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第一节
研究命题之缘起

一、全球新背景下中国自由贸易协定的实践动态

(一)国际经贸规则的新变革与FTA地位的进一步勃兴

后金融危机时期,世界面临百年未有之大变局, 全球范围内的国际经贸规则正在发生一系列重大变革。就变革主体论,以中国为代表的若干发展中大国在国际经贸规则制定中的地位日益上升,并迎来了有利于自身的若干重大新契机。 而美、欧、日等发达国家和地区因受金融危机及其他复杂政治因素影响,经济相对低迷,贸易与投资保护主义有所抬头。就变革内容论,由于各国政治经济力量的此消彼长,一些发展中国家如中国,对内采取一系列加速改革开放的创新性试验措施, 对外与其他新兴经济体一道,积极争取扩大自身在贸易、投资、金融、知识产权等诸多领域的规则话语权。 而发达国家在贸易投资等领域的缔约实践中,虽继续强势推行其自由市场理念,但也在一定程度上强化了主权防卫倾向。 就变革舞台论,当代既有世界贸易组织(WTO)、国际货币基金组织、世界知识产权组织(WIPO)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)、联合国贸易和发展会议(UNCTAD)等传统的多边舞台,又蓬勃兴起了双边性、区域性的自由贸易协定(FTA)等“少边”舞台。 实际上,无论是发展中国家还是发达国家,都坚持各自的利益基调,在各种变革舞台上各擅胜场,力图在国际经贸规则制定中赢得有利地位。

在这场规则变革的大潮中,变革舞台的中心正在悄然发生转变。由于业内周知的原因,WTO多哈回合至今不能取得市场准入谈判的实质性进展,处于事实上的近乎“停摆”状态,规则改革谈判也由于160多个成员的立场歧异而难以达成有效成果。 与之形成鲜明对照的是,区域贸易协定(RTA)继续大量涌现。据WTO官方资料统计,截至2020年6月1日,现行有效的RTA有303个,若将同一RTA中的货物贸易协议、服务贸易协议分开计算,则通报次数达到490次。 出于传统的表述习惯,人们继续普遍使用“区域贸易协定”一词。然而,现今的RTA早就突破了过去货物贸易自由化的单一内容,将覆盖范围延伸到服务贸易、投资、电子商务、知识产权、竞争政策、环境保护等众多议题,成为事实上的综合性经贸协定。

其中,FTA由于组建难度远小于关税同盟或经济货币共同市场,成为全球范围内最主流的RTA形式。近些年来,FTA出现了引人注目的新动向,即出现所谓“巨型FTA”(mega-FTA)谈判。巨型FTA谈判突破了过去的双边或至多三边的谈判模式,其特征是参与成员众多,经济总量规模巨大,牵涉议题范围较广,规则标准引领潮流。晚近的典型代表便是美国主导下的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP,现已为《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)所取代) 与《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》、中国参与的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的谈判,以及未来中国可能与欧盟之间发生的FTA谈判等, 对贸易投资等国际经贸规则的制定都将产生全球性影响。巨型FTA谈判因其示范效应巨大,已成为当代国际经贸规则制定主导权“争夺战”的“新高地”。

(二)晚近中国FTA的实践动态及初评

作为当今全球重要经济体之一,中国也积极融入时代发展潮流之中。据官方资料归纳,除了《亚太贸易协定》 这一传统的优惠贸易安排,迄今中国签署的FTA或类似协定已达到17个,涉及国家或地区25个,具体包括:内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA),《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA),中国—智利FTA及其升级版,中国—巴基斯坦FTA及其第二阶段成果,中国—东盟FTA及其“10+1”升级版,中国—新加坡FTA及其升级版,中国—新西兰FTA,中国—秘鲁FTA,中国—哥斯达黎加FTA,中国—冰岛FTA,中国—瑞士FTA,中国—韩国FTA,中国—澳大利亚FTA,中国—马尔代夫FTA,中国—格鲁吉亚FTA,中国—毛里求斯FTA等。此外,中国正在谈判的FTA中,双边层面的有与海湾合作委员会、挪威、斯里兰卡等的谈判,区域层面的有RCEP、中日韩FTA谈判,以及与新西兰、韩国、秘鲁进行的FTA升级版或第二阶段谈判。

对中国FTA各个文本进行初步考察便可直观地看出,所涉及的议题范围日益扩大,规则标准逐步提高,自由开放度渐进深入。仅就最直观的议题范围论,中国早期与东盟10国、智利、巴基斯坦等伙伴的FTA的最初文本仅涉及传统的货物贸易自由化、货物贸易一般监管与救济措施、投资保护等事项,且未必齐全,如中国—智利FTA的原初文本就未涉及投资保护;2008年与新西兰的FTA增加了“海关程序”“自然人流动”“知识产权”“例外”章,这也成为后来与新加坡、秘鲁、哥斯达黎加的FTA的通例;2013年与冰岛的FTA增加了“竞争政策”章,与瑞士的FTA增加了“环境”章;2015年与韩国的FTA增加了“金融服务”“电信”“电子商务”章,与澳大利亚的FTA增加了“电子商务”章。虽然与美国主导的TPP文本相比,中国FTA目前在议题覆盖度上仍有差距,但无疑正呈现出日益扩张的“深度一体化”态势, 这与全球FTA大潮流是一致的。

