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二、中华人民共和国成立前司法遭遇的思想障碍

陕甘宁边区在早期政权建设和司法机制建设过程中也遇到了国民政府遇到的问题,即“民智未开”“人民尚幼”。为了帮助人民尽快成长,中国共产党沿袭了国民党“开启民智”的基本思路,并试图在具体的法律实践中推行现代法治基本理念。但是,陕甘宁边区的微观权力极大地阻碍了中国共产党的相关实践。

(一)国民党“开启民智”

自清末以来,贫、愚、弱、私的国民意识直接影响到了“君主立宪”“开议院”“兴民权”等西方政治学说在中国的传播和具体的政治实践。严复提出了“鼓民力,开民智,新民德”的思想。在他看来,开启民智是当时中国的第一急务。孙中山更是从“开启民智”角度出发,系统地论述了“三步走”的思想。他在革命失败后提出了“行易知难”学说,并在此基础上提出国民“意识—行动”改造进路。在这一改造进路中,人可以分为“先知先觉”“后知后觉”“不知不觉”三类。先知先觉者能够“知行”,不知不觉者甚至后知后觉者都要接受先知先觉者的导引,而导引的认识论基础正是“行易知难”学说。 中国要真正做到“民有、民享、民治”,就要依靠少数先知先觉者,预先替人民打算,“造成民权,交到人民”手中,民权就可以实现。革命党作为社会精英,应当是这个社会的先知先觉者。他们发现真理,并对普通大众进行国民意识形态的宣传和灌输。制度性训政是革命党进行国民意识形态宣传和灌输的保证。 因此,孙中山将中国革命分为三个时期:第一个时期为军政时期。这一时期主要“为破坏时期,拟在此时期内施行军法,以革命军担任……扫除官僚之腐败、改革风俗之恶习、解脱奴婢之不平、洗净鸦片之流毒、破灭风水之迷信、废去厘卡之阻碍等事” 。第二个时期为训政时期。这一时期主要“为过渡时期,拟在此时期内施行约法,建设地方自治,促进民权发达” 。在孙中山看来,“中国四万万之人民,由远祖初生以来,素为专制君主之奴隶,向来多有不识为主人、不敢为主人、不能为主人者,而今皆为主人矣。其忽而跻于此地位者,谁为为之?孰令致之?是革命成功而破坏专制之结果也。此为我国有史以来所未有之变局,吾民破天荒之创举也。是故民国之主人者,实等于初生之婴儿耳!革命党者,即产此婴儿之母也。既产之矣,则当保养之,教育之,方尽革命之责也。此革命方略之所以有训政时期者,为保养此主人,成年而后还之政也” 。第三个时期为宪政时期。“为建设完成时期,拟在此时期始施行宪政,此时一县之自治团体,当实行直接民权。”

蒋介石领导的国民政府继续坚持孙中山确立的军政、训政和宪政三阶段的革命思想。在这个过程中,蒋介石按照儒家思想“礼义廉耻”的要求,对民众的思想、习惯和行动等方面大加指责,痛斥民众处处表现出“萎靡不振的精神”和“苟且偷安的思想”,“变成一个不死不活的半死人”。 蒋介石认为,中国人的生活是“污秽”“懒惰”“颓唐”;“总而言之,现在一般中国人的生活是,一言以蔽之就是野蛮的不合理生活”;“不是人的生活,无以名之,只可名之曰‘鬼生活’”;中国民众最大的毛病,就是无秩序,无纪律,无时间,以致中国“成了一个昏乱、黑暗、衰败的社会” 。为了改造这种国民性,国民政府在基层社会推行保甲制度,对民众实行严密控制,从而达到组织民众的目的。在生活领域,国民政府推行新生活运动。 在新生活运动中,国民政府用道德教化的方式督促民众遵守新生活规范,以使“国民生活军事化、生产化、艺术化”,而且将其与政府工作整合在一起,依靠国家机器的力量,尤其是警察,确保运动的推行。 因此,国民政府在“开启民智”过程中的教化权力具有福柯所说“规训权力”的意义。

(二)陕甘宁边区司法遭遇的思想阻碍

在早期,中国共产党沿袭国民党对于“开启民智”的认识,试图在婚姻法、土地法、司法制度领域注入新的先进思想,并采取一种规训权力的方式引领民众转变基本生活方式。 但是,这种方式的运作在司法实践中遭遇巨大的思想阻碍。

1.婚姻法实践遭遇的思想阻碍

在中国共产党看来,既有的婚姻制度有诸多与新的先进文化,特别是五四运动所倡导的新文化不一致的地方。因为这种婚姻制度更多体现的是女性对男性的一种物质上的依赖,而婚姻应当建立在感情基础上。因此,陕甘宁边区政府成立不久即着手对旧的不合理的婚姻制度进行修改。1939年,陕甘宁边区第一届参议会通过的《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》第二部分“民权主义”中明确规定:“实行男女平等,提高妇女在政治上、经济上、社会上的地位,实行自愿的婚姻制度,禁止买卖婚姻和童养媳。”随后,边区政府以《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》为指导,出台了《陕甘宁边区婚姻条例》,强化了婚姻自由原则。1941年《陕甘宁边区施政纲领》第16条规定:“依据男女平等原则,从政治经济文化上提高妇女在社会上的地位,发挥妇女在经济上的积极性,保护女工、产妇、儿童,坚持自愿的一夫一妻婚姻制。”1943年,边区政府出台了《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》。1944年出台的《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》进一步贯彻了婚姻自由原则。陕甘宁边区这些有关婚姻的规定体现了中国共产党早期试图以五四新文化运动话语为基础所形成的女性观念和婚姻观念。

