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仲裁要点：1.合同基于传真方式成立，成立时间是收到签字盖章并传真的合同文本的时间。
2.合同中约定的违约金其实是当事人在订立合同时对违反合同已经预料到的可能损失，应予支持。
一、案情概要
申请人奥地利A公司与被申请人中国海口B公司通过传真方式签订案涉569号合同，被申请人于1994年10月28日在申请人已签字盖章的合同文本上签字盖章并将文本传真给申请人。569号合同约定，由申请人向被申请人销售螺纹钢，被申请人支付价款。付款方式为合同成立之日起7个工作日内由新加坡C银行开立不可撤销信用证。
双方在合同的付款方式部分还约定：如果被申请人未能按照要求在合同成立之日起7个工作日内开出信用证，则每迟延一天被申请人应向申请人支付合同金额0.2%的损害赔偿金，直至申请人收到信用证。如果在合同成立之日起最多12日内申请人仍未收到信用证，由被申请人向申请人支付合同金额1%的违约金，并且申请人有权终止合同。
被申请人并没有在合同约定的期间内提供信用证。1994年11月14日，被申请人致函申请人称“今明两天，我司将作最大努力，以期能把L/C顺利开出”。1994年11月18日，被申请人再次致函申请人称“预计在下周之内有明确的结果”。申请人于当日致函被申请人，要求被申请人明确何时（准确时间）能开出信用证。再交涉之后，直至1994年11月21日，被申请人未向申请人作出任何答复，且未能开出信用证。
申请人于1995年6月向华南国仲申请仲裁，提出如下仲裁请求：
1.被申请人依约向申请人支付违约赔偿金80699.69美元。
2.被申请人承担本案的仲裁费。
3.被申请人承担申请人因办理本案所支出的律师费和其他实际开支10000美元及上述款项的利息。
二、当事人主张
申请人主张，案涉买卖合同已经成立、合法有效。根据合同约定，被申请人负有“在合同成立之日起7个工作日内开出信用证”的义务。如果违反该义务，则每迟延一天被申请人都应向申请人支付合同金额0.2%的损害赔偿金，直至申请人收到信用证。如果在合同成立之日起最多12日内申请人仍未收到信用证，被申请人应向申请人支付合同金额1%的违约金，并且申请人有权终止合同。申请人认为，被申请人签字盖章的合同文本上注明了日期为1994年10月25日，该日期就是合同成立、生效的日期。根据合同的约定，被申请人应在合同成立日期后的7日内（1994年11月2日前）开出信用证。然而，被申请人没有履行该义务。多次拖延后，至1994年11月21日，被申请人都未能开出信用证，已经达到合同约定的解除并支付违约赔偿金的条件。因此，申请人请求被申请人按照合同约定支付1%合同金额的违约赔偿金，也就是80699.69美元。此外，本案的仲裁费和办理该案的其他支出（包括律师费等）也应由被申请人承担。
被申请人未提出任何答辩。
三、仲裁庭意见
1.申请人和被申请人在569号合同中并未约定处理合同争议所适用的法律，因此，仲裁庭首先需要确定处理该合同争议所应适用的准据法。申请人的营业地在奥地利，被申请人的营业地在中国，两国均是1980年《公约》的缔约国，因此，《公约》即为本案的准据法。
2.申请人和被申请人是经传真方式签订569号合同的，针对合同成立的时间，申请人的判断存在问题。《公约》第23条规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”本案中，申请人将其签字盖章的合同文本传真给被申请人的行为构成要约，被申请人在收到的合同文本上签字盖章后将其又传真给申请人的行为构成承诺。合同成立的时间为申请人收到被申请人传真的合同文本的时间，即1994年10月28日，并非申请人所主张的合同文本上载明的1994年10月25日。
3.按照569号合同的约定，被申请人应在合同成立之日起7个工作日内开出不可撤销的信用证，但被申请人始终未能开出信用证，因此，被申请人的行为已构成违约。根据合同约定，合同金额的1%应视为双方约定的买方未按要求开出信用证时的损害赔偿额，是被申请人在订立合同时对违反合同已经预料到的可能损失，作为违约金应予认可。因此，仲裁庭对申请人提出的由被申请人支付违约赔偿金80699.69美元的请求予以支持。
4.按照仲裁规则的规定和双方当事人在569号合同中的约定，本案的仲裁费应由被申请人负担。
5.申请人提出了由被申请人承担其因办理本案所支出的费用10000美元的请求，但申请人提供的证据表明其为本案支付的律师费只有6000美元，对其他的实际开支未能提供证据证明。因此，仲裁庭仅支持这部分6000美元的费用。
