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第三章
危害公共安全罪部分

5. 非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪的区分——孟某涉嫌非法买卖枪支案

一、案情简介

2012年8月,公安机关因侦办其他案件对孟某的玩具店搜查时,依法查获仿真玩具手枪3支,仿真玩具步枪2支,塑料子弹1宗。经公安机关鉴定,涉案有手枪枪口比动能最大的为5.3焦耳/平方厘米(1号枪),枪口比动能最大的为3.2焦耳/平方厘米(4号枪);步枪枪口比动能最大的为20.1焦耳/平方厘米(5号枪),涉案的玩具枪支为枪支。

二、辩护思路

本案公诉机关指控被告人孟某涉嫌非法买卖枪支罪,而较之非法持有枪支罪,非法买卖枪支罪属于对被告人孟某明显不利的重罪。辩方在办理存在竞合关系的非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪案件时,定性之辩是有效辩护的最佳辩护方案,即如能改变本案的定性,论证孟某构成非法持有枪支罪则会使孟某面临的刑罚显著降低。基于此,辩护人根据在案证据寻找罪名的辩护空间,最终达到了在量刑上实现有效辩护的目的。

三、辩护观点

辩护人认为,起诉书指控被告人孟某犯有非法买卖枪支罪的罪名依法不能成立,其行为应当定性为非法持有枪支罪。并且,被告人具有以下从轻、减轻处罚的情节,应对其从轻、减轻处罚。其理由如下:

(一)被告人的行为应当定性为非法持有枪支罪

从本案证据来看,既无法证实枪支的来源与用途,亦不能证实被告人孟某对所持有的枪支具有买卖的行为。因此,其行为应当定性为非法持有枪支罪。

1. 依据在案证据,并未查清涉案枪支的来源

侦查卷工作说明证实,因犯罪嫌疑人对上下线人员的情况了解较少,经民警多方工作,未能找到犯罪嫌疑人孟某所供述的向其销售枪支的藏民,也未能找到在其商店里购买枪支的三名男子。所以,对枪支的来源仅有被告人供述,除此之外没有其他任何证据可以证实。因此,侦查机关并未查到上线,不能确定被告人取得枪支时支付了对价。如果不能查实孟某在取得涉案枪支时是否支付过对价,即便能够确定是从他处取得,也不能认定为买卖。所以,孟某有无购买行为亦无法查证属实。

2. 依现有证据,不能证实孟某具有出售涉案枪支的行为

(1)侦查卷中的工作说明证实,因犯罪嫌疑人对上下线人员的情况了解较少,经民警多方工作,未能找到在其商店里购买枪支的三名男子。所以对枪支的用途也仅有被告人供述,除此之外没有其他任何证据证实。因此,侦查机关并没有查到下线,有无出售枪支的行为也未查证属实。

(2)从涉案枪支的藏匿地点来看,并不能认定孟某有出售枪支的行为。涉案枪支系从孟某的仓库里搜出的,并非在其商店里。因仓库不是交易场所,不能主动向购买者发出要约,所以由此也看不出孟某有出售涉案枪支的意图。故从涉案枪支的藏匿地点来看,并不能认定孟某具有出售枪支的行为。

3. 被告人孟某此前的供述系孤证,没有其他证据予以证实

本案中,对于被告人孟某是否存在非法买卖枪支的行为只有被告人供述,此外并无其他证据予以证实。

综上,侦查机关仅仅从被告人的仓库内搜出了枪支,但通过本案证据不能确定被告人是否存在买卖枪支的犯罪行为。因此,公诉机关指控被告人孟某犯有非法买卖枪支罪显属证据不足。故对孟某的行为只能定性为非法持有枪支罪。

(二)被告人孟某具有自首情节,应对其减轻处罚

被告人孟某经公安机关电话传唤后,主动到公安机关并如实供述了其犯罪事实。该行为应当认定为自首。现从以下几个方面分析:

1. 被告人孟某经公安机关电话传唤自行到案的行为符合自动投案所要求的时间要件

根据《自首和立功解释》的规定,自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此,自动投案并未将时间要件限定在“被司法机关发觉以前”,而是规定在“犯罪后到第一次受到讯问、被采取强制措施前”的任何时间。

