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仲裁要点：1.营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同直接适用《公约》，若：（1）这些国家是《公约》缔约国，且（2）合同各方当事人未排除《公约》的适用。
2.在合同整体适用《公约》的情况下，当事人在合同中的具体约定与《公约》相关条款不同的，在不违反《公约》强制性条款的情况下，应适用当事人的合同约定。
一、案情概要
2008年7月15日，申请人（中国A公司）与被申请人（美国B公司）签订《订购合同》，约定申请人向被申请人购买一台全新的未被使用过的彩色超声诊断仪，付款方式为FOB，装运口岸为美国洛杉矶（Los Angeles），目的口岸为中国广州白云机场，并约定合同有关的争议提交华南国仲按其仲裁规则仲裁，仲裁地点为广州。被申请人将案涉货物运抵广州白云机场后，申请人以该货物经检验确认并非全新为由要求被申请人更换并赔偿，被申请人未予认可和配合，申请人遂向华南国仲提起仲裁，请求裁决：
1.被申请人从申请人处收回已被使用过的旧医疗器械彩色超声诊断仪，被申请人重新向申请人交付一台与约定一致的未被使用过的新的彩色超声诊断仪。
2.因被申请人收回旧的彩色超声诊断仪及重新向申请人交付一台新的彩色超声诊断仪而实际发生的往返运费及其他相关费用由被申请人承担。
3.由被申请人向申请人缴纳延期交货罚款40205美元（暂计至2010年6月10日）。
4.申请人办理本案而支出的律师费人民币40000元，由被申请人承担。
5.申请人办理本案而支出的公证费人民币5330元，由被申请人承担。
6.由被申请人支付本案的全部仲裁费用（含立案费）。
后申请人追加仲裁请求。如果被申请人不配合按上述第1项仲裁请求履行，即如果被申请人不配合重新发运《订购合同》项下的货物时，申请人则请求裁决被申请人：
1.返还已支付的《订购合同》项下的货款93500美元。
2.返还进口原彩色超声诊断仪而向中国海关缴纳的进口环节税，包括：（1）关税人民币32264.70元；（2）增值税人民币115184.98元，共计人民币147449.68元。
《订购合同》未就合同所适用的实体法律进行约定。
二、当事人主张
（一）关于本案应适用的法律问题
申请人主张因案涉合同主要依据申请人确定的条件订立，合同最终签订地、约定的交货地均为中国广州，且约定的仲裁地亦在中国广州，故应根据最密切联系原则适用中国法。此外，因《公约》不具强制力，当事人可以选择使用，而申请人明示本案争议不适用《公约》，且被申请人未到庭视为其已放弃选择使用《公约》的权利，故本案争议不适用《公约》。被申请人未就本案适用法律问题发表意见。
（二）关于仲裁地及开庭地问题
案涉仲裁条款约定的仲裁地为广州，未约定开庭地，仲裁庭决定开庭地为深圳。申请人基于三位仲裁员的工作和居住地均在深圳且华南国仲亦位于深圳的原因，认为仲裁地位于深圳可充分利用资源、节约开支，故对仲裁庭将深圳作为开庭地的决定予以认可。被申请人未就仲裁地及开庭地问题发表意见。
（三）关于被申请人在案涉合同中的地位问题
被申请人主张其仅系案涉彩色超声诊断仪买卖的经纪人，并通过某案外人C与申请人联系，故被申请人不是案涉合同的卖方。申请人对此不予认可，指出案外人C与案涉合同无关，案涉合同系申请人与被申请人签订，对被申请人具有法律约束力。
（四）关于案涉合同对货物的约定及被申请人是否承担违约责任的问题
申请人主张合同约定货物需为全新未被使用，而被申请人交付的货物经合同约定的检验机构检验证明已被多次使用，故其行为违反合同约定，需承担相应的违约责任。被申请人称合同未约定对设备的装运记录有检查或鉴别的要求，设备供应商美国T公司也未提供装运记录给被申请人，其也无从得知设备的装运记录，但能保证设备从未被当作诊断仪器使用过，故不应承担违约责任。
三、仲裁庭认定的事实