6.关于申请人提出的要求被申请人支付前述违约赔偿金、仲裁费和因办理本案所支出的费用的利息的请求，因为缺少依据而不支持。
四、裁决结果
1.被申请人应自本裁决作出之日起30日内向申请人支付违约赔偿金80699.69美元和因办理本案所支出的费用6000美元，逾期不付，按年利率10%计付利息。
2.本案仲裁费全部由被申请人负担。
五、评析
（一）关于合同的订立问题
《公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”这一规定反映出各国在合同形式问题上“以不要式为主，以要式为例外”的现代合同法的发展趋势，以适应现代国际贸易领域日渐盛行的电子商务的要求。正如本案所体现的，双方当事人通过传真的方式签订569号合同，如能不受到形式要件的束缚，就有利于交易的顺利进行。
国际货物销售合同的成立是一个谈判的过程，在这个过程中，可能会经过许多回合的谈判才订立一个合同。但是所有的谈判都可以被认定为要约邀请、要约和承诺。考虑到翻译的问题，在本案的裁决书中，仲裁庭的表述为“发价”和“接受”，但是在评析中，编者选用如今通行的概念“要约”和“承诺”来描述上述行为。在排除了形式要件而采取不要式的前提下，国际货物销售合同成立的法律问题，实际上就是要约和承诺的法律问题。
在要约部分，根据《公约》第14条的规定，要约是一方当事人向一个或一个以上特定的当事人提出主要交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的意思表示。从学理上进行总结，一个有效的要约需满足以下构成要件：
1.要约是特定人的意思表示，由本人或代理人作出。
2.要约应当向希望与之订立合同的特定的人发出，特定的人包括受要约人本人或其代理人。如果该要件不满足，根据《公约》第14条第2款的规定，非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为要约邀请（Invitation for Offer），除非提出建议的人明确地表示相反的意向。
3.内容具体确定，即包括了足以使合同成立的主要事项。根据《公约》第14条第1款的规定，十分确定是指“写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格”。
4.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。或者说，要约人必须清楚表明愿意按照所提条件与对方订立合同的意图。这种意图不一定非要用固定的词语表示出来，但可以从整个建议的内容中分析出来。这是区别要约和要约邀请的根本标志。
5.到达受要约人，或者其代理人。该要件是从《公约》第15条第1款规定的“发价于送达被发价人时生效”中推知的。
本案中，1994年10月25日，申请人将已签字盖章的合同文本传真给被申请人。这份传真是申请人作出的，向希望与之订立合同的特定的人（被申请人）发出，并且签字盖章的行为即可以体现其愿意按照所提条件与对方订立合同的意图。同时，传真发到被申请人处，也可以算是到达。只不过，采用数据电文形式订立的合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。当事人未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。
涉案合同文本清楚约定申请人向被申请人销售31278.95公吨螺纹钢；价格条件为每公吨258美元（CIF FOC QD HAIKOU），总价款为8069969.10美元；付款方式为合同成立之日起7个工作日内由新加坡C银行开立不可撤销信用证，符合《公约》第14条第1款关于要约内容具体确定的规定。因此，这份传真是一份非常标准的电子化要约。
承诺（Acceptance），是指受要约人收到要约后按照要约所规定的方式，对要约的内容无条件地表示完全同意的一种意思表示。在构成要件上，也类似于要约，承诺须由受要约人作出，并应当在要约的有效期限内到达（例外是迟到的承诺）。承诺应当向要约人作出（例外是可以通过行为作出承诺）。承诺的内容应当与要约的内容一致（例外是作出非实质性变更的情况，参见《公约》第19条）。承诺须具有与要约人订立合同的意思。承诺原则上必须到达要约人。而本案中被申请人于1994年10月28日将其签字盖章的合同文本传真给申请人，这份传真也是一份标准的不对要约进行任何更改的电子化承诺。