本案中,被告人孟某于2012年8月16日被公安机关以电话通知的方式传唤到案,随后才在公安机关接受第一次讯问并被采取取保候审的强制措施,显然,被告人孟某自行到案的行为符合自动投案所要求的时间要件。

2. 被告人孟某经公安机关电话传唤或口头传唤自行到案的行为具有自动投案所要求的“自动性”

被告人孟某经公安机关电话传唤自行到案的行为是否属自动投案,主要争议点在于该行为是主动投案还是被动到案。辨别主动、被动,应考察犯罪人的投案行为是否由其意志所控制。只要是出于其本人的意志到案,不管犯罪人在投案动机上是出于悔罪心理还是惧怕法律的惩处,均应认定为主动投案。

本案中,因口头传唤或电话传唤不是刑事诉讼法的强制措施,传唤不得使用械具,它强调到案的主动性与自觉性。孟某接到口头传唤后具有选择权,其既可以自动归案,也可以拒不到案或者逃跑,而其能够到案,说明其有主动归案并接受处罚的主观意愿。所以被告人孟某选择投案完全是依赖其本人意志,应当视为自动投案。之后只要其如实供述自己的罪行,不论司法机关事先是否已经掌握,均应成立自首。

3. 将经公安机关电话传唤自行到案的行为认定为自动投案,既符合我国自首制度设立的目的,亦符合罪责刑相适应的刑法原则

设立自首制度的目的就在于使行为人认罪服法,进而配合司法机关准确、高效地查清案件事实。所以,对自首采取鼓励的做法,在认定上亦持从宽态度。经公安机关电话传唤,自行到公安机关接受调查,并如实供述自己罪行的被告人与被抓获归案的被告人相比,其认罪悔罪态度较好,因此在量刑时应相应地从宽处理。

值得注意的是,《自首和立功解释》中规定:“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”根据这一规定,如果行为人接到司法机关电话传唤后,先潜逃一段时间再主动投案,也应认定为自动投案;本案孟某接到公安机关电话传唤后即主动直接到案,自应认定为自动投案。

综上,因电话通知不属刑事诉讼法中规定的任何一种强制措施,被告人孟某经公安机关电话传唤自行到案的行为属自动投案,其到案后如实供述自己的罪行,应认定为自首。

(三)被告人此次犯罪情节较轻,社会危害性较小,应对其从轻处罚

首先,从本案中《HI市公安局物证鉴定书》可以看出本案社会危害性不大:(1)涉案枪支为非军用枪支;(2)涉案枪支为玩具枪、子弹为小的塑料粒;(3)该涉案枪支在进行射击检验时,其中手枪枪口比动能最大的为5.3焦耳/平方厘米(1号枪),枪口比动能最大的为3.2焦耳/平方厘米(4号枪);步枪枪口比动能最大的为20.1焦耳/平方厘米(5号枪)。

虽然《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第 3 条规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。但本案涉案的枪支的枪口比动能刚刚符合枪支的标准,即认为可以致人轻伤害,却不足以致人伤亡或者丧失知觉。所以,虽然本案涉案的枪支经鉴定均为枪支,但涉案的枪支动能不大,对社会造成的潜在危害相对较小。

其次,从犯罪主观上看,孟某的主观恶性不深,没有前科劣迹,这次犯罪完全是由于法制观念淡薄,与那些公然与国家对抗的非法持有枪支的犯罪是有明显区别的。

再次,从犯罪后果上来看,本案涉案的7支枪都已经被公安机关追回,尚未造成其他严重后果。

(四)量刑建议

依据山东省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》第19条第2项的规定:犯罪事实以及犯罪嫌疑人已被司法机关发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的35%以下。

