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（一）司法“嵌入自主性”的两个面相
国家能力理论中，国家与社会的治理性相互依赖框架强调，应当将司法嵌入社会系统中，推动国家与社会关系的正和博弈。提升国家司法能力，也就意味着需要增强司法在国家与社会的治理性相互依赖中的作用，调整社会权力和社会结构对司法活动影响的范围，从而实现司法的“嵌入自主性”。在这种“嵌入自主性”看来，司法活动不可能完全脱离社会去实现一种司法独立和司法自治，而是与社会保持一种共生关系。这种共生关系在事实上构成的是卢曼所指的“系统与环境”的关系。在卢曼看来，一个复杂的社会由于功能分化，会分成诸多的次系统。这些系统之间形成的是一种系统与环境的关系。信息在本质上是系统内部建构的产物，并不能穿越系统的边界。系统将外在环境的“噪音”有选择地识别为信息，并为系统运作所利用。法律系统就是以功能分化为主的现代社会所形成的独立的社会功能次系统。因此，法律绝不能离开社会，离开个人，离开我们这个星球上特定的物理和化学条件而存在。但是，这种与环境的联系建立在法律系统内部自我运作的基础上。
一个强国家的司法能够在国家与社会的治理性相互依赖中保持这种“嵌入自主性”，即司法活动是一种嵌入社会结构中的活动，既要受到社会权力系统的影响，又能够保持一定的自主性。因此，从国家建构视角来看，如何提升司法能力水平就转变为以下两个问题：一是司法活动如何对社会变迁作出积极回应，从而确保国家与社会之间形成良性互动关系；二是司法活动如何在既有社会权力和关系格局的影响下保持一种独立自主性。在卢曼看来，法律系统是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。“它在规范上是封闭的。只有法律系统自身才能够授予其元素以法律的规范性，并把它们作为元素建构起来。……与这种封闭相联系的是，法律系统也是一个在认知上保持开放的系统。……通过程式，它使其自身依赖于事实，并且在具体的事实场景中能够改变这一程式。因此，法律的任何一个运作，信息的每一个法律处理都同时采取了规范和认知两种取向。但是，法律系统的规范性取向服务于系统的自创生，并在与环境的区分中进行自我存续。认知性取向则服务于这一过程同系统环境之间进行的调和。”
换言之，社会对司法的影响并不是直接的，而是通过系统/环境的方式进行的。社会对司法的要求只能以激扰的方式产生影响，即司法者面对社会需求时，应考虑如何促使人们反思能否从事某项交易行为或法律行为，而不能决定这项交易行为或法律行为的实际后果。
（二）通过司法促进国家与社会的互动
近些年来，中国也试图运用司法的方式促进国家与社会的互动。无论是理论界还是实务界，都倾向于主张司法除了具有解决纠纷的功能以外，还具有推进社会发展、回应时代需求的功能。在具体的司法实践中，法院采用司法解释、司法建议和直接执行公共政策等方式以实现这项功能。
社会的急剧转型带来了各种新生事物的出现，并产生了新的矛盾与纠纷，加剧了法律需求与法律供给之间的矛盾。这也在客观上反映了国家组织的秩序在一定程度上滞后于社会自生自发的秩序的发展。
为了促进国家与社会的良性互动，及时反映社会需求，弥补成文法的局限与不足，最高人民法院积极运用司法解释的方式。从1981年到2011年，最高人民法院在民事领域共出台了439个司法解释，涉及民事综合事务，婚姻，继承，抚养、收养、扶养，房地产，名誉权，劳动争议，侵权责任，知识产权，合同，金融，破产改制，公司、证券、期货，担保，涉外经济，海商、海事，诉讼时效等17个领域。
总体来讲，最高人民法院试图从技术（如举证责任倒置）和理念（如强化物权债权化）两个层面促进国家与社会的互动。
第一，形成举证责任倒置规则，促进国家与社会的互动。在社会转型过程中，农民工、医患关系、商品房买卖、贫富差距等问题愈来愈成为严重的社会问题。在这些问题上，如果继续适用“谁主张，谁举证”原则，极有可能助长富者、强者恃强凌弱、以富欺贫情形的出现。为了避免这种情形的出现，最高人民法院出台了一些举证责任倒置的裁判规则。
例如，最高人民法院2001年12月公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》具体列举了八种举证责任倒置的情形：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；（7）因共同危害行为致人损害的侵权诉讼；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼。又如，根据最高人民法院2006年8月公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，在解决劳动争议时，需要相应加重用人单位的举证责任。