然而,在司法实践中,这些法律规定的适用遭遇巨大的思想阻碍,主要体现在以下几个方面:一是早婚。边区政府出于身心健康考虑,反对早婚的法律制度和实践遭到了边区人民的抵制。 在边区人民看来,添置生产工具、追加生产资料和投入更多的劳动力从事生产是家庭维持基本生存的重要途径。当时男人主要负责生活资料的生产,女人则从事劳动力的生产——生育。提前订婚和结婚有助于避免子女成长太晚和子女稀少而影响生产的进行。 因此,当地大多数男女订婚年龄往往早在两三岁,晚则十岁左右,而适婚年龄可小到12岁,大多数为15—17岁。 二是彩礼。边区人民认为,女儿出嫁,为男方家庭既提供了廉价劳动力,又促进了其人口再生产,从而增加了男方的经济生产能力。因此,女方家庭应当在这个过程中得到一定的补贴。他们将彩礼看作家庭经济补贴的重要来源。假如男女一方在订婚之后成婚之前死亡,应当返还彩礼。但是,男女双方在订婚对象死亡后再次结婚的成本是不一样的,故返还比例也不一样。例如,当时甘肃平凉县城就盛行这样一个规则:“男女订婚后,未及成婚而身故者,如原约财礼银100两,男故则女家全不退还,女故则还银50两。” 三是婚姻质量。对于当地妇女来说,有吃穿、有丈夫在身边是她们对婚姻的基本要求,决定着婚姻质量。在20世纪三四十年代此地区经济困难、社会动乱的现实中,这种要求成为维系婚姻的基本要素。但是,这种婚姻观念与中国共产党从城市带来的以五四新文化运动话语为基础、强调以感情为基础的婚姻观念大相径庭。

2.土地法实践遭遇的思想阻碍

亨廷顿认为:“既然在大多数现代化国家中,农民是最庞大的社会势力,因此具有革命性的领袖总是那些动员和组织农民参加政治行动的人。” 中国共产党深深地认识到了这一点,并尽力将自己建构成公民利益(特别是农民利益)的促进者和捍卫者。 在抗战时期,陕甘宁边区大约有40%的地方未经历过土地革命。“在全边区二一三个区中,有八十一个区(百分之三十八),一二三八个乡中有四六八个乡(百分之三十六)都没有分过地。这种地区包括警区的米脂、葭县两个县全部,绥德、西川二县的一部分;陇东分区的庆阳、镇原、合水三个县和环县的一个区;关中分区的同宜耀、淳耀两个县和新正、新宁、赤水三县的一部分;延属分区的鄜县的十一个区;三边分区的定边、盐池二县的一小部分。” 1937年8月25日,洛川会议把“减租减息”作为抗战时期中国共产党的一项重要土地政策。在中国共产党看来,欠租主要是地租过高导致的,充分反映了地主对农民的剥削。减租减息有助于提高农民的生活水平,从而动员和组织农民参与中国共产党领导的抗战。

其实,欠租在很大程度上是地主与佃户保持永久性租佃关系的一种基本策略。在佃户看来,欠租愈多,佃权就越牢固。因为地主不把土地给佃户耕种,佃户就更还不起所欠的地租。在地主看来,欠租愈多,愈便于控制佃户。因为如果佃户反抗地主,地主就会以算旧账相威胁,或者如果佃户向地主购买土地或典地,地主就会以归还欠租而阻挠。 在这种想法的指引下,边区农村佃户租种地主的土地,不论丰、歉、平年,都有欠租的习惯。例如,陇东“交租一般来说丰年能交八九成,平年能交五六成,歉年能交二三成”

更为重要的是,很多农民由于对政治的冷漠天性、传统乡村道德观念和害怕“变天”的现实顾虑等因素的影响,对土地改革保持一种冷漠的态度。 当中国共产党开展土地改革运动时,“在经济上处于劣势的农民,在生计胁压下,不得不给地主让步,有的和地主串通隐瞒政府,有的互相争租夺佃,在部分农民中间还流行着一些落后保守、不相信自己力量和不完全相信新政权的力量的情绪” 。有的农民甚至觉得减租太对不起地主,因为地主平时对自己还不错。 “要和人家去要,见面眼熟面花,实在难为情。” 有的农民认为“咱没牛借牛,没钱借钱,要减租就把掌柜亏了” 。这种心态直接影响到土地改革的进程,也致使群众无法在心理上自觉形成一种阶级意识。

