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第二节
以往学术史回顾

一、中外自由贸易协定法学文献的梳理

FTA是国际经济法的热点问题,历年中外关于FTA的法学文献数量可观,难以穷举。对相关学术发展脉络作一梳理,有助于总结该领域的研究规律,并可为未来的FTA法学研究提供有效指引。

大体来说,FTA引起中外国际经济法学界的广泛关注可以追溯至20世纪90年代,尤其是在北美自由贸易区(美国、加拿大、墨西哥缔结了《北美自由贸易协定》,即NAFTA)组建之时。1995年WTO成立之后(实际上也可以认为就是在NAFTA出现之后),全球区域一体化运动进入“新区域主义”或所谓“区域主义第三波”的新阶段,国外关于FTA的研究文献开始大量增加。中国2001年加入WTO(以下简称“入世”)之后,也逐步启动对外缔结FTA的活动,至今仍方兴未艾。相应地,国内学者对FTA的法学研究也出现了持续至今的热潮,成为国际贸易法领域与WTO法并行的学术主题。

不过,由于FTA在争端解决的司法维度上总体力度偏弱,尤其是中国FTA至今尚未出现争端案例,导致FTA法学研究有所受限,在研究路径上也与WTO法有较大不同。目前,学界的注意力主要集中于FTA规则谈判这一立法维度,以及FTA规则谈判所体现的各国政策导向。这是FTA法学研究的主要路径。

以往与FTA相关的法学研究成果主要体现为以下三类:

第一类是针对WTO与FTA的宏观关系以及WTO如何加强对FTA的法律约束。这类研究起步较早,体现了学界对FTA大量涌现是否会冲击WTO多边秩序权威的极大关注。国内学界的代表性文献有:刘俊的《区域贸易安排的法学进路:GATT/WTO框架下区域贸易一体化的法理学及其实证研究》(2004)、郑玲丽的《WTO关于区域贸易协定的法律规范研究》(2008),分析了区域贸易协定与多边贸易体制的辩证关系,剖析了WTO关于区域贸易集团的法律规范的症结,并对WTO相关纪律的重构提出了建议;陈海波的《WTO对RTAs的法律约束》(2007),紧密跟踪当时各成员的提案动态,深入探讨了WTO关于区域贸易协定的法条改革,是国内在法条分析方面最深入的成果之一;刘彬的《RTAs涌现背景下国际贸易法治秩序的重构——一种外在的法社会学视角》(2012),结合法理学探讨了RTA与WTO长期并存的社会基础,提出应接受RTA作为一种国际法现象的正当性。国外学界的代表性文献有:James H.Mathis, Regional Trade Agreements in the GATT/WTO:Article XXIV and the Internal Trade Requirement(2002);Lorand Bartels and Federico Ortino(eds.),Regional Trade Agreements and the WTO Legal System(2006);D.Steger(ed.),Redesigning the World Trade Organization for the Twenty-first Century(2010)等。中外相关论文更是不胜枚举,观点纷呈,但总体而言多倾向于维护WTO多边体制权威,主张协调WTO与FTA之间的关系,维护国际贸易法治秩序的稳定。

第二类是围绕以FTA为主要形式的区域经济集团现象进行宏观概览式分析,并就相关国家(包括中国)所受影响及其策略提出建议。国内典型文献有杨丽艳的《区域经济一体化法律制度研究:兼评中国的区域经济一体化法律对策》(2004),慕亚平、李伯侨等的《区域经济一体化与CEPA的法律问题研究》(2005),代中现的《中国区域贸易一体化法律制度研究:以北美自由贸易区和东亚自由贸易区为视角》(2008)等。国外典型文献有:Frederick M.Abbott, Law and Policy of Regional Integration:The NAFTA and Western&Hemispheric Integration in the World Trade Organization System(1995);Yoshi Kodama, Asia Pacific Economic Integration and the GATT/WTO Regime(2000);Joseph H.H.Weiler(ed.),The EU, the WTO and the NAFTA:Towards a Common Law of International Trade(2000);Tran Van Hoa and Charles Harvie(eds.),Regional Trade Agreements in Asia(2008)等。中外有关论文更是为数众多。

第三类是针对FTA中的具体法律问题展开研究。国内学界的典型文献有:石静霞的《WTO服务贸易法专论》(2006)(书中附带讨论中国FTA服务贸易问题),史晓丽的《北美自由贸易区贸易救济法律制度研究》(2012),以及孟国碧关注FTA原产地规则的一系列论文等。同时,在近些年的中国国际经济法年会上,多位学者关注FTA中的能源合作、劳工标准、环境保护、竞争条款等新问题。国外学界的典型文献有:Tania S.Voon, Eliminating Trade Remedies from the WTO:Lessons from Regional Trade Agreements(2010);Dukgeun Ahn, Foe or Friend of GATT Article XXIV:Diversity in Trade Remedy Rules(2008);Keith Acheson and Christopher Maule, Much Ado About Culture:North American Trade Disputes(1999);Richard H.Steinberg(ed.),The Greening of Trade Law:International Trade Organizations and Environmental Issues(2002)等。