当前,在“一带一路”倡议和自由贸易区战略(以下简称“自贸区战略”)的引领下,中国国内若干顶层设计文件都强调FTA建设的高标准化。 同时,中国正在谈判中的FTA伙伴包括经济体量大中小不等的发达国家、新兴工业化国家与发展中国家等各种类型。 因此,可以断言,中国FTA议题范围扩大、规则标准提高、日益自由开放的大趋势总体上是不会逆转的。

二、全球新背景下中国自由贸易协定法律范式研究的必要性

本书试图提出的一个命题是:在后金融危机时期,FTA已悄然崛起为全球范围内国际经贸规则制定最活跃的舞台,而且是规则主导权争夺的焦点舞台。基于这一全球新背景,中国作为最引人注目的发展中大国,其FTA实践动态无疑将与自身经贸利益乃至国际经济新秩序的构建息息相关。

为此,中国FTA法律范式研究的必要性得以凸显。对这种必要性的理解可从以下几个方面展开:首先,需要对“范式”概念及其在科学史上的地位作词源考察,并结合本书研究对象——中国FTA对“范式”一词作出含义界定;其次,探讨中国FTA的当代实践为何需要一定的范式,范式对于中国FTA的实践指导意义为何;再次,阐述中国FTA在全球后金融危机时期与中国特色社会主义新时代究竟需要什么样的范式,并试图对范式的具体要义作初步归纳;最后,澄清“范式”与“范本”这一对易混淆概念的区别,论证中国FTA为何宜提“范式”而不是“范本”。

表0-1 中国对外FTA篇章结构一览表

(一)何为“范式”?

1.“范式”的学术溯源:对库恩经典理论的追忆

关于“范式”(paradigm)一词,科学哲学界公认:美国学者托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中对该词的系统性阐述,使该词在科学界产生了巨大影响。尽管有人指出库恩并非第一个使用该词的学者, 但无可争议的事实是,从库恩开始,“范式”一词才得以真正在科学界广为流传,并且派生出各类衍生和借用含义。

库恩基于他所扎根的英美学术风格,在《科学革命的结构》一书中并未采用中国人所喜爱的统一定义方法来清晰界定何为“范式”。他首先提出“科学共同体”和“常规科学”的概念:科学共同体是指以科学探索为职业的科学家团体;常规科学指“坚实地建立在一种或多种过去科学成就基础上的研究,这些科学成就为某个科学共同体在一段时期内公认为是进一步实践的基础”。 但是,并非所有的科学成就都能成为指导科学共同体“进一步实践的基础”。库恩指出,科学成就只有具备以下两个基本特征才能达到上述地位:一是它能够空前地吸引一批坚定的拥护者,使他们脱离科学活动的其他竞争模式;二是它足以无限制地为重新组成的一批实践者留下有待解决的种种问题。 在库恩看来,诸如亚里士多德物理学、托勒密天文学、牛顿力学等就是科学史上具备这种特征和地位的范式,通过相关定律、理论、应用和配套仪器等一起为特定的、连贯的科学研究提供模型。 范式的建立,意味着某个科学共同体达成了一种共识性研究理念,是该科学领域达到成熟的标志。

同时,在库恩看来,范式并不代表绝对真理,它在很大程度上只是一种人为建构起来的关于如何看待实践现象的世界观,是一种人为的理论预设。尽管范式未必绝对正确,但范式对于科学研究的巨大推动作用不容抹杀。无论如何,范式为科学家提供了“游戏”规则,为他们认识世界、探索世界建构了强大的理论模型,从而为科学家认识杂乱无章的自然界现象提供了去粗取精的系统性归纳工具。 例如,亚里士多德物理学、托勒密天文学、牛顿力学在今天都被证明是具有局限性甚至是错误的。然而,这并不影响曾经接受上述范式的科学家们在此基础上开展科学研究,甚至还能继续取得高水平的研究成果。“理论要作为一种范式被接受,它必须优于它的竞争对手,但它不需要,而且事实上也不可能解释它所面临的所有事实。” 如果说成功的范式在开始时很大程度上只是有选择性的、不完备的、有可能成功的一些预示,那么前述“常规科学”就在于验证、实现这种预示。其方法是,扩展那些范式所展示出来的特别有启发性的事实,增进这些事实与范式预测之间的吻合程度,并且力图使范式本身更加明晰。所以,常规科学研究的本意并不是开拓性的,而是服务于范式的自我完善,其目标在于澄清、证成范式已经提供的那些现象与理论。

因此,科学共同体取得一个范式,就是有了一个选择问题的标准。当范式被科学家们视为理所当然时,这些被选择出来的问题就可以被认为是有解的问题。但是,如前所述,范式并非能够对所有问题都提供现成的解,它会给科学共同体不断留下待解的问题。库恩称这些问题为“谜”。解答常规科学研究中的问题,从而实现范式的预期,即所谓“解谜”。 然而,“解谜”活动会不断增加新的科学发现,其中有些发现往往与原先范式的预期并不一致,即“反常”。当这些“反常”越来越多并在技术层面上产生对原先范式的动摇时,即产生“危机”。科学家们有可能在“危机”中发展出新的范式,就是库恩所说的“革命”,其本质是世界观的改变。科学发现既是范式变化的原因,又是范式变化的结果;它对于新范式是建设性的,对于旧范式则是破坏性的。