1.2008年7月15日，申请人与被申请人签订《订购合同》，约定申请人向被申请人购买一台彩色超声诊断仪，付款方式为FOB，装运口岸为美国洛杉矶（Los Angeles），目的口岸为中国广州白云机场。
2.合同第13条检验和索赔条款约定：合同货物到达到货港后，申请人应申请中国出入境检验检疫局就合同货物的质量、规格和数量、重量进行初步检验，如发现到货的规格、质量或数量、重量与合同不符，除应由保险公司或航空公司（船公司）负责外，申请人于合同货物在到货港卸货后120日内凭检验检疫局出具之检验证书有权拒收合同货物或向被申请人索赔。
3.合同第14条索赔解决方法条款约定：调换有瑕疵的合同货物——合同货物必须全新并符合本合同规定的规格、质量和性能。被申请人负担因此而产生的一切费用和申请人遭受的一切损失。对更换过的货物的质量，被申请人应按本合同的质量保证条款的规定，保证90日。
4.合同第16条质量保证条款约定：被申请人保证合同项下的货物是以最好的材料、一流的工艺制成，崭新的并未被使用过。在质量、性能和规格等各个方面符合本合同的约定，并与本合同商品的技术手册一致。质保期为验收合格后90日。
5.合同第17条罚则条款约定：除本合同人力不可抗拒外，如被申请人在合同约定时间内不能按时交货……或需申请人同意在被申请人缴纳罚款的条件下延期交货，罚款在议付货款时由议付银行在货款中扣除，罚款率为每7日罚0.5%，不足7日按7日计算。
6.双方当事人未对合同适用的实体法律进行约定，亦未在争议中就该问题达成合意。
7.依据合同第13条的约定，申请人将货物提交检验，广州出入境检验检疫局于2009年1月24日出具的检验证书写明：送检的案涉彩色超声诊断仪于2008年10月24日在广州白云机场报检进口。经其调查，该设备已于2007年5月进口到中国各地作展览并多次用于扫描模特，在2008年3月退回国外，系使用过的旧医疗器械。
8.TY电气医疗系统贸易发展（上海）有限公司于2009年9月25日发给申请人的“声明书”中声明：经其核实，案涉彩色超声诊断仪为其2007年5月订购的设备，并于同月以暂时进出口名义进口到中国，支持全国范围内的展会活动。在海关所规定的暂时进口设备1年返还期之内，其于2008年3月安排退关。该公司在附录中还列明在上述期间该医疗设备曾先后被送至北京人民医院（应为北京大学人民医院——仲裁庭注）、广州市顺德区妇幼保健院、广东省河源市妇幼保健院、上海儿科医院（亦即复旦大学附属儿科医院——编者注）、南京鼓楼医院、鞍山市中山医院及珠海、福州、济南、杭州等地，退关并销往韩国。
四、仲裁庭意见
（一）关于本案应适用的法律问题
仲裁庭指出，《公约》第6条允许当事人排除其适用，但是该排除必须是双方明示的，而且必须取决于双方是否已经充分明确地表达他们依据第6条排除《公约》适用的意愿；否则当《公约》第1条第1款a项“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国”的规定得以满足，《公约》便自动适用。因本案合同双方当事人营业地位于中国和美国，两国均为《公约》缔约国，且双方当事人并未在合同中明确约定排除适用《公约》，故根据《公约》第1条第1款a项的规定，本案应适用《公约》。
但在适用《公约》时，还要考虑《公约》主要是任意法的特性。根据《公约》第6条的规定，双方当事人可排除《公约》的适用，或者双方当事人还可在合同中对《公约》除第12条之外的任何条款进行修改、变更或重新拟定，从而改变原条款的含义和效力。如果双方当事人在合同中作出了上述改变，则应优先适用合同的约定，而不适用《公约》的规定。案涉合同第14条的约定与《公约》第46条第2款的规定不同，但根据前述已确定的合同约定应优先于《公约》规定适用的原则，就该内容而言，应适用合同第14条的约定。
（二）关于仲裁地及开庭地问题
关于仲裁地，仲裁庭尊重双方当事人在合同中的约定——仲裁地位于广州，即裁决的作出地点为广州。