近些年来,关于FTA与国际区域经济一体化的法学研究又出现了若干新动向:

一是TPP、TTIP等巨型FTA谈判的出现及其可能产生的全球性影响力,引发了学界新一轮的热烈讨论。在中国各种研讨会上,许多学者关注TPP谈判及其对WTO、对中国的影响等重要问题。国外学界典型文献有:M.K.Lewis, The Trans-Pacific Partnership:New Paradigm or Wolf in Sheep's Clothing?(2011);C.L.Lim, Deborah K.Elms and Patrick Low(eds.),The Trans-Pacific Partnership:A Quest for a Twenty-first Century Trade Agreement(2012);Gary Clyde Hufbauer and Cathleen Cimino-Isaacs, How Will TP P and TTI P Change the WTO System?(2015)等。

二是中国、韩国、印度、东盟等新兴经济体在FTA大潮中奋起直追,对国际经济法律秩序产生了重大影响。这些国家的学者纷纷就本国FTA实践撰文,并在英文国际法学术刊物上发表,引起了广泛关注。典型文献有:Qingjiang Kong, China's Unchartered FTA Strategy(2012);Guiguo Wang, China's FTAs:Legal Characteristics and Implications(2011);Won-Mog Choi, Aggressive Regionalism in Korea-U.S.FTA:The Present and Future of Korea's FTA Policy(2009);Heng Wang, The Challenges of China's Recent FTA:An Anatomy of the China-Korea FTA(2016);Rajesh Sharma, China-India FTA:Is the Future Imperfect?(2014)等。这些文献标志着非西方学者发表在英文学术刊物上的FTA前沿研究成果。

三是随着各国FTA实践的深入开展,学者们对于FTA中若干专门议题的规则之新进展也有了进一步的深入探讨,且成果数量极多。国内代表性文献有:李国安主编的《金融服务国际化法律问题研究》(2011)(书中附带讨论FTA金融服务议题),王春婕的《区域贸易争端解决机制比较研究》(2012),杨静的《自由贸易协定知识产权条款研究》(2013),李先波、李琴的《自然人流动法律规制研究》(2013),曾文革等的《中国—东盟自由贸易区农业贸易法律问题研究》(2014),石静霞的Free Trade and Cultural Diversity in International Law(2013)(书中附带讨论FTA贸易与文化关系),厉力的《自由贸易区的原产地规则问题研究》(2013)等。国外文献有相当一部分集中在FTA知识产权等前沿议题上,例如:Sean M.Flynn, et.al.,U.S.Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement(2012);Burcu Kilic, Defending the Spirit of the Doha Declaration in Free Trade Agreements:The Trans-Pacific Partnership and Access to Affordable Medicines(2014);Gregory Maus, Arguments over Geographical Indications:Spreading the Trademark System Through the Korean-U.S.Free Trade Agreement(2014)等。这些成果标志着中外FTA法学研究已经发展到较深入的阶段。

四是在后金融危机时期WTO多哈回合持续停滞的大背景下,美欧等发达成员立场强硬,拒绝在多边场合作出实质性的让步。转向谈判难度相对较低的FTA成为大部分WTO成员的现实选择,FTA已经崛起为国际经贸规则制定的中心舞台和规则主导权的争夺“高地”。在此背景下,中国国际经济法学界出现了关注以FTA为制度载体的国际经贸规则重构的重要动向。典型文献有:陈德铭等的《经济危机与规则重构》(2014)、赵龙跃编著的《制度性权力:国际规则重构与中国策略》(2016)等,以及徐崇利所主持教育部2009年度哲学社会科学重大课题攻关项目“全球金融危机后国际经济秩序重构与中国的法律对策研究”下的系列论文等。此类成果虽然并非以FTA作为直接研究对象,但它们关注的贸易、投资、金融、知识产权等领域的国际经贸规则重构在很大程度上正是发生在各国FTA谈判活动中。同时,此类研究以国际经济法各个领域的规则塑造、再造活动为切入口,以关注新时期中国规则话语权为依归,是中国特色非常鲜明的学术成果,对本书具有极高的参考价值。