在库恩的理论体系中,范式具有强烈的建构性色彩。他强调,范式常常并无对错之分,只是对世界的认识模式存在不同,而认识模式是科学家们人为构建并用来解释实践现象的理论。新的范式未必解释什么都对,旧的范式也未必什么都错。例如,他指出,尽管哥白尼天文学取代托勒密天文学是范式的革命,但对于一些天文现象,过去的托勒密天文学其实比哥白尼天文学解释得更完美。这就解释了为何新范式出现时仍然有众多的旧范式追随者拒绝接受新范式。他指出,不同的范式之间具有“不可通约性”,这种不可通约性往往来自各个范式对世界的认识模式的不同,并非存在截然的对错。例如,如果分别问物理学家、化学家单个氦原子是不是分子,他们会从各自的训练和研究实践来看待这个问题。尽管回答不同,但我们不能说任何一方错了,因为他们各自的专业所关注的问题语境不同,术语体系自然也不同。 库恩的“不可通约性”思想常常令人困惑,以至于人们常常从“真理客观性”角度指责他陷入“相对主义”“虚无主义”的泥潭。实际上,这一思想正对应着当代西方哲学所强调的认识的可建构性。例如,对于同一棵树,物理学家、化学家、生物学家、园艺学家眼中所看到的东西必定是不一样的。

库恩一再强调,尽管范式未必代表绝对真理,但却是一个学科领域得以开展常规科学研究并不断发展进步的前提。没有范式的指导,科学就无法进步。正如没有在托勒密天文学指导下开展的大量观测活动,就不会催生哥白尼天文学;没有牛顿力学,就不会有物理学的巨大进步,就不会迎来相对论和量子物理革命一样。也正因如此,库恩的范式理论产生了极其巨大且广泛的影响力,至今仍被奉为科学哲学中的经典理论,并从自然科学界扩散到人文社科界。简言之,“范式”在科学研究中既是科学家的一种精神定向工具,也是认识和理解世界的工具, 属于认识模式的范畴。

2.国际法学科视野下中国FTA“范式”之含义界定

(1)人文社科界对“范式”的广泛借用

时至今日,“范式”一词仍极为流行,并衍生出大量其他含义,其中许多含义其实已经偏离了库恩的原意。 不过,笔者认为,语言为普世之公器,库恩本人并非“范式”一词的创造者,而只是学术史上该词的一个权威诠释者,因此各个学科对“范式”一词的借用乃至衍生使用并无不可。只要我们在借用的时候,清楚当初在学术界影响最大的“库恩含义”,并注意鉴别自己用法与库恩用法的异同,即是对学术严肃性的尊重。

就笔者有限范围的观察,目前在国内人文社科界,“范式”一词也十分流行。例如,社会学学者周晓虹在《社会学理论的基本范式及整合的可能性》一文中指出,社会学家对库恩“范式”概念的借用是有改进或偏离的。 关于“范式”一词的各种衍生用法,他专门提出:

为了使范式的概念能够在社会学中更为灵活地使用,瑞泽尔提出可以在不同层面上使用“范式”概念。比如,“范式”既可以用来区分科学家共同体或干脆用来区分不同学科,如社会学和心理学;也可以用来代表某一学科的不同发展阶段,如18世纪时的物理学和20世纪初期的物理学;还可以用来代表同一时期、同一领域内的亚科学家共同体,如心理学中的精神分析,在同一时期就有弗洛伊德、荣格、阿德勒和霍妮等不同范式。瑞泽尔认为,在这三个层面的范式变式中,最后一种是最为普遍也最为有效的。由此,“范式是存在于某一科学论域内关于研究对象的基本意向。它可以用来界定什么应该被研究,什么问题应该被提出,如何对问题进行质疑,以及在解释我们获得的答案时该遵循什么样的规则。范式是一科学领域内获得最广泛共识的单位,我们可以用其来区分不同的科学家共同体或亚共同体。它能够将存在于某一科学中的不同范例、理论、方法和工具加以归纳、定义并相互联系起来”(Ritzer,1975∶7)。

(2)国际法学界对“范式”的借用

回到本书所围绕的国际法学科语境,我们可以发现,国际法学界使用“范式”一词的文献亦为数众多。例如,蔡从燕有一文,其中的“范式”意指解决南北问题的途径、方式或理念等; 而在他的另一文中,“范式”则意指行政管理活动的内容、功能、价值。 徐崇利有一文,其中的“范式”意指国际经济法学科所持的理论建构模式; 在他的另一文中,其中的“范式”含义基本同上。 刘志云有一文,其中的“范式”意指国际关系学科中的不同理论流派。 刘瑛有一文,其中的“范式”意指世界主义的国际法建构观念或理论。 杜涛有一文,其中的“范式”意指冲突法在历史上赖以立基的各种理论基础及其背后蕴含的价值理念。 陈一峰有一文,其中的“范式”意指全球治理视野下的国际法研究新模式。 韩秀丽有一文,其中的“范式”意指中非经济合作的方式。 漆彤有一文,其中的“范式”意指国际投资的主体性质和资金来源。