关于开庭地，考虑到华南国仲所在地为深圳，仲裁庭组成人员的居住地也都在深圳，为节省仲裁成本，仲裁庭经与华南国仲商议，决定将开庭地定在深圳。
（三）关于被申请人在案涉合同中的地位问题
仲裁庭指出被申请人未对申请人拟定的案涉合同作出任何修改，并且被申请人以卖方身份在合同上签字，双方签订合同后，被申请人也以卖方身份向申请人发货，并直接收取全部货款。被申请人虽自称是经纪人，但没有任何证据证明，其作为某销售商的代理人代表某销售商在合同上签字。因此，仲裁庭认定，被申请人是此笔交易的卖方，既享有作为卖方的权利，亦须履行作为卖方的义务。
（四）关于案涉合同对货物的约定及被申请人是否承担违约责任的问题
案涉合同虽未明确列入“装运记录”条款，但写明被申请人所交的合同货物应是“崭新的并未被使用过”的，即包含了“装运记录”的约定，亦即合同货物除了不能用于展示和人体测试，也不能在中国境内外频繁地运输和装卸。因此，仲裁庭认定，被申请人所交付合同货物不符合合同约定的崭新情况，不符合《订购合同》的上述约定和被申请人所作的保证。同时，申请人将被申请人发运的合同货物报请广州出入境检验检疫局检验是有合同依据的。该局根据合同的约定，调查被申请人所交付合同货物是否系“崭新”的，是否“未被使用过”，应属该局检验职能的一部分。事实上，该局调查的结果已得到TY电气医疗系统贸易发展（上海）有限公司的佐证。而且，在合同货物装运前，合同货物的装运记录也应由被申请人向其供货的销售商查询，而不应由申请人去查询，这是作为卖方的被申请人的责任。因此，被申请人应承担合同约定的违约责任。
五、裁决结果
1.被申请人应自本裁决作出之日起45日内从申请人处收回其所交付的一台旧的彩色超声诊断仪，并重新向申请人交付一台符合《订购合同》约定的新的彩色超声诊断仪，所需往返运费及其他相关费用由被申请人承担。
被申请人如在本裁决限定的期间内不自动履行前述裁决，则应在此限定期间届满之日起15日内向申请人返还已支付的《订购合同》项下的货款93500美元及已缴纳的进口环节税人民币147449.68元。
2.被申请人应自本裁决作出之日起45日内向申请人缴纳暂计至2010年6月10日的延期交货罚款40205美元及此日期以后至实际履行第1项裁决内容之日止的延期交货罚款。
3.被申请人应自本裁决作出之日起45日内向申请人补偿律师费人民币40000元及公证费人民币5330元。
4.本案仲裁费人民币48079元，全部由被申请人承担。申请人已预缴的上述仲裁费抵作本案的仲裁费。被申请人应在本裁决作出之日起45日内向申请人偿还人民币48079元。
六、评析
本案涉及多个法律争点，因篇幅有限，下文仅对案件应适用的法律这一争点进行相关评析。
本案系营业地位于中国和美国的当事人订立的货物买卖合同引发的争议，该法律关系与《公约》的适用对象直接相关，仲裁庭在法律适用的问题上亦主要围绕是否以及如何适用《公约》进行论述，故结合本案，编者试对《公约》在国际商事仲裁中的适用问题进行以下讨论：（1）是否适用《公约》；（2）在适用《公约》的前提下，当事人的具体合同约定与《公约》规定不一致时如何处理。
（一）是否适用《公约》
1.《公约》对缔约国境内的仲裁机构（仲裁庭）是否构成约束
《公约》作为国际统一实体法，用以调整国际货物销售合同关系，根据“条约必须信守”（Pacta Sunt Servanda）的国际法原则，《公约》对各缔约国具有约束力，各缔约国负有善意履行《公约》的义务。
不过需要说明的是，国际条约在各国国内得到执行，以得到各国国内法的接受为前提条件，执行条约的国内程序由各国自行决定。
接受一般分为两种方式——将条约转化为国内法、将条约纳入国内法，前者是指通过制定专门国内法的方式转化条约内容，代表国家有意大利和英国；后者是指将条约当然纳入国内法，亦即条约在国内可直接适用，以美国和西班牙为典型。