二、以往法学文献的借鉴价值

国内外FTA法学成果虽多,但对主要大国的FTA范式关注甚少,即FTA文本的整体风格特征和相应条款设计策略较少有人问津。迄今为止,就笔者所知,国内仅有陈咏梅的《美国FTA范式探略》(2012)一文专注于此类方向;黄洁的《TPP视野下的中国自由贸易区战略研究》(2016)一书探讨TPP影响下中国自贸区战略的走向,亦属于类似方向。总体上,此类研究方向在学界体现得不多。在政府层面,世界主要大国的确大多具有明确的FTA战略构想文件, 但其商务主管部门关于FTA法律范式的指导文件还较少。因此,大国FTA范式研究目前仍然较为薄弱,对中国FTA范式的系统研究尤其缺乏。

以上现象说明,在当下的后金融危机时期,各国加强对国际经贸规则主导权争夺的大背景下,“新时代中国FTA法律范式研究”这一主题的确有一定的研究意义和价值。进行FTA法律范式研究,是对中国FTA整体性文本风格和基本规律的归纳总结,不是对FTA局部法律问题的单纯研究,也不同于对FTA和WTO宏观关系的传统研究,而是结合新时代的国内外形势与政策背景,在总结中国现有FTA文本得失的基础上,以中国FTA文本的系统化、规范化和特色形成为研究指向。

毋庸讳言,以往中外学者对FTA各种法律问题所作的深入研究,为本书主题的研究打下了非常良好的前期基础。如前所述,在FTA的农产品贸易、贸易救济措施、贸易便利化、技术性贸易壁垒(TBT)与动植物卫生检疫措施、投资保护与投资自由化、服务贸易、自然人移动、金融服务、文化产品贸易、原产地规则、知识产权、竞争政策、环境保护、争端解决机制等领域,几乎都有大量现成的专著、论文可供借鉴,为新时代中国FTA范式研究的开展提供了宝贵的资料和观点基础。同时,国内有部分学者长期从事国际经济秩序走向以及中国在其中的角色和作用等问题的宏观研究,尤其关注中国的身份定位、行动逻辑等重要主题。显然,此类成果对于新时代中国FTA范式研究也具有重大的借鉴价值。此外,国际政治学的若干重要理论资源,如权力政治理论、国际机制理论、建构主义理论等,将在新时代中国FTA范式研究中有所体现。法理学中的软法理论也将在中国FTA大量软条款的分析中发挥作用。总而言之,对中国FTA进行总结性、整合性研究正当其时。

另有一重要方面需要专门说明,即WTO针对FTA的纪律规范与新时代中国FTA范式构建的关系。多边贸易体制在诞生之初就针对区域贸易协定作出了纪律性规定。发展至今,这方面的规范大体包括:在实体纪律上,有《1994年关贸总协定》(GATT 1994)第24条及其谅解书、《服务贸易总协定》(GATS)第5条、东京回合“授权条款”等;在程序监督上,有WTO区域贸易协定委员会(CRTA)制定的《RTA透明度机制》等文件。总体来讲,GATT 1994第24条和GATS第5条构成了这方面WTO规范的最核心内容。那么,新时代中国FTA范式构建,将在多大程度上与此发生联系?

考察中国迄今为止的FTA文本,几乎都表示充分尊重或基于WTO关于FTA的约束性规范,特别是GATT 1994第24条和GATS第5条。 实际上,从货物关税与非关税壁垒的削减、服务市场准入减让表来看,中国FTA充分做到了GATT 1994第24条和GATS第5条的基本要求。 同时,正如以往很多学术文献指出的,GATT 1994第24条和GATS第5条本身就具有模糊特征,条款中的一些经典模糊点 至今在WTO成员中尚缺乏共识。因此,一个FTA是否做到了遵守GATT 1994第24条和GATS第5条的要求,其实是一个弹性认识。GATT 1994第24条和GATS第5条实际上是为各国FTA提供了一个柔性的制度框架,这个框架允许有一定弹性,但弹性也有一定的限度。 从这个意义上讲,我们无须担忧中国FTA的WTO合规性问题。

此外,从学术史的变迁来看,在20世纪90年代迎来“区域主义第三波”之时,也就是区域贸易协定开始大量涌现之际,学术界关注的焦点的确是多边贸易体制中心地位受到冲击,以及如何完善WTO相关纪律以有效约束区域贸易协定。这股学术热潮持续了大约十年。时过境迁,如今多边贸易体制的进展缓慢和区域贸易协定的重要作用都已是既成事实,曾经的热潮目前在学界已经退却,人们现在讨论更多的是区域贸易协定在促进规则建构上所扮演的角色。在这种学术大背景下,再探讨中国FTA的WTO合规性问题已经意义不大。本书将把探讨重心放在中国FTA的规则建构方面,这也符合当前的国内外学术趋势。 ClyQOc6CKgQ0RJfXqKCSl9fJ1NSTIqcJBuLQbT05n4G5F5h2iIcY4fZjWrDLQcVg

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