综上所述,本案被告人孟某不但具有自首情节,而且具有其他从轻处罚情节,辩护人认为应对孟某减轻处罚,建议对其处二年以下量刑,并适用缓刑。

四、处理结果

2013年2月11日法院作出一审判决,采纳了辩护人的辩护观点,以非法持有枪支罪判处被告人孟某有期徒刑2年,缓刑2年。

五、深度分析

涉枪犯罪是包含罪名各异的犯罪,其中的典型问题是,几乎所有涉枪犯罪的犯罪人均会不可避免地实际控制和支配涉案枪支,这就为司法实践中处理相关案件带来定性上的困惑,即对涉案犯罪人的行为究竟应当认定为非法持有枪支罪还是非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪?由此,深入地研究非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪的相互关系,不仅关系到相关理论的澄清,而且还关系到有效辩护的实现。

(一)区分非法持有枪支罪与其他涉枪犯罪的关键在于正确理解和认定“非法持有”

非法持有枪支罪系因个案中犯罪人的行为方式和行为对象的特定性而从非法持有、私藏枪支、弹药罪这一选择性罪名中剥离出来的罪名。要正确地区分涉案行为究竟构成非法持有枪支罪还是非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪,就必须首先明确“非法持有”的基本内涵及其司法认定问题。

1.“非法持有”的基本内涵

非法持有枪支罪,是指违反枪支管理规定,非法持有枪支的行为。依通常的理解,所谓“持有”是指行为人对法律禁止支配的特定物品(例如非法持有枪支罪中的枪支)进行事实上的占有、支配、控制的状态。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款的规定,“非法持有”则是指不符合配备、配置枪支的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支的行为。由此,非法持有枪支罪下行为的“非法”性即来源于行为对枪支管理规定和法秩序的恶意违反和突破。因此,这种“非法持有”行为在客观表现上就可以具体地包括以下一些形式:①不具有持枪资格的人员持有枪支的行为;②具有持枪资格的人员持有所配备、配置枪支以外的其他枪支的行为;③具有持枪资格的人员在持枪资格丧失后,持有所配备、配置枪支以外的其他枪支的行为。至于非法持有状态本身是否具有秘密性则在所不问。持有行为的具体方式也具有多样性,即既可以是随身携带,也可以是放置于特定场所。

2.“非法持有”的司法认定

与传统的行为形式即作为与不作为均不同,“持有”行为犯罪化的背后主要是基于一种刑事政策上的考虑,表现在非法持有枪支罪上,该罪所谴责的对象就是对枪支这一法律禁止支配的特定物品的持有状态。因此,这种持有在刑法上是作为独立的危害行为形式而存在的,以涉枪犯罪为例,非法持有枪支罪的存在价值在于:在非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪因故难以认定的情况下,认定非法持有枪支罪就成为一个恰当的选择。 正因为如此,从一定意义上讲,非法持有枪支罪在涉枪犯罪群中实际上是一个补充性的罪名。这种补充性意味着认定非法持有枪支罪的“非法持有”,应当是根据在案证据尚不能认定为非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪而“持有”方可,否则,对行为人应以相应的其他涉枪犯罪论处而不构成非法持有枪支罪。换言之,认定“非法持有”时,除了需考察行为人在主观上是否具有非法持有枪支的犯罪故意,即明知自己实施的是违反法律规定的持有枪支的行为并希望持有之外,更关键的还在于厘清非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪的相互关系。而由于非法持有枪支入罪的根本考虑实际上来源于立法者对持有枪支这种特定物品可能是已然之罪的结果状态或未然之罪的预备状态的推定,因此,认定这里的“非法持有”必然地要求在案证据尚不能认定为非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪。也就是说,如能在证据上查明行为人是因涉嫌其他涉枪犯罪而持有枪支或者说在证据上能够证明持有枪支本身与相关的违法犯罪无关,则这种对枪支的持有就不属于“非法持有”,从而不能认定为非法持有枪支罪。这是因为,行为人所持有的枪支系来源于非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪,该持有行为作为其他涉枪犯罪的结果属于事后不可罚的行为,不应再作二次评价而单独定罪,而只能按照其他行为所触犯的其他涉枪犯罪论处。反之,只有在确证行为人所非法持有的枪支是通过拾得等合法途径得来,且行为人也不准备将其持有的枪支用于犯罪活动时,或者在行为人拒不交代其持有枪支的来源、去向和用途,而司法机关根据现有证据又无法确证枪支的来源、去向和用途时,才能将行为人的行为认定为非法持有枪支罪。这种规定和做法的好处在于,证明对枪支的持有状态的存在比证明所持有的枪支的来源、去向和用途要容易得多。因此,在根据在案证据难以证明枪支的来源、去向和用途的情况下,认定为非法持有枪支罪可以降低公安司法机关对已然之罪的证明负担和预防行为人以所持有的枪支实施未然之罪,并有效地提高刑法的威慑力。