第二，强化物权债权化，促进国家与社会的互动。近些年来，分期付款、融资租赁、租买及让渡担保等现象愈来愈多。从本质上讲，这些现象反映了物权债权化的趋势。但是，中国现行法律规定并不健全或者缺少相关规定，这与市场经济的发展严重不符。按照日本著名学者我妻荣的观点，在现代市场经济社会，所有权色彩愈来愈弱，而债权色彩愈来愈强。因为人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体的时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。承认了债权制度，就可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。因此，债权在现代法律中具有优越地位。
2000年12月公布的《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等司法解释就是试图创设物权债权化制度以促进国家与社会互动的体现。
第三，强化社会信用，促进国家与社会的互动。把交易风险降到最低是市场经济有效运作的一个重要条件，而社会的诚实信用又能有效降低交易风险。因此，在中国社会转型过程中，提高社会的诚实信用水平具有重要意义。基于此，最高人民法院在不同时期出台了一些强调社会信用的司法解释。例如，在市场经济发展初期，国家往往会作为借款合同的保证人而参与到交易活动中。这种活动违背了国家的性质。因此，1995年公布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）
第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”倘若国家机关的担保行为无效，国家机关并不承担相应的担保责任，国家的信用和银行的利益都难以得到保障。为此，最高人民法院在相关司法解释中规定：保证条款被确认无效后，如借款人无力归还银行贷款，给国家造成经济损失的，作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任，并在赔偿损失后有权向借款人追偿。
这一规定试图既维护交易关系人之间的信用，又维护国家法律的权威。
随着法治建设的推进，人们愈来愈将司法系统作为国家治理系统的一个重要组成部分，愈来愈希望法院能够积极地扮演促进国家与社会互动的角色。因此，司法机关的职责并非单纯的司法，还在于促进国家与社会的互动，并在此基础上推动社会管理创新。司法建议就是一种重要的方式。
2007年3月，最高人民法院在《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》中明确指出：“司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是人民法院审判职能的延伸……”2012年3月，最高人民法院又在《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》中明确地将司法建议与社会管理创新联系起来，并指出：“要高度重视和充分运用司法建议来扩展审判效果，以司法建议作为化解社会矛盾、创新社会管理的重要切入点和有效方法，充分发挥司法建议在维护社会和谐稳定、推动社会建设中的重要作用，不断提升人民法院化解社会矛盾和参与社会管理创新的能力和水平，努力维护司法权威，提高司法公信力。”
在法院看来，国家特别是政府的职能确实在某些地方已经滞后于社会发展的需要，有时甚至会阻碍社会的发展和进步。法院试图通过这种具有较强针对性和道德劝说性的司法建议，促进国家和政府职能的转变，从而适用社会发展的需要。例如，民间借贷、民间融资等现象较为普遍，在一定程度上反映了中国在发展生产和流通过程中对资金的强烈需要。但是，民间借贷和融资行为极易引起社会矛盾和纠纷，现行法律在这方面缺乏必要的规制。面对这种客观现实，一些法院对相关部门发出司法建议，要求其规范民间借贷和融资行为。又如，2010年11月10日，浙江省玉环县人民法院针对民间借贷存在的突出问题向县政府发送司法建议，要求其降低信贷门槛，提高金融服务水平；改善投资环境，适当放宽资本市场准入条件；正确引导民间借贷，趋利避害；规范民间借贷，遏制非法经营获得。
在国家与社会的互动中，国家和政府往往会及时发现社会中出现的新问题，提出解决思路，并进行相应的制度调整，从而形成一些公共政策。在党的“高位推动”、层级性治理和多属性治理的作用下，法院会积极主动地直接执行相关的公共政策，促进国家与社会的互动。
究其原因，法院积极执行公共政策的动力源自以下两个方面：一方面，灵活的公共政策在转型社会中更能够及时反映社会的需求。久而久之，司法机关对政策产生依赖，并认为滞后的法律可以被突破，因而司法裁判追随公共政策就显得颇具合理性。另一方面，在转型社会中，非持续性的公共政策导致行为的政治风险大大提高，法院出于降低行为政治风险的考虑，会追随公共政策。