从以上对“范式”的各种用法来看,国际法学界确有不少学者对“范式”的使用比较接近“库恩含义”,意指国际法学科中的理论模式、分析框架等,属于研究者关于研究方式、研究理念的主观认识范畴。但是,也有若干学者对“范式”的使用带有各种领域的衍生借用色彩。当然,这些仅仅是由于学术研究的具体需要所致,借用行为本身并无对错之分。

(3)中国FTA“范式”的含义界定

鉴于“范式”一词在学术实践中用法不一,本书需要对中国FTA“范式”这一研究对象作出清晰界定。在此之前,首先对中国FTA所面对的实践问题,即库恩所说的“谜”作一梳理。近十余年来,伴随着中国国力的快速提升和有效的战略行动,中国FTA实践的迅速发展令世人瞩目,但也给中国国际经济法学科提出了一系列的新问题。典型问题如下:

第一,以往,中国致力于推进WTO多边谈判的立场得到广泛赞誉,而FTA的大量涌现对WTO多边秩序的冲击则一贯为学界所担忧。那么,中国在新时代大力推进FTA战略布局是否存在“随大流”“机会主义”“抛弃初心”之嫌?

第二,中国的身份定位一直是发展中国家,高度重视南南合作是中国特色国际经济法理论的重要内容。过去,中国FTA缔约伙伴多以周边国家、发展中国家、中小国家为主。近年来的中国FTA战略指导文件开始强调要重视与发达国家、新兴经济体、金砖国家开展FTA谈判。其中,冰岛、新西兰、瑞士、韩国、澳大利亚等相对发达国家已经成为中国FTA缔约伙伴,英国、欧盟等发达国家或经济体也出现了与中国进行FTA谈判的可能。 那么,应如何看待新形势下南南合作与南北合作的协调关系?

第三,当今中国FTA的议题覆盖面日益扩大,规则标准逐渐提高。许多新议题和新规则过去曾经被国内学界广泛质疑,如投资自由化、知识产权“超TRIPS”义务、竞争政策、环境保护等,为何今天已经进入中国FTA的实定规则范围?这是否意味着中国放弃了国际新秩序的传统主张和发展中国家的应有立场?中国此种新实践对于自身利益是否具有合理性?其合理性可否从“互利共赢”等外交理念中获得证成?

第四,中国的国家利益定位正在发生显著的变迁,已经成为世界第二大经济体和货物贸易进出口第一大国,海外投资规模也已经悄然增长到全球前列,与国内使用外资量相差无几。 相比传统的“引进来”,中国现在更加重视“走出去”,海外贸易与投资利益越来越突出。然而,中国依然是一个国情复杂的发展中国家,农业基础薄弱,环境灾害多发,技术水平总体还不高,在全球产业链上处于相对的中低端。于是,中国的国家身份呈现出复杂多元、难以简单定位的特征。相应地,中国在贸易开放与贸易保护、投资母国与投资东道国、知识产权保护与知识产权限制等一系列重大的二元关系问题上出现了规则的两难抉择。 那么,中国FTA在规则设定上应如何处理此种身份与利益的变迁张力?

第五,中国迄今已经缔结了十余个FTA,其实际效用如何?是否有效促进了中国经贸利益?中国企业是否充分利用了FTA所提供的关税优惠和市场准入机会?如果中国缔结的FTA有名无实,未能切实产生明显的经济福利效果,那么未来的中国FTA缔约策略是否需要及时调整?如何调整?

第六,近年来,中国国内经济与社会政策出现了不同于以往的鲜明导向,大力倡导供给侧结构性改革、产业转型升级、创新驱动发展战略、“互联网+”、绿色GDP和可持续发展等治国理政新理念,对内积极建设上海等自贸试验区,对外推行“一带一路”倡议,并在准入前国民待遇加负面清单模式基础上开展中美、中欧投资协定谈判。这些政策导向对于中国FTA谈判是否将/应产生影响?产生何种影响?如何认识中国的供给侧结构性改革、创新驱动发展战略、“一带一路”倡议等顶层设计与中国自贸区战略的关系?中国自贸区战略如何有效服务于以上各项国家顶层设计?

第七,近年来,西方国家通过TPP、TTIP等巨型FTA的谈判活动,力推FTA高标准样本,将中国排除在谈判圈子之外,力图继续掌控国际经贸规则制定的主导权。TPP、TTIP等高标准经贸规则之于中国FTA谈判,究竟是应予抗拒抵制的对立性挑战,还是值得参考借鉴的外部改革推手?