国际条约被缔约国国内法接受后，即成为该国国内法的组成部分，对作为国家公权力机关代表的法院具有约束力，其在行使审判权时需遵照条约的规定。具体到《公约》在中国的适用，中国是《公约》的缔约国，国内法通过《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第260条及《执行公约通知》的规定，将《公约》纳入了国内法，从而使法院裁判合同纠纷时负有适用《公约》的义务，如果该合同纠纷符合《公约》的适用条件。
但是，仲裁与诉讼不尽相同，仲裁管辖权来源于当事人的协议，是意思自治的私权，而诉讼的审判机关则是代表国家行使公权。那么，对缔约国法院具有约束力的《公约》是否亦对该缔约国境内的仲裁机构或仲裁庭同样具有约束力？对此问题，理论界存在三种不同观点：第一种观点认为，当《公约》被缔约国国内法接受后即成为该国国内法的一部分，对该国法院和仲裁机构或仲裁庭均具有约束力
，并进一步解释为作为国内法一部分的《公约》已兼具行为规范和裁判规范的双重属性，故法院和仲裁庭在裁判符合适用条件时即应适用《公约》。
第二种观点则认为，与《公约》缔约国的法院不同，该国境内的仲裁机构或仲裁庭并无适用《公约》的义务
，仲裁庭确定合同所适用的实体法律问题时，可根据国际条约、仲裁立法、机构仲裁规则以及一般法律冲突规则作出决定。
第三种观点认为，虽然理论上看似仲裁庭并不受《公约》的约束，但并不意味着仲裁庭可以无视《公约》的适用条款。在满足《公约》适用的条件下坚持不适用《公约》是脱离国际仲裁实际的，因为一方面，国际仲裁中当事人的营业地很有可能是仲裁地或申请执行地，对于《公约》缔约国而言，若仲裁庭坚持排除《公约》的适用，那么该裁决在该缔约国能否生效或能否被执行都将存疑；另一方面，在国际商事仲裁领域，虽然国际条约的约束主体为各缔约国，但并不意味着仲裁庭可以完全罔顾条约的规定，如《纽约公约》，虽然其缔结主体亦为国家，但仲裁庭在实际裁决过程中必须注意该公约的规定，以免出现不予执行的情形，亦即仲裁庭实际上是受到《纽约公约》约束的
，同理，对于作为重要的国际统一实体法的《公约》，仲裁庭在裁决中实际上亦受其约束。
相比之下，编者较为认可上述第三种观点。国际商事领域的仲裁庭在确定合同争议所适用的实体法律时，相较法院有更大的自由裁量权。尽管《公约》被一国国内法接受后即成为该国国内法一部分，对该国法院具有约束力，而仲裁机构或仲裁庭作为当事人契约选定的私权代表，理论上不负有因为在《公约》缔约国而必须遵守《公约》的义务，但是解决争议并非纸上谈兵，仲裁庭在个案裁决中必须考虑实际的裁决生效和执行问题，因而不能无视《公约》。此外，在符合《公约》适用条件的情况下适用《公约》在法律适用上更为简便，且能为合同当事人提供法律适用的稳定预期，是国际仲裁争议解决的应有之义（详见下文论述）。
2.《公约》的直接适用
（1）当事人对合同适用的实体法未达成合意
若当事人在争议的事前和事后均未对合同所适用的实体法达成合意，则只要合同满足《公约》第1条第1款a项
的情形，则该合同直接或自动适用《公约》，无须再援用国际私法规则进行准据法的判断。此种做法的优势在于：第一，《公约》第1条第1款a项只考虑营业地这一个具体判断因素，相比通过国际私法规则适用实体法时先要确定准据法且可能存在多个不确定的连结点需要考虑，直接适用《公约》无疑大大简化了判断实体法律适用的过程
；第二，当合同缔约各方的营业地位于不同的缔约国时，《公约》可以为合同当事人提供明确稳定的法律适用预期，有助于商事活动的平稳运行和争端发生时的妥善解决。
因此，尽管仲裁庭在确定合同适用的实体法时在理论上不必受《公约》的约束，可以通过运用国际私法规则的传统方法确定合同适用的法律，但满足《公约》第1条第1款a项的适用条件直接适用《公约》，无疑是更高效和直接的方法。事实上，无论是理论上
还是国际仲裁实践
中，对《公约》的直接适用几已得到普遍认可。
（2）当事人对合同适用的实体法达成合意
在合同当事人的营业地均位于《公约》缔约国即满足《公约》第1条第1款a项的情况下，若当事人就合同适用的法律达成了合意（事前或事后均可），则需看该合意是否构成了对《公约》适用的排除。