(二)非法持有枪支罪的辩点论证

如前所述,对枪支的“持有”只是行为人目前对所持枪支的非法控制的事实状态,作为一种现状,因发现事实就等于证明事实存在本身,因而该事实状态极易得到证明。但如欲证明持有的非法性,就不得不考察行为人所持枪支的来源、去向和用途等影响行为性质认定的诸多因素。尤其是在非法持有枪支罪的量刑显著轻于非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪的情形下,以对“非法持有”的把握为基础正确区分非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪等其他涉枪犯罪具有极大的辩护价值和实务意义,因而殊为重要。

具体到本案中,其根据在于:

被告人孟某究竟是构成非法持有枪支罪还是非法买卖枪支罪,在根本上取决于被告人孟某有没有非法买卖枪支的犯罪行为。如果有买卖枪支的行为,则尽管孟某也因此而实际占有、支配和控制所买卖的枪支,但由于该枪支是其非法买卖枪支犯罪的产物,该持有行为系非法买卖枪支犯罪的结果行为,这种事后的持有行为不具有可罚性,故应当定性为非法买卖枪支罪,而不能认定为非法持有枪支罪或者以非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪数罪并罚;相反,如果被告人孟某事实上没有或者在案证据不能证明孟某有非法买卖枪支的行为,同时本案也无证据证明该枪支系被告人孟某实施非法买卖枪支罪以外的其他涉枪犯罪行为的产物或者拟用于其他犯罪,则对本案被告人孟某只能认定为单纯的“非法持有”而以非法持有枪支罪定性方为科学和恰当。而从本案证据来看,本案恰恰属于后者的情形。因为在案证据证明,侦查机关未能查到孟某“买卖”枪支时的上线卖家及孟某是否有作为买家而支付购枪款的行为;同时,涉案枪支系从孟某的仓库里而非自交易场所搜出,对枪支的来源全案除被告人供述之外再无任何其他证据可资印证。因此,本案中实则既无法证实涉案枪支的来源与用途,也不能证实被告人孟某有“买卖”涉案枪支的行为。公诉机关对孟某涉嫌非法买卖枪支罪的指控证据不足,被告人孟某的行为只宜认定为单纯的非法持有行为,其应当仅构成处罚较轻的非法持有枪支罪。

6. 如何认定现场查获型自首——张某某涉嫌危险驾驶案

一、案情简介

起诉书指控,2016年6月29日21时50分许,被告人张某某酒后驾驶小型轿车沿T市××路由北向南行驶至向阳路口时被民警查获。经鉴定,张某某静脉血中乙醇成分含量为208.4mg/100ml,属于醉酒驾驶。因此,公诉机关认为,被告人张某某违反道路交通安全法,在道路上醉酒驾驶机动车,其行为涉嫌危险驾驶罪,故以危险驾驶罪提起公诉。

一审法院于2016年12月28日作出判决,认定被告人张某某构成危险驾驶罪;张某某到案后如实供述了自己的犯罪事实,属于坦白;张某某当庭认罪悔罪,系初犯,并依法缴纳罚金,依法可对其从轻处罚。据此,判处张某某拘役2个月,并处罚金5 000元。

一审宣判后,被告人张某某不服,以一审认定事实不清、量刑过重为由向二审法院提起上诉。

二、辩护思路

本案被告人张某某犯危险驾驶罪的基本事实清楚。因此,原一审过程中控辩审三方意见的分歧主要集中于量刑而非定罪上。结合案情,本案的争讼焦点主要是:被告人张某某如实供述自己犯罪事实的行为在性质上究竟属于坦白情节还是属于自首情节?