用库恩的范式理论审视,以上问题可被视为“常规科学”所面对的“谜”。欲在范式指导下有效地“解谜”,从而验证、澄清、完善既有的范式,我们就需要先明确中国国际经济法学科主流研究范式的基本内涵。

显然,经过改革开放四十多年的发展,中国国际经济法学科已经形成了具有自身鲜明特色的理论范式,对国际经济法的各种具体研究发挥着高屋建瓴的指导作用。似可认为,经权威学者的演绎和归纳,中国国际经济法学科主流范式包括以下若干元要义:

第一,以马克思主义、中国特色社会主义理论等为指导,国际经济法学是一门边缘性、综合性的独立法学学科,横跨公法、私法两个层面。 不过,在学术实践中,学者们仍习惯性地以国际经济条约、各国经济管制制度等公法内容为主要研究对象。

第二,国际经济法学的基本原则包括经济主权、公平互利、全球合作、有约必守等。经济主权原则意味着国际经济法研究应以国家利益和经济事务自主权的维护为依归,公平互利原则意味着国家间在平等基础上追求彼此获益与实质性利益均衡,全球合作原则意味着倡导南北合作与南南合作,有约必守原则意味着在自由意志基础上诚信履约。

第三,中国目前是发展中大国,这一基本国情和身份定位贯穿于以上各个基本原则。经济主权原则意味着,维护国家经贸利益和决策自主权,反对部分西方国家的经济霸权主义; 公平互利原则意味着,倡导互利共赢,主张发展中国家应有的特殊与差别待遇; 全球合作原则意味着,高度重视南南合作与南北合作,并且作为发展中大国,愿意充当发展中国家与发达国家之间的连接桥梁,反对部分西方国家的单边主义行为; 有约必守原则意味着,在意志自由的基础上,诚实履行中国所承诺的国际义务,反对外来强迫、出尔反尔。

第四,中国拥有数千年优秀的文化传统,传统文化精华也贯穿于以上各个基本原则,如“和而不同”“己所不欲,勿施于人”“和平发展”“和谐世界”“中庸之道”等理念,对于中国国际经济法实践具有重要的指导价值。

第五,以上诸原则寄托的最终目标是建立并维护公正的国际经济新秩序,中国在这个秩序中发挥“负责任的发展中大国”的作用。因此,强调国际经济新秩序是中国特色国际经济法理论的重要标志。

基于以上学科范式,再来审视当代中国FTA实践所面临的种种问题,似乎令人产生库恩所说的“反常”甚至“危机”之感:中国是否已经不再坚守国家经济主权,纵容知识产权、竞争政策、环境保护、金融与电信开放等美式“超前”规则的渗透,全面接受自由主义的“华盛顿共识”?随着自身拓展海外市场的需求增强,中国是否抛弃了公平互利原则,一味强调对货物出口利益与海外投资者利益的维护,而对其他国家的就业问题、环保问题等听之任之?在后金融危机时期,中国作为发展中国家的定位是否已经过时?是否应当根据自身利益滑向发达国家的规则主张?如果承认中国已经在某些方面具有发达国家色彩,是否就背上了“富即不仁”的“道义赤字”?对自贸区战略的热衷是否意味着中国投机取巧,选择了小集团道路,推脱多边主义秩序的责任?面对这些问题,以往的学科范式是否已经出现了动摇,不能再有效解释当代中国FTA实践的现实需求,需要其他的范式话语取而代之?

对此,笔者持鲜明的否定态度。波斯纳曾指出,只有当一种理论不能为当下研究者所困扰的问题提供可接受的答案时,才会发生研究范式的转换。 笔者认为,在全球后金融危机时期和中国特色社会主义新时代,中国国际经济法学科的基本范式对于中国推行自贸区战略仍然具有高度的理论与实践指导价值。但是,随着中国的国力增强和全球大环境的变迁,需要用发展的观点看问题。这并不是说传统理论范式过时了,而是对若干基本认识需要调整和澄清。

因此,本书旨在“常规科学”体系下“解谜”,即在中国国际经济法学科的传统范式指导下,尝试在理论上分析并解答中国FTA所面临的以上问题,澄清在应然层面上新时代中国FTA的指导思想应发生何种变化,并对新的指导思想进行归纳。这属于理论层面。同时,我们还需注意实践层面。例如,有学者借用“范式”一词指称FTA法律文本呈现出的风格模式,具体可参见陈咏梅的《美国FTA范式探略》一文,其中的“范式”意指美国历年来对外制定的FTA文本呈现出的“超WTO”风格模式。 本书以中国FTA范式为主题,“范式”一词既指向理论意义,也指向实践意义——在实然层面上,总结中国历年来FTA文本呈现出的风格模式,并分析未来文本应呈现出何种新的风格模式。

另外,本书所研究的中国FTA范式系指法律性质的范式。这涉及法学与经济学、政治学等其他学科的差异。例如,对于国际区域经济一体化这一现象,经济学界同样开展了大量卓有成效的研究,而且其研究成果数量远远超越法学界。但是,经济学界的大量研究成果都围绕着FTA的经济效应这一研究对象,其学科核心范畴是“经济福利”“经济效率”。而法学界直接的研究对象是法律规则,其学科核心范畴则是“公平正义”。运用规则以促进效率固然非常重要,但脱离公平正义的效率恰恰是法学所批判的对象。具体的经济效应模型、数据推算等并非法学之所长,更多是作为法学论证依赖的事实依据。同样,政治学界对FTA也多有涉足,但其研究倾向于将FTA作为一种国际政治现象看待,其学科核心范畴是“权力”,一般着眼于国家间权力分配格局展开分析,也不同于法学界。法学比经济学、政治学具有更强烈的应然色彩,这是由法学学科的自身特征决定的。强调公平正义就是法学的使命甚至宿命,不可缺失。 因此,尽管中国FTA属于法学、经济学、政治学的共同研究对象,但法学研究有其自身关注的核心问题,即中国FTA如何改进立法技术,改进规则合理性,以维护和促进中国经贸利益,以及这种利益是否反映了国际经济新秩序的公平正义。