以2008年以来中国应对国际金融危机的公共政策为例，党中央、国务院制定了一系列公共政策，积极应对国际金融危机对中国经济、社会发展的影响。在这种背景下，最高人民法院紧紧围绕党中央、国务院关于积极应对国际金融危机的重大战略决策，及时制定并发布了一系列司法解释、工作指导意见和司法政策性文件，以指导各项审判执行工作，主要涉及保障金融债权、保持经济平稳发展、保障民生、正确合理适用法律等四个方面的内容。在具体的司法过程中，法院试图运用不同的解释方法，将这些公共政策引入裁判过程，从而突破法律规范的原有含义。
（三）中国司法“嵌入自主性”的不足
司法在国家与社会的治理性相互依赖中“嵌入自主性”不足，直接影响到其促进国家与社会互动功能的发挥。这种“嵌入自主性”不足主要体现在以下几个方面：
第一，司法系统缺乏按照程式对法律之外的社会知识进行有效遴选的能力，致使社会系统直接侵入司法系统。前已叙及，在一个国家能力强大的国家，司法系统与社会系统通过相互激扰的方式相互影响，司法系统有能力对社会系统在法律之外的知识进行遴选，并生成自身的符码（合法/违法）。然而，中国司法往往缺乏这方面的能力。这里以最高人民法院出台的司法解释为例。在社会转型过程中，农民工、医患关系、产品质量、环境污染等问题日益凸显。为了对这些社会问题作出回应，最高人民法院出台了大量的司法解释。通过对这些司法解释进行解读，我们发现，司法系统没有进行有效遴选，就将社会目的等同于法律的直接目的。除了在司法解释开头对相关目的进行强调外，最高人民法院还在行文中进一步强调。然而，在实践中，司法机关并没有能力去实现这些目的。因此，最高人民法院出台的相关司法解释中往往会使用“尽量”“慎重”“合理”“帮助”“妥善”等极富道德色彩的词语，并且一再强调“各级法院增强服务大局意识，合理把握涉企业债务案件的审判尺度，注意利益平衡，多适用调解、和解和司法重整等法律调节手段，妥善处理涉企业诉讼案件”
。社会系统直接侵入司法系统的做法不但增加了法院的非司法性负担，而且降低了司法系统的自主性。在公共政策的执行过程中，最高人民法院有时简单地“比附”国务院的相关政策去制定公共政策，即国务院制定了什么样的文件，最高人民法院也制定什么样的文件。例如，国务院下发了《国务院办公厅关于切实做好当前农民工工作的通知》后，最高人民法院就发布了《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》；国务院下发了《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》后，最高人民法院就发布了《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》等。
第二，司法机关难以对社会发展与变革发挥有效的助推作用。按照国家能力理论，司法系统对社会系统的影响主要是通过程式实现的，即司法系统通过一定的程式，形成一种遴选和过滤机制，将法律之外的社会知识或者违反法律的信息排除出去。然而，“强行政、弱司法”的体制格局致使司法系统无法通过程式对社会需求的合法性和正当性作出必要判断，其结果是司法机关难以对社会发展与变革起到助推作用，从而难以对社会发展与变革的方向进行适时性调整。近些年来，社会诚信、见危不救等问题愈来愈成为社会关注的焦点问题，增强社会诚信、提升互助意识的呼声日渐高涨。通过司法扭转社会风气具有重要意义。然而，南京彭宇案的一审法院并没有采取相应的法律技术以实现助推社会发展与变革的作用。该案中，一审法院认为当事人双方均无过错。
按照公平原则，加害人对受害人的损失应当给予适当补偿。在笔者看来，一审法院的判决结果是有问题的。因为在民事案件中，我们奉行的是平等原则和“谁主张，谁举证”原则。该案中，原告无法举出被告撞人的证据，被告也无法举出自己没撞人的证据。一审法院的这个判决会导致很多想见危施救的人不敢见危施救，因为害怕“做好事落不是”。法院如果判决彭宇无责任，就会在客观上鼓励人们见危施救，即使真的放纵了肇事者，被撞者也有可能及时获得救助。
第三，司法机关缺乏长期规划和经济分析的能力。依据国家能力理论，社会秩序形成与发展的动力除了源自社会自身的演进外，还源自国家力量的规划、设计和推动。特别是在当下各国的经济领域，人均GDP和政府对GDP的贡献成正比例关系。换言之，比较富的国家一般都是能通过其政府部门产生较高比率财富的国家。因此，为了促进经济发展，国家应当加强以制度能力为核心的国家能力建构，而这种建构主要涉及以下四个方面的内容：（1）组织的设计和管理；（2）政治体系设计；（3）合法性基础；（4）文化和结构因素。
由于缺乏长期规划设计和进行成本分析的能力，无法对经济社会秩序的长远发展作出准确预测和规划，司法机关往往将其对于经济社会系统的激扰变成直接为经济社会发展“保驾护航”，并通过加大民事领域的调解力度和刑事领域的处罚力度以解决问题。
