公允价值确定。这就容易给税收筹划留下空间，即使企业没有将资产用于投资的商业目的，也可能利用资产收购的假象，增加资产的计税基础，从而达到避税的目的。

2.融资利息的扣除规定

并购方为对外投资而发生的借款费用利息，在符合条件的情况下，可以在税前扣除。但是，并购方的借款来自其关联方的，借款金额不得超过其注册资本的50%，超过部分的利息支出，不得在税前扣除。

3.亏损结转的规定

采用一般性税务处理的，目标企业以前年度的亏损不得结转到并购方弥补。采用特殊性税务处理的，目标企业以前年度的亏损如果未超过法定弥补期限，允许并购方继续按规定用以后年度实现的与目标企业资产相关的所得弥补。但是，企业经营亏损不得在并购方和目标企业双方之间相互结转。

这些规定在59号文发布之前对企业并购的税务处理起到了规范和引导作用，但是对具体细节的规定不够明确，如对可作特殊性税务处理交易的限制性条件等没有作出规定。随着“两税合一” 以及59号文的发布，相关文件已相继被废止。

（二）59号文发布以后的税收征管情况

59号文属于规范企业投资并购的企业所得税处理的纲领性文件。2010年国家税务总局发布的《企业重组业务企业所得税管理办法》是关于企业投资并购的企业所得税处理的实施细则。二者均采用国际通行的“中性化原则”，为跨境并购制定了更加具体、规范的税务处理规则。

1.明确了并购重组的形式

59号文发布之前，并购重组的形式主要有合并、分立、整体资产置换和股权重组。59号文详细定义了六种并购重组的形式，即企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立。企业针对自身不同的交易类型，可以快速找到税收法律依据。

2.对特殊性税务处理设置了限制性条件

通常，纳税人可以选择适用企业重组的一般性或特殊性税务处理规定。对于中国企业跨境并购而言，选择适用特殊性税务处理规定需要满足以下几个基本条件：

第一，合理的商业目的要件。相关交易需要具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。要证明具有合理的商业目的，并购企业必须向税务机关说明以下情况：重组交易的方式；重组交易的实质结果；重组各方涉及的税务状况变化；重组各方涉及的财务状况变化；非居民企业参与重组活动的情况。

第二，并购比例要件。居民企业必须以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。

第三，经营连续性要件。企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。当事各方应在完成重组业务后的下一年度的企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面情况说明，以证明企业在重组后的连续12个月内，有关符合特殊性税务处理的条件未发生改变。

第四，所有权连续性要件。在重组后连续12个月内，取得股权支付的原持有转让企业或被收购企业20%以上股权的股东不得转让所取得的股权。

（三）对于特殊性税务处理提出备案要求

企业发生重组交易并选择适用特殊性税务处理规定的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。 DhjlPlndO7EPGRcA7tnVXxTotUjWHl5Tq3EqaLJ5ez3fFnjTmFhfqc1fXjKETIOF