如上所述，当合同满足《公约》第1条第1款a项时，即直接或自动适用《公约》。但根据《公约》第6条
的规定可知，《公约》采纳了国际私法上的意思自治原则，整体上是一部任意性而非强制性规范，用以填补当事人意思的空白。因此，在满足自动适用的情况下，当事人依然可以约定排除对《公约》的适用。
关于排除是采取明示（express）还是默示（implied）的方法，《公约》并未作出规定，因而实践中对于能否采取默示的方法产生了较大争议。本案仲裁庭认为排除《公约》的适用应当明示，对此值得探讨。
《公约》第6条的渊源为国际统一私法协会制定的《统一法公约》附件《国际货物买卖统一法》第3条的规定——“合同当事人可以全部或部分排除适用本法，该排除可以是明示（express）的或默示（implied）的”。该规定明确了当事人的排除方式明示默示皆可，但《公约》起草者对是否沿用《国际货物买卖统一法》的上述规定产生了较大争议，有的认为应当沿用，也有的主张对《公约》的排除必须明示方可，然而最终的《公约》第6条既没有沿用《国际货物买卖统一法》的规定，也没有规定必须明示排除。
编者认为，从法律解释方法出发，既然《公约》第6条没有明确说明排除适用的具体方式，那么明示和默示的方式应当皆可。不过，采取默示排除方法时，当事人的意图必须是明确（clear）和真实（real）的
，而不能是推测的。至于如何判断当事人的意思明确、真实，可按照《公约》第8条
的规定来确定。
通过判断当事人的意思，较为典型的默示排除《公约》适用的方式有：（1）就适用某一非缔约国法律达成合意，如营业地位于新西兰和德国的当事人在货物销售合同中选择英国法作为合同准据法，尽管新西兰和德国是《公约》的缔约国，但因英国非《公约》缔约国，故该合同不适用《公约》。
（2）就适用缔约国国内特定实体法达成合意，如美国联邦地区法院指出若当事人选择了《公约》以外的法律渊源，如美国《统一商法典》，则涉案合同可不适用《公约》。
这里引出的问题是，如果当事人就适用某一缔约国的法律而非该国某一特定国内法达成合意，如当事人在合同中或在争议发生后约定适用中国法律而非具体的合同法，是否可以构成对《公约》的排除适用？基于上文分析，《公约》被缔约国国内法接受后，就已经构成该国国内法的组成部分，如中国通过《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第260条和《执行公约通知》的相关规定将《公约》纳入国内法，因此当事人笼统地约定合同适用某缔约国的国内法的，则应当包括《公约》，此种合意并不构成对《公约》适用的排除。
回到本案，合同双方系营业地分别位于中国和美国的当事人，且中美两国均为《公约》的缔约国，满足《公约》第1条第1款a项的直接适用条件，且双方并未在合同中，也未在争议发生后就排除《公约》的适用达成明示或默示的合意——需要说明的是，被申请人未就本案法律适用问题包括申请人适用中国法的主张发表意见，应视为沉默，而沉默并不等于默示，而且申请人主张适用的中国法也包括了《公约》，因此仲裁庭在通过法律适用分析后作出本案适用《公约》的决定，是值得学习借鉴的。
3.《公约》的间接适用
除《公约》第1条第1款a项的直接适用方式外，《公约》还提供了第1条第1款b项的间接适用路径——通过国际私法规则适用某一缔约国法律，由于《公约》亦成为该国法律的一部分，故此时即可适用《公约》。该间接适用路径适用于营业地在不同国家的合同当事人至少有一方的营业地位于《公约》非缔约国，无法直接适用《公约》第1条第1款a项的情形，且根据国际私法规则导致适用的该缔约国未对第1条第1款b项作出保留。