要约承诺一致，合同成立。《公约》第23条规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”本案中，承诺的生效时间为1994年10月28日，那该日就是合同订立、当事人开始负有合同义务的时间。申请人关于合同文本上载明的1994年10月25日作为合同成立时间的判断是不准确的。因此，合同所约定的7个工作日内开出信用证，就应该是1994年11月8日前。申请人享有解除权的时间为合同成立之日起12日后，也就应该是1994年11月10日起。
合同成立后，还存在部分影响合同效力的因素，例如当事人应通过要约和承诺达成协议，当事人的意思表示必须是真实的，当事人必须具备缔约能力，合同的形式必须合法，合同的内容必须合法以及合同的订立必须以约因或对价为根据。如果上述要求都满足，则合同生效。
（二）关于合同部分条款的效力问题
本案中，较为重要的合同条款，就是合同解除后的违约金条款。根据《公约》第61条的规定，如果买方不履行他在合同和该公约中的任何义务，卖方可以按照《公约》第74条至第77条的规定要求损害赔偿。根据《公约》第74条的规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。该条文甚至成为我国《合同法》以及《民法典》中关于违约损害赔偿规定的源流。
该条文第一句明确违约损害赔偿包括可得利益，第二句规定可预见性限制，说明可预见性限制及于所有违约损害的赔偿，包括但不限于可得利益。本案仲裁庭就主张，合同金额的1%应视为双方约定的买方未按要求开出信用证时的损害赔偿额，是被申请人在订立合同时对违反合同已经预料到的可能损失，也就是说，该约定其实属于《合同法》和《民法典》意义上的违约金。
本案发生时《合同法》和《民法典》尚未颁布，但不妨碍用现在的概念审视之。违约金是指由当事人约定的或者法律直接规定的，一方当事人违约时向另一方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。
《公约》并没有直接规定违约金的条款，故而应将违约金通过预料的“可能损失”进行解释，如此确实并无大问题。而如果违约金金额约定得过高或者过低，可以进行调整，通过事后的审查和酌减、增加，使违约金尽可能现实地反映实际的损失，这也从一个侧面证明了仲裁庭“可预料的可能损失”判断的准确性。
（三）关于利息的问题
本案中，申请人主张，要求被申请人承担需支付款项的利息。然而仲裁庭认为，“该项请求缺少依据，不能成立，不予支持”，但没有列出更具体的理由。《公约》第78条规定：“如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额，另一方当事人有权对这些款额收取利息，但不妨碍要求按照第七十四条规定可以取得的损害赔偿。”《公约》也没有给不支付利息提供支持，甚至认为利息和预期计算的损害赔偿可以一并取得。
编者以为，排除律师费、仲裁费等其他支出，仅就这笔自从合同解除（1994年11月21日）后就应该支付的违约金或者预期损害赔偿的利息，应支持申请人之主张。一些判例中违约金与利息不可兼得，只能通过调高违约金来处理的理念有其合理性。
这笔利息针对的是损害赔偿本身，例如某甲借款，约定一年后返还，又约定违约金，一年后某甲逾期未还，出借人不能同时主张违约金和利息。因为利息属于利息损失，应适用债权法上的损害赔偿规则，它与双方约定的违约金，均是基于违约行为而产生，两者在性质、功能上相当，根据合同法上约定优先原则，二者不能并存，应优先适用违约金条款。如果违约金不足以弥补实际损失，当事人可申请对违约金作出调整。
但是仍然存在一并支持基于违约行为的利息和违约金的判例。
与上述存在争议的情形不同，本案的情况更为特殊。根据合同约定，当被申请人违约，即在合同成立之日起最多12日内申请人仍未收到信用证，被申请人就应向申请人支付合同金额1%的违约金，并且申请人有权终止合同。因此，在合同成立之日起12日后，即1994年11月10日起，被申请人就应该支付违约金。即便认可此后双方当事人的再交涉，也应认为1994年11月21日申请人解除合同时，被申请人要支付违约金。
因此，这里的违约金利息，并非作为违约损害计算内容的利息，而是违约金本身应支付而逾期未支付所造成的其他损失，编者以为没有正当理由不能拒绝此请求。仲裁庭仅用一句话就驳回了该项仲裁请求，而缺乏进一步的论证，似乎还是存在一些可商榷之处的。
（本案例由北京大学法学院民商事争议解决方向
硕士研究生朱禹臣先生编撰）