综上所述,本书主题——新时代中国FTA法律范式的基本含义可得到界定。

第一,在这里,“范式”一词的用法与“库恩含义”具有一定的逻辑联系,但并不等同于“库恩含义”。具体而言,该主题包含理论与实践两个层面:

(1)在应然的理论层面,立足于中国国际经济法学科的若干元要义,研究中国FTA缔约活动如何应对中国特色社会主义新时代和全球后金融危机时期的理论新挑战,澄清和归纳新时代中国FTA谈判应有的指导思想。该理论层面是在库恩所说的“常规科学”体系下进行的“解谜”活动。

(2)在实然的实践层面,分析以往中国FTA文本的特征及其得失,研究中国FTA在中国特色社会主义新时代和全球后金融危机时期如何有效体现国内政策需求,回应国际形势挑战,从而明确在未来的文本模板上应呈现出何种风格特征。该实践层面是对库恩所解释的“范式”一词的衍生借用,事实上更接近于“表现形式”的含义。

第二,上述理论与实践两个层面均可归属于“法律”范式研究,是运用法学方法进行的规则研究,而经济学、政治学等其他学科的知识则是作为法学论证的辅助。

(二)为何需要“范式”?

“范式研究”的提法并非无病呻吟,它具有学术和现实的双重价值和意义,其研究思路有助于中国FTA文本的完善、中国经贸规则话语权的加强以及中国国际经济法学科理论的发展。

1.范式研究的价值和意义

(1)学术价值和意义

如上所述,FTA研究存在政治学、经济学和法学三条进路。范式研究注重条文规范的合理化与规范化,属于法学的优势领域。目前,FTA的法学研究相当丰富,但较为分散,已经发展到相对的瓶颈阶段。如果能倡导中国FTA范式研究,则在理论层面有望解答中国FTA在国际经贸规则重构过程中所面对的若干理论性挑战,促进相关法学研究更趋于系统化、整体化;在实践层面可归纳中国FTA文本的风格特征及缔约展望,不但能够总结眼下得失,而且可为未来的示范性文本研究打下良好基础,进而助力中国在国际经贸规则的制定中争取更大的话语权。

(2)现实价值和意义

党的十八大报告提出,“统筹双边、多边、区域次区域开放合作,加快实施自由贸易区战略”。但是,中国FTA实践起步较晚,迄今仍然不够成熟,主要表现为:①各个FTA文本的重要实体条款存在不一致和若干规则缺陷,在宏观方面,如FTA各章体系安排存在潜在冲突;在微观方面,如同一议题的规则不一致。②各个FTA文本都是关注传统的关税削减、服务市场准入、投资保护等问题,而对于区域产业导向、资源整合、结构调整等方面没能发挥应有作用,不利于中国加强在全球价值链中的地位。③各个FTA的实际利用率偏低,经贸促进效果尚未达到预期。④各个FTA的谈判对象的发展程度不同,它们在市场准入方式、投资自由化、知识产权、竞争政策、环境保护等“21世纪新议题”方面存在着不同的要求,而中国FTA在这些方面迄今尚缺少成熟的应对构想。⑤各个FTA在许多制度上尚处于对他国规则模板的追随状态,对中国作为发展中大国在新时期的“利益进攻点”体现不足,未能充分表达中国的国际经济法主张。

相比之下,美欧的FTA实践已经比较定型化,而且明显为维护其经贸霸权地位服务。例如,美国缔结的FTA企图在成员间实现不切实际的高标准自由化,却被其宣传为FTA“黄金标准范本”(gold standard FTA model) 。美国前总统奥巴马曾在谈及TPP时明确地公开宣称:美国主持制定TPP的战略意图是为了继续把控国际经贸规则制定的主导权,并避免让中国享有这种规则主导权。 美国国会为监测中国经贸政策而特设的“美中经济安全审查委员会”在2015年的一份专题研究报告中指出,中国FTA谈判伙伴越来越多,许多与美国的FTA伙伴重合,如澳大利亚。这样,规则和标准的设置就显得非常重要了。 至于欧盟,在与美国的TTIP谈判中,将其具有代表性的一系列经贸谈判主张作了系统性总结,并在官方网站上予以公布。这不但针对TTIP谈判,也呼应了欧盟晚近一系列FTA文本。 就连一些新兴经济体,如墨西哥,似乎也早已在FTA谈判中形成了固定模式。

可见,在后金融危机时期,FTA已经成为国际经贸规则主导权最突出的争夺“高地”,而这正凸显出大国FTA范式研究的重要性。肖冰指出,与美式、欧式FTA相比,中国现有FTA一是多源于“应对”考虑,缺乏主动的“引领”追求;二是其规范个性,特别是与自身经济技术水平及利益趋向相匹配的特色不足,因而难以独树一帜并与美欧相抗衡。 因此,作为最具代表性的发展中大国,为有效维护国家利益并促进世界贸易自由化和公平公正的国际经济新秩序的建立,中国的FTA实践需要有自己的范式研究。