间接适用中的国际私法规则可能包括：（1）最密切联系原则。若当事人未对合同适用的实体法达成合意，则仲裁庭可根据最密切联系原则确定合同适用的法律。假如合同双方的营业地分别位于美国和英国，由于英国不是《公约》的缔约国，故无法直接适用《公约》第1条第1款a项，但假设根据最密切联系原则指向美国法，由于美国是《公约》的缔约国且未对《公约》第1条第1款b项作出保留，并已将《公约》列为国内法的组成部分，本着条约优先于国内法适用的公认原则，《公约》就能实现间接适用。具体到本案，由于中美均是《公约》的缔约国，无论根据最密切联系原则指向适用中国法还是美国法，除非合同双方明示排除《公约》的适用，均应直接适用《公约》，不存在间接适用《公约》的问题。（2）当事人意思自治原则。若当事人就合同适用某缔约国的法律达成合意，则仲裁庭可根据当事人意思自治原则指向适用该缔约国的法律，又因为《公约》属于该缔约国法律的一部分，故合同即可适用《公约》。同样以本案合同的双方是营业地位于美国和英国的当事人为例，若双方约定合同适用美国法，根据前述分析，仲裁庭即可根据《公约》第1条第1款b项确定合同适用《公约》。
值得注意的是，如果根据《公约》第1条第1款b项通过国际私法规则导致适用的缔约国法律对《公约》第1条第1款b项作出了保留，则此时无法适用《公约》。仍以本案为例，如果当事人的营业地分别位于中国和英国，且依据国际私法规则指向适用中国的法律，由于中国对《公约》第1条第1款b项作出了保留，则此时不能适用《公约》。
不难发现，通过不同的适用路径——《公约》第1条第1款a项的直接适用和b项的间接适用，在相似情况下可能出现不同的法律适用效果：如在合同当事人均约定适用中国法的情况下，若当事人的营业地均位于《公约》缔约国内，则通过第1条第1款a项直接适用《公约》，当事人约定适用中国法并不构成对《公约》的排除；但若当事人的营业地非全部位于《公约》缔约国内，通过第1条第1款b项国际私法规则指向适用中国法，但由于中国对第1条第1款b项作出了保留，故不能依据该条款的规定得出适用《公约》的结论。
（二）在适用《公约》的前提下，当事人的具体合同约定与《公约》不一致时如何处理
如前文所述，《公约》第6条的规定体现了其作为任意法规范的特性，在满足直接适用《公约》的条件下，当事人依然可以依据《公约》第6条的规定达成合意，排除《公约》的整体适用或减损部分条款的适用。之所以作出如此规定，盖因《公约》是调整私主体之间法律关系的私法规范，而尊重当事人意思自治是私法的基本原则。调整私主体之间法律关系的私法规范的作用是填补当事人意思自治的空白，具有任意性，因此，当当事人的具体约定与具有任意性的私法规范不一致时，理应适用当事人的约定。在合同整体适用《公约》时，当事人可依据《公约》第6条的规定部分排除《公约》条款的适用，这在实践中也得到普遍认可。
故而，当本案当事人就索赔解决方法的约定（合同第14条）与作为任意法规范的《公约》相关条款（第46条第2款）的规定不一致时，仲裁庭即指出应适用当事人合同第14条的约定。
关于当事人部分排除或减损《公约》适用需满足的条件，根据《公约》第6条的规定，即需满足第12条
的条件，且第12条具有强制性，不得由当事人协议排除或减损。第12条的内容是关于《公约》相关条款是否适用的问题，这些条款规定合同可采用非书面形式。就此问题，以本案为例，我国在加入《公约》时依据《公约》第96条
的规定对《公约》第11条
及与该条有关的内容作出了保留
，即不承认合同的非书面形式，要求适用《公约》的合同必须是书面的。因此，再根据《公约》第12条和第6条的规定，适用《公约》的合同涉及营业地在我国的当事人的，若各方合意约定排除或减损部分《公约》的适用，需要以书面方式进行，显然本案满足该项要求。
综上，《公约》用以解决国际货物销售合同争端时，有两种适用方法：直接适用和间接适用。若合同当事人的营业地在不同缔约国，且当事人未就排除《公约》的整体适用达成合意，则该合同直接适用《公约》。在此前提下，若当事人的特别约定与《公约》相关条款不一致，在不违反《公约》中强制性条款的情况下，应适用当事人的特别约定。本案仲裁庭关于《公约》适用问题的分析逻辑清晰、有理有据，值得学习借鉴。
（本案例由深圳国际仲裁院原主任肖志明先生和
深圳国际仲裁院付汶卉女士编撰）