辩护人通过会见、阅卷,对本案的事实和证据进行了认真的梳理,发现被告人张某某如实供述自己的犯罪事实的时间在前,公安机关对被告人张某某涉嫌危险驾驶罪进行立案侦查的时间在后。并且,在公安机关对本案立案之后到被告人张某某被采取强制措施之前,被告人张某某同样如实供述了自己的犯罪事实。可见,张某某的主动供述应当构成自首。据此,一审判决认定“被告人张某某到案后如实供述了自己的犯罪事实,系坦白”是错误的,该错误认定是对现场查获型自首缺乏必要认识的结果。而由于自首和坦白对量刑的影响力相去甚远,故该认定上的错误,直接导致张某某面临较重的刑罚后果。基于以上认识,辩护人认真提炼出相关辩点,着重就本案张某某的主动供述构成自首进行了充分的论证,并结合张某某具有的其他法定、酌定量刑情节作了量刑之辩,向二审法院提出了辩护意见。

三、辩护观点

辩护人对一审判决认定被告人张某某的行为构成危险驾驶罪没有异议,但认为一审判决认定的部分事实不清,且未充分考虑被告人张某某存在自首等从轻、减轻处罚情节。因此,二审法院应依法对一审判决予以纠正,对张某某从轻、减轻处罚。具体分析如下:

(一)泰公刑鉴(交)字[2016]0666号《物证检验报告》中使用的鉴定标准错误,其鉴定意见不应当作为定案依据

本案《物证检验报告》中使用的鉴定方法记载为 GA/T1073-2013,即《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》。但是根据2010年中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》( GB19522-2010)第5.3.2条的强制性规定,血样鉴定应当采用GA/T105或GA/T842-2009,且该标准是专门适用于行驶中的车辆驾驶人的。而公安部又在2013年5月6日以“技术方法不可用”为由明确废止了GA/T105,即在危险驾驶案件中,对血液乙醇酒精含量的检测目前可以使用的鉴定标准仅为GA/T842-2009。

因为司法鉴定使用的检验标准会直接影响和决定鉴定检验结论,不同的检验标准有不同的准确性和精度等特征,很难期望用不同的方法从同一检材中得到相同的结果。因此,鉴定标准必须依照有关规定的顺序遵守和采用相关标准,不得随意为之。并且《司法鉴定程序通则》第23条明确规定:“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:国家标准;行业标准和技术规范;该专业领域多数专家认可的技术方法。”

本案中,鉴定机构没有采用上述唯一可以使用的鉴定标准对被告人张某某血液中乙醇酒精含量实施鉴定,因此鉴定程序违反相关规定,该份鉴定意见不得作为本案定案的根据。

(二)被告人张某某符合主动投案并如实供述自己所实施的犯罪事实的情形,其行为应当认定为自首,应对其减轻处罚

(1)在本案立案以前被告人张某某已经主动交代了自己的犯罪事实,体现了认罪的主动性。被告人张某某于2016年6月29日21时54分在T 市中医医院接受酒精仪测试时被检测出酒精含量为219mg/100ml,之后侦查卷证实,被告人张某某于当日22时25分在T市公安局交通警察支队城东大队接受侦查机关询问时已经主动交代了自己在当晚吃饭时喝酒后驾车回家的事实。公安机关于2016年月7月6日对被告人张某某涉嫌危险驾驶罪立案侦查。查获经过可以证实,在本案立案前,被告人张某某已经于2016年6月29日主动如实地将自己的全部犯罪事实向侦查机关交代。此时,公安机关并没有对被告人张某某采取强制措施,系主动交代,体现了认罪的主动性。

(2)在本案立案后,对被告人采取强制措施前,被告人张某某就详细交代了案件事实。在2016年7月6日侦查机关立案后,被告人张某某在接到侦查机关传唤后准时到达侦查机关接受讯问,并如实交代了自己的犯罪事实。