2.范式研究的基本思路

新时代中国FTA法律范式研究的基本思路如下:

(1)中国FTA应紧密结合中国特色社会主义新时代的大背景。2017年,党的十九大报告指出:“经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位。”“我国社会生产力水平总体上显著提高,社会生产能力在很多方面进入世界前列,更加突出的问题是发展不平衡不充分……”“我们要在继续推动发展的基础上,着力解决好发展不平衡不充分问题,大力提升发展质量和效益,更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要,更好推动人的全面发展、社会全面进步。”以上构成了新时代中国FTA范式研究的根本指南。

2019年,国务院新闻办公室发布《新时代的中国与世界》白皮书,进一步指出:当今世界百年未有之大变局的最大变化,就是以中国为代表的新兴市场国家和发展中国家群体性崛起,从根本上改变了国际力量对比。 中国致力于推动开放、包容、普惠、平衡、共赢的新型经济全球化。 中国将以更低的关税水平、更短的负面清单、更便利的市场准入、更透明的市场规则、更有吸引力的营商环境,打造更高层次的开放型经济。中国将加大“走出去”力度,鼓励更多企业、机构到海外投资兴业,加强经贸、人文等各领域交流合作,搭建互利共赢合作新平台。 作为现行国际体系的参与者、建设者、贡献者,中国参与和推动全球治理体系变革,目的不是推倒重来、另起炉灶,而是与时俱进、创新完善。 中国积极发掘中华文化中积极的处世之道、治理理念同当今时代的共鸣点,努力为完善全球治理贡献中国智慧、中国方案、中国力量。 这些重要论述清晰阐明了新时代中国融入世界、发展自己的基本思路,对中国的国际法实践也发挥着指导作用。

在自贸区战略上,该白皮书专门指出:中国将加快实施自贸区战略,构建立足周边、辐射“一带一路”、面向全球的高标准自由贸易区网络,积极推动早日达成《区域全面经济伙伴关系协定》,加快推进中日韩自贸区、中欧投资协定等谈判进程。推动亚太自贸区和东亚经济共同体建设,支持非洲大陆自贸区建设,推进区域经济一体化,促进贸易和投资自由化便利化,让经济全球化的动力更加强劲。 以上论述为新时代的中国FTA范式研究指明了方向,提供了最直接的指导。

(2)中国FTA应形成适合国情的成熟文本风格。目前,美国等发达国家尽管没有明确宣称,但事实上已经形成了成熟的FTA风格,且正在对发展中国家施加强大影响。中国作为转型期发展中大国,唯有形成适合国情的FTA成熟范式,才能在战略层面上有效维护国家利益。中国FTA范式应立足于发展中大国立场,借鉴同时期其他国家的FTA实践成果,体现国际经济秩序变革新时期的中国国际经济法实践的气质和诉求,丰富和完善中国国际经济法学科的理论范式。

(3)中国FTA需要总结现有文本的特征和缔约规律,各类条款尚需进一步完善。目前,中国FTA文本已经初步形成了一定的风格。例如,中国立足于发展中国家立场,对发达国家提出的若干“新议题”或“超WTO义务”保持谨慎。同时,中国在原产地规则、争端解决机制等具体领域的条款模式也初见雏形。这些都值得我们对其中的规律进行认真归纳,总结得失。此外,中国FTA各部分具体条文尚可斟酌,还存在一定的改进空间。提出改进建议可以促进中国FTA文本走向完善并进一步发挥良好实效。

(三)需要何种“范式”?

范式的具体内容是什么?归结起来,基于中国在经济社会转型期的复杂身份定位,中国FTA法律范式在新时代应呈现出“变与不变”。对于中国FTA,有的理论认识和实践特征应仍然保持不变,而有的则须因应时代潮流发生主动、积极的变化。

笔者认为,中国FTA在理论层面的认识应作出以下调整,以服务于中国国际经济法学科的理论元要义:

第一,“国际经济新秩序”这一提法绝不过时,但其内涵并非一成不变,其实现方式和手段相比20世纪六七十年代有所变化。现有的国际权力格局决定了中国应在现有秩序框架下融入自由主义国际经济法律机制,利用FTA等现有秩序所允许的机制工具,争取自身实力的增长,适度提出话语主张,从而谋求当代国际经济新秩序的建立和维护。

第二,当前西方国家的政治和经济实力总体上仍占优势,多边规则改革难有实质性进展。但是,FTA恰恰为发展中国家提供了获取规则谈判参与权以及促进国际关系民主化的契机。中国客观上具备较雄厚的硬实力基础,在FTA谈判中可以合理运用现实主义外交理念,以自身谈判资本获取对国际经贸规则的渐进改造。

第三,中国特色社会主义建设是为了国家富强、民族振兴,绝非以贫穷为荣。尽管中国总体上还是一个发展中国家,但国力发展到了一定阶段,无须回避自己在某些方面已经出现接近发达国家的部分特征,而对外经贸立场也必然会有所变化,这些都是正常现象。