3.司法制度遭遇的思想阻碍

为了衔接国民政府的司法体制,陕甘宁边区在1937年成立了边区高等法院。 尽管从一开始边区高等法院就承继过去苏维埃政权时代的司法制度,但是它还是需要遵照国民政府的司法制度,执行司法工作的基本任务。 1940年前后,大量知识分子(特别是白区知识分子)进入陕甘宁边区。 他们对当时法律的阶级性、司法人才的“幼稚”、缺少成文法、程序意识淡薄、审级制度、法律教育等进行了较为严厉的批评。例如,鲁佛民认为,边区新民主主义的法律制度应当合理借鉴资产阶级旧民主主义的法律制度,改变司法机构不健全、司法人员素质低等司法“游击主义”现状。

为了改变这种现状,陕甘宁边区从1942年6月至1943年年底进行了一次司法改革。当时,陕甘宁边区高等法院院长雷经天正在中央党校学习,李木庵代理院长职务。李木庵在1942年10月给边区政府所作的高等法院工作报告中明确提出,这次司法改革的指导精神和目的是:“(1)提高边区的法治精神;(2)切实执行边区的法令;(3)使边区人民获得法律的保障;(4)建立适合边区的司法制度。” 这次司法改革的主要内容有:改变过分强调法律阶级属性的做法,强调审判独立;注重程序,加强规范化管理;司法工作和司法人员专业化。 中国共产党试图通过这种正规化的司法改革,对民众的生活实现一种教化。陕甘宁边区是一个地理位置偏僻、社会文化事业极其落后、封建陋俗保存较为完整的区域,既有的民间习惯和处理纠纷的方式也较为落后。当时所谓依靠群众处理纠纷的方式实质变为由乡绅、帮会或门道组织的头目以及地方民团的头目主导的解决纠纷的方式。因此,应当将先进的民主法治思想灌输给边区人民,让他们意识到既有的生活方式是一种落后的生活方式,需要接受一种新的、现代的生活方式。但是,通过司法活动提升民众民主法治意识的做法在实践中激起了民众的不满情绪。

第一,这场司法改革奉行的是一种形式主义的法治观,而边区民众对于法律运作采取的更多是一种实用道德主义。边区民众看重的并不是抽象的法律原则和规则怎样适用于具体的案件,而在于司法活动能否形成一种实际可行的方案,以及这种方案是否能够有效维持他们长期相处的和谐关系。例如,子洲县的王毛子与井来娃3岁的女儿曾经订立婚约。等该女15岁时,王毛子要求结婚,但井来娃的后夫雷正海不同意。王毛子的舅父张鸣绪等人将该女抢去成亲。对此案,子洲县法院严格按照边区婚姻自由的相关规定判决:“订婚不成婚姻,到了结婚年龄实行双方自愿,政府不能有任何保障。”然而,此判决一出,当地民众大为不满。在他们看来,一经订婚,双方就确立了一种稳定的关系,订婚后不结婚既会使对方在当地丢掉面子,又会增加再婚成本。后来,此案被上诉并改判,法院最终承认了婚约的有效性。 这种机械适用法条而忽视民众意愿的想法受到了谢觉哉的强烈批评,他认为:“法官必须依靠民意,依靠调查研究的材料进行审判,矫正以往法官坐在家里死啃条文的惯习。”然而,在这一点上,陕甘宁边区司法机关做得很差。

第二,这场司法改革与民众对中国共产党的直观感受有差别。在边区民众看来,为民众福祉负责、替民众发声是政府权力向社会扩张,加强社会控制和资源抽取具有合法性的根据。因此,在司法活动中,政府和法官应当始终站在民众一边,而且政府和法院也是这样说的。然而,许多民众认为边区法院会作出有利于地主和富农的判决,他们感到十分义愤和不可理解。 例如,按照过去苏区的法律规定,地主、资产阶级分子与工农分子犯同样罪行的,对工农分子酌量减轻处罚。但是,司法改革后,法院对地主阶级和工农分子量以同等罪刑。这令很多民众不解。 雷经天对李木庵在边区高等法院的工作进行批评时,也指出:“将边区的司法工作完全变为国民党的一套,司法工作因此无论在干部、法律、政策、审判方面,只是为着地主、资产阶级,而不是为着工农群众,这完全是违反了党的路线。”

第三,这场司法改革忽视了民众现有的法律认知能力和认识水平。当时,陕甘宁边区大多数民众并不识字,对于法律制度的认识也相当有限。同时,民众不愿意接受中国共产党组织的教育学习,也不让孩子读书识字,他们害怕孩子识字以后成为公家人。 这直接影响到了他们对于新法律条文的理解。例如,法院因不合审级要求而驳回案件时,他们觉得难以理解,也不知道下一步该怎么办。法院给他们作出解释,他们也理解不了。 因此,他们有时不免对法院持一种怀疑的态度。 jJF1CsT1yoKdfmCAejLaEuhWEc3Go5NQgWAZB7RRNBiCr3om0ZuUHwhRB29hZ1pn

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