(3)被告人张某某在归案后,也如实供述了全部犯罪事实。传唤证结合被告人张某某供述证实,2016年7月6日被告人张某某接到传唤后按时到案,如实详细地供述了其全部犯罪事实。

综上所述,被告人张某某在尚未受到讯问、被采取强制措施前,主动如实供述了自己实施的全部犯罪事实,其行为在客观上具有投案的性质。而且到案后也能如实供述自己实施的犯罪事实,说明其在主观上具有同时将自己的犯罪行为交付于国家追诉的目的。结合(2016)闽0825刑初296号的判例来看,应当认定被告人张某某的行为构成自首。

(三)被告人主观恶性较小,没有造成任何危害后果,可以对其从轻处罚

本案中,被告人张某某于2016年6月29日晚将近10点时,在即将到达居住地时被执勤民警查获,其行为没有造成任何实际危害后果,证实其主观恶性较小,对其行为的违法性认识不充分,且犯罪情节较轻,二审法院应在量刑时予以充分考虑。

被告人张某某事发前曾服用会提升血液中酒精含量的药物,对其鉴定出的酒精含量值存在一定影响。

(四)被告人张某某认罪悔罪态度真实、诚恳

被告人平时表现良好,此次犯罪归案后,也能清楚认识到自己行为对公共安全和秩序造成的危害,能够主动投案并如实供述自己的犯罪事实,积极配合侦查机关的调查、取证,对犯罪事实供述全面、客观。不论在公安侦查阶段还是检察起诉和一审法院审理阶段均如实交代自己的犯罪事实,且对自己的行为表示深深的忏悔,希望获得宽大处理,具有真诚的认罪态度和悔罪表现。

(五)被告人张某某归案前一贯表现良好,系初犯、偶犯

被告人在归案前一向遵纪守法,没有任何的不良嗜好和不良记录,更没有犯罪前科,此次犯罪系事出有因,没有充分地认识到其行为的违法性,是初次犯罪、偶然犯罪,其社会危害程度和主观恶性明显较轻,法院应在量刑时予以充分考虑。

(六)量刑建议

根据《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定,对于自首情节,综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的 40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。据此,被告人主动到案,并在到案后如实供述全部犯罪事实,具有自首情节,且其犯罪情节较轻。参照(2016)鲁1002刑初631号刑事判决,针对本案被告人张某某的犯罪事实和相关证据,辩护人建议对被告人张某某判处缓刑或免予刑事处罚。

四、处理结果

在本案的处理过程中,辩护人在详细阅卷并认真分析和研究一审判决的基础上,发现了一审判决的错误及其症结所在,在充分认识自首与坦白的不同性质对被告人张某某的量刑影响力上的差异的基础上,确立了量刑之辩的辩护思路,进而向二审法院提出了详细的辩护意见。最终,二审法院采纳了辩护人的辩护意见,于2017年3月9日作出二审判决:维持一审判决中对张某某的定罪部分,撤销一审判决中对张某某的量刑部分,判决张某某犯危险驾驶罪,判处拘役1个月,并处罚金人民币5 000元。

五、深度分析

实践中,刑辩律师进行刑事辩护的方向很多,概有事实之辩(包括事实不成立之辩和事实较轻之辩等)、定罪之辩(包括无罪之辩、轻罪之辩和少罪之辩等)和量刑之辩(包括量刑情节之辩和量刑步骤之辩等)等。 究竟应倾向于何种辩护,则需依个案的具体情况确定。由于本案被告人张某某犯危险驾驶罪的基本事实清楚,因此,在二审中,辩护人不再进行定罪之辩,而是主要围绕相关量刑情节发力以维护张某某的合法权益,而量刑情节之辩同样是有效辩护的重要体现。

就量刑情节而言,本案的特殊性在于,被告人张某某的危险驾驶犯罪行为在侦查机关对其立案前即被现场查获。由此,其后张某某到案后如实供述自己的犯罪事实的行为,究竟属于坦白还是仍能构成自首?辩审双方围绕这一问题产生了分歧。对此,一审法院认为张某某在此情况下如实交代自己的犯罪事实属于坦白,辩护人则坚持认为张某某符合自首的规定。辩护人主张张某某构成自首的理由主要在于:

(一)认定现场查获型自首的关键在于正确理解自首的科学内涵

1. 自动投案是自首成立的前提条件

由于及至目前我国刑事诉讼法上并无缺席审判制度,因而任何刑事诉讼的展开都必须以犯罪分子归案为前提。但是,犯罪分子归案有自动投案和被动归案之别。不同的归案形式下所反映的犯罪分子的悔罪程度不同。我国《刑法》第67条第1款对一般自首作了明确规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”可见,犯罪分子犯罪以后自动投案是成立一般自首的逻辑前提。只有自动投案的才可能成立自首。而依《自首和立功解释》第1条的规定,所谓自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。换言之,界定自动投案并不仅仅限于犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,即使在犯罪事实和犯罪嫌疑人均被司法机关发觉的场合仍可成立自动投案,因而仍有成立自首的空间。因为,自动投案的本质特征在于,犯罪分子在犯罪之后、被动归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,并最终接受国家的审查和裁判。 所以,尽管在有关犯罪被现场查获的情况下,犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被司法机关发觉,只要满足上述自动投案的本质特征,并不构成对涉案犯罪嫌疑人成立一般自首的阻却事由,犯罪嫌疑人仍可成立一般自首。

2. 如实供述自己的罪行是自首成立的必备条件

犯罪分子到案后如实供述自己的罪行是自动投案的自然发展和逻辑延伸,甚至是自首的关键条件和本质特征,因为它是犯罪分子最终接受国家审查和裁判的主观心理反映和客观行为表现。对于何为如实供述自己的罪行,根据《自首和立功解释》,是指“犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实”。也就是要求犯罪分子按照实际情况实事求是地供述自己的罪行,所供述的自己的犯罪事实在客观上与其实际所犯的犯罪事实相符合。具体而言,如实供述自己的罪行应当包含以下几层含义:

其一,犯罪分子所交代的必须是罪行,即所供述的事实必须是犯罪事实,而不能是违法、违纪事实或者不道德的行为甚至是基于认识错误而“交代”的实际有益于社会的事实。至于所供述的事实究竟是否为犯罪事实,则应当以客观标准站在行为人之外的立场对行为事实进行客观评价。

其二,犯罪分子所交代的是主要的罪行,即所供述的犯罪事实是足以证明其构成犯罪的基本事实也即主要犯罪事实,而非全部犯罪事实。换言之,只要基本事实相同即可,无需与其所犯罪行的全部细节完全一致。细节本身是否交代或者是否准确交代,可留待立案后再行解决。

其三,犯罪分子所交代的必须是自己实施并承担刑事责任的罪行,即所供述的犯罪事实必须是自己的犯罪事实,如果供述的是他人的犯罪事实(在共同犯罪中供述自己所知道的其他同案犯的犯罪事实的除外),则系检举、揭发,经查证属实的可构成立功而不是自首。

其四,犯罪分子所交代的罪行必须真实。如犯罪分子系出于推诿、江湖义气、减免责任、逃避惩罚、妄图蒙混过关甚至入狱食宿等原因而进行虚假供述,则不能成立自首。当然,因记忆有误而作了错误陈述的不视为不如实供述;在如实供述后基于认识错误把有罪辩解为合法行为、正当防卫、意外事件等但最终被人民法院判决有罪的,也不是拒不认罪、不如实供述,因而仍可成立自首。

其五,犯罪分子如实供述自己罪行的最后阶段是在一审判决宣告前。这意味着,犯罪分子如实供述后又翻供的,不成立自首,但只要在一审判决宣告前又能恢复如实供述的,仍可成立自首。

(二)被告人张某某的行为应当认定为自首

具体到本案,结合本案事实和在案证据的证明情况,被告人张某某的行为符合一般自首的法律规定,属于“现场查获型”自首:

1. 张某某的行为具备投案的自动性

自首的核心要件是自动投案。从表面上看,本案被告人张某某涉嫌危险驾驶罪一案由T市交警支队民警于2016年6月29日在工作中发现,张某某系被当场查获,因而张某某似乎并不符合自动投案的特征。但是根据有关司法解释的规定可知,正确理解和把握自动投案这一要件时,我们必须注意到,投案的自动性并不等同于主动性,甚至不等于完全的自觉和自愿。界定自动投案的关键在于犯罪嫌疑人是否受到讯问、被采取强制措施,而不在于犯罪事实和犯罪嫌疑人是否被司法机关发觉,以及犯罪嫌疑人的投案是否具有主动性。在醉驾型危险驾驶罪的犯罪嫌疑人被现场查获的场合,只要犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案就属于自动投案。

本案中,张某某于2016年6月29日酒后驾驶被执勤交警当场查获。经呼气测试检查,发现张某某酒精含量为219mg/100ml,随即对张某某进行了抽血,并对其血液中的酒精含量进行检验。经检验,张某某静脉血中乙醇成分含量为208.4mg/100ml,属于醉酒驾驶。侦查卷证实,被告人张某某于当日22时25分在T市公安局交通警察支队城东大队接受侦查机关询问时就已经主动交代了自己在当晚吃饭时喝酒后驾车回家的事实。而公安机关于同年7月6日才对张某某涉嫌危险驾驶罪进行立案侦查。可见,张某某主动交代的行为在前,公安机关立案侦查的行为在后。更何况,查获经过可以证实,在本案立案前,被告人张某某已经于2016年6月29日主动如实地将自己的全部犯罪事实向侦查机关交代。此时,公安机关尚未对张某某采取强制措施。

换言之,上述事实表明,本案被告人张某某主观上有投案的内在意愿,客观上向公安机关承认自己实施了醉驾的犯罪行为,体现了认罪的主动性,对其完全能够认定为自动投案。

2. 张某某的行为属于如实供述

据有关司法解释的规定,作为自首要件之一的如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。易言之,犯罪嫌疑人自动投案后只要如实交代了足以证明其构成犯罪的基本事实,就属于这里的“如实供述”,就可以构成自首。具体到本案,在案证据显示,一方面,如前所述,张某某在本案立案前就已经于2016年6月29日主动如实地将自己的全部犯罪事实向侦查机关作了交代。另一方面,在2016年7月6日侦查机关对本案立案后,对张某某采取强制措施前,张某某在接到侦查机关传唤到案后,在侦查机关接受讯问时,也如实、详细地交代了自己的全部犯罪事实。以上事实足资证明,本案被告人张某某如实供述了自己的罪行。

综上所述,在本案中,尽管张某某系因醉酒驾驶被现场查获,但是由于其符合自动投案的特征并如实供述了自己的罪行,对其能够认定为自首。而自首行为作为犯罪分子犯罪后的表现,反映出犯罪分子的悔罪程度和人身危险性的显著降低,加之大大节约了有限的司法资源,提高了刑事案件的办案效率,故基于自首的立法目的和精神,对本案被告人张某某应当依法减轻处罚。

在司法实践中,就醉酒型危险驾驶案件而言,犯罪嫌疑人酒后驾驶被执勤交警当场查获时,交警依例会对犯罪嫌疑人进行酒精呼吸测试或血液酒精含量检测,并且犯罪嫌疑人一般也会主动交代酒驾的事实。而在得出血液酒精含量检测结果前,公安机关通常不会进行刑事立案及讯问,也不会对犯罪嫌疑人采取强制措施。由此,犯罪嫌疑人在自动投案上就有了更多的解释空间。但是由于犯罪嫌疑人被当场查获,自首情节在这类以相关鉴定意见为立案依据的案件中往往被忽视。本案辩护的成功之处就在于,辩护人注意到根据在案证据分析,即使在犯罪嫌疑人被当场查获的情况下,犯罪嫌疑人依然符合自动投案的规定,依然可以构成自首,在当场查获和认定自首之间并不存在必然的矛盾冲突。 IHgN+2h62jQtwXkJVaA84xu3tu8vkJvc5a1hQhsZH7wnRXeg5dWUrlzCh1Rz/Mdh

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