第四,新时代中国自贸区战略不能脱离自身经济、社会、外交政策的宏观导向,同时国内若干顶层设计也需要得到FTA的外部配合与呼应。因此,新时代中国FTA需要改变过去循规蹈矩、平平淡淡效仿他国模板的做法,应在文本中鲜明体现自己的“利益进攻点”和规则主张。

第五,中国FTA实践应奉行南南合作与南北合作并举,并且在新时代需要把南北合作放在更加突出的位置上。面对不同的谈判对手,中国可以灵活调整自己的谈判诉求,以富有变化的务实方式实现“己所不欲,勿施于人”。

第六,中国欲通过FTA实现对国际经贸规则的渐进改造,但其推动建立并维护的国际经济新秩序仍然以过去的公平公正理念为核心特征,只不过在新时代辅之以全球价值链这一新理论和可持续发展这一普世价值。因此,中国在FTA谈判中会继续奉行“互利共赢”的理念。

第七,中国欲通过FTA实现对国际经贸规则的渐进改造,应通过经济促进政治,在FTA谈判中继续奉行“和谐世界”的理念,在新时代大力倡导“人类命运共同体”的理念。

以上都是理论层面的调整性认识,也是本书关于新时代中国FTA范式的理论构想。而在实践层面,中国FTA范式又应当呈现何种文本风格与特征?对此,本书将在正文部分对相关文本的以往得失和未来改造进行具体论证和阐述,并在结论部分予以总结。

(四)为何不是“范本”?

在学界,可能是在一定程度上受到BIT范本建设工作的影响,有学者提出了FTA“范本”的说法。 “范式”与“范本”两个词的确字面相似,容易混淆。但是,笔者认为,中国FTA宜谈“范式”而不是“范本”,即是“paradigm”而不是“model”。主要理由如下:

第一,从全球范围来看,无论美、欧、日、澳等发达经济体,还是包括中国在内的众多发展中经济体,官方都未曾出现过“FTA范本”的提法。因为当代FTA议题众多、体系庞大,远远超出了BIT所涉的单一投资议题。而如此多元化的议题,其内容极其丰富,以至于不可能像BIT那样出现稳定、划一的范本。即使有人勉强提出这样的设想,也必然会因其工作量过于庞大、沉重而作罢。

第二,范本之论要求其条款设计必须十分具体、明确。但是,当代许多议题,如电子商务、服务外包、竞争中立、环境保护、发展合作等,不但各国的基本政策取向存在很大分歧,而且相关具体制度无论在国内法还是国际法层面均远未成熟、定型,尚处于争论中的发展培育阶段。因此,这类事项往往只适合以软法性质的合作条款、协商条款加以调整,范本之论自然无从谈起。

第三,中国面对的FTA谈判对手的类型各不相同,既有发达国家也有发展中国家,既有大国也有中小国家,它们的具体谈判诉求存在很大差异。同时,中国自身客观上存在身份和利益的“二元分裂”,在面对不同类型的对手时,自己的谈判诉求也会发生明显差别(如投资、环保等议题)。同时,当下中国正在推动“一带一路”宏伟倡议,沿线国家和地区的发展水平明显参差不齐。因此,中国很难运用单一标准、单一规则、单一模式建立FTA网络,只能依据共商、共建、共享的要求,打造多层次、多类型、多样化的双边、区域乃至全球性的自由贸易区。而所谓“范本”,必然是一套固定的规则模板,更接近美国FTA僵硬、强势的风格(即便如此,美国FTA也没有“范本”一说),显然无法适应中国FTA谈判的各种具体需要和“一带一路”倡议的务实灵活特征。

农业议题可以充分证明这一点。对于这一在国际经贸谈判中最具敏感性的部门,专家指出:进口国的敏感度决定了农业待遇的标准,谈判结果也会因此而有所不同。双边FTA数量增长的结果是,使农业市场变成由市场准入和特别保障措施的各种不同规则形成的复杂网络。 以美国这一农业强国为例,在其与中美洲和多米尼加共和国、加拿大和墨西哥、智利、澳大利亚、韩国等一系列伙伴的FTA中,对农业议题的处理方式也是大相径庭。 这足以佐证在农业议题上一对一处理方式的合理性。更何况,FTA农业议题的一些重要内容,如国内支持、出口补贴等,事实上还取决于WTO多哈回合农业谈判的结果,这就使我们对“FTA范本论”难言乐观。

不过,从目前美国、中国等国的FTA文本来看,在某些特定议题上出现范本是完全有可能的。例如,美国与中国的BIT范本对各自的FTA投资章显然有明显影响。另外,美国FTA在知识产权章文本上呈现明显的结构稳定化、条款定型化倾向。尽管美国未称“范本”,但事实上已经存在知识产权章的范本。中国也有学者倡导推进中国FTA知识产权章范本建设。 笔者认为,虽然FTA整体文本不存在范本之论,但在FTA较成熟的局部性议题上可以存在范本研究,以发挥谈判导向作用;而范式之论则适用于一国FTA文本的整体模式、风格等宏观特征,也是本书的研究目标所在。 /Xr+XFlH3F2keBxH6S6+wGba1dAIw2BlYIL+AMAizbIwn4ipnJHB1IMeTHT3ANIB

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