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通过前文的介绍，笔者已经对法教义学与社科法学的主张及各自性质有了一个大致的认识，那么现在再次回归到法教义学与社科法学之争的话题上来，二者之间的一个分歧还体现在教义论证和后果考量之二元对立的法律思维上。总的来说，在权力分立的原则下，教义论证强调法官的推理和思考要受到现有法律规范、法律原则乃至法秩序的拘束，除非在疑难的个案中正义原则要求法官进行某种程度的发展法律的工作，就此而言，教义论证不仅向后看，还向前看。而相比之下，社科法学更多地关注因果关系及社会后果，是一种向前（未来可能产生的后果或影响）看的一种策略性思维，主张“立法者、法官、实务法律人以及其他决策者，通过对其行动之可能后果的各种考量而获致结论”
，甚至必要时要学会“超越法律”。那么，法官到底是不是一直都要进行后果考量，还是只在某种情形下才可以为之？可以被纳入考量范围的后果包括哪些后果？后果考量、价值判断与法教义学之间是一种什么样的关系？对此，笔者将结合四川泸州情妇遗赠案的分析进行一个初步的检讨和回应。
法教义学的核心内容是对法律规范的解释和体系化，这种解释和体系化工作并不是完全价值中立的，它事实上需要价值判断的介入，尤其是对那些概括性条款或一般性概念的解释更是如此。“法释义学对于实证法脉络以外的价值论述，倘若仍然不能加以重视，而且无法就性质不同的价值论述，发展其应有的研究守则及评断标准，并且将之整合于法释义学的研究取向之中，则所谓法释义学上的‘价值思维’，在缺乏方法论的导引之下，恐怕不免流于学者在三段论法之中，不时涉入的主观判断。”
有趣的是，某些社科法学学者却认为，法教义学存在的一个根本问题是价值判断在发挥作用，即主张：“对于价值判断问题，我们难以证明，也无法从事科学的研究，因为它们属于接近信仰的领域。而规范法学研究的一个最大教训，就是使用了太多的价值判断，没有一套客观的评价标准。相反，社会科学有一套衡量研究科学性的指标……法学研究者应该用最通用的社会科学方法研究法律问题，只有这样才能使我们的结论更加科学、经得起检验。”
这固然是在批评法教义学，但也间接地表明了法教义学与价值判断的紧密关系。
法学并不是纯粹的概念和逻辑操作，一方面，法学所面对的社会问题是各式各样的，这是单纯依靠概念和逻辑所解决不了的；另一方面，法学的内容大多数是应然性陈述，它们所指涉的并非仅仅是真或假，而是合法或非法、正义或非正义、有效或无效。就此而言，“法教义学的运作通常总是价值负载的。法教义学是论证实践的一个绝佳实例，其目的在于追求有关现行法的知识，但在很多情况下也会导致法律的改变”
。虽然大部分的法教义学命题均可根据现行实证法规定或其他法教义学命题被正当化，但仍有一些法教义学命题的正当化必须仰赖法教义学之外的价值命题或价值判断。
阿尔尼奥也表达了类似的看法，认为法教义学的背后是以一系列的价值预设为支撑的，这些价值或者评价以某种正当的方式影响着法教义学的解释工作。
但仍需指出的是，价值评价并非寄居于法教义学的任何领域中，评价的存在及具体内容主要依赖于不同的解释方法或准则，那么显然在文义解释中，更多依靠的是概念逻辑和语法规则而非价值评价。然而，这并不能否认“评价或价值判断内生于法教义学中”这一命题的真实性。
离开了价值判断法律将寸步难行。因此，拉伦茨谈及“要认识到：法律的应用并不仅限于（三段论的）涵摄，它在更大范围内也需要法律应用者的评价”；缪勒的观点是：“一个没有裁判和评价的法律……（似乎）既不是实践的，也不是现实的”；埃塞尔断言：“评价……在差不多所有疑难裁判中，均具有核心的意义”；克里勒得出的结论是，人们绝对不可能“逃脱那些潜伏在任何解释中的评价性的、规范——目的论的和法律政策性的因素”；恩吉施也不得不承认：“甚至在今天，法律部门中的法律本身仍然是按照下列方式来建构的：法官和行政官员不仅仅是通过固定的法律概念下的涵摄来发现和证立其裁判的，而且也立足于自己独立进行评价，间或也照着立法者的样子来作出裁判和发布命令。”
由此可见，法学与价值判断之间是一种相容共生的关系，一种将价值判断完全抽空的纯粹法学是很难想象的。自概念法学的乌托邦破产之后，自由法学、利益法学、评价法学以及实用法学风起云涌，不少学者已经开始注意到这些理论的共同主张是一种“后果导向”的思维，主要是指法律适用者会考量“规则的公正性、合理性以及适用它的各种效果”
，认为重视裁判结果才是最可取的和符合理性的，此外还有一些与此类似的主张：“一项法律原则的持久生命力，及其能否可靠地为未来继续提供指引，比之于其文字是否精炼或和其他法令在形式上是否一致，更加取决于它对社会的效用。”
众所周知，理由（reasons）是司法裁判的重要工具，法官借此来解决纠纷并正当化其判决。在常规的普通案件中可能表现得并不是那么明显，一旦遇到疑难案件，法官则必须寻求一些实质性的理由来支撑其判决。“事实上，法官最为重要的品性之一就在于他的价值体系以及进行价值判断的能力。只有在不同的理由尤其是实质性理由之间进行调解，一位法官才能有力地提出其获得支撑的价值。”
由此可见，无论是法教义学还是社科法学都是主张价值判断的，而争执的焦点聚焦于何时需要价值判断，以及如何进行价值判断。
既然价值判断内在于法学之中已经成为一个不争的事实，那么学者们对于价值判断的作用方式、判断的时点以及判断的限度并未达成共识，关于这方面的既有讨论还不够多也不够成熟，但这的确是一个值得去发掘的理论要点。对于司法裁判中价值判断的问题，笔者将在第八章中进行更为详尽的探讨，这里仅择其要点阐述之。首先是何时需要价值判断的问题，主要有两种观点：第一种是一种说服力较强的主张，认为价值判断贯穿于整个司法过程的始终，或者说法官在裁判中时时刻刻都在进行着价值判断或评价。如许德风认为，法律规则的适用无法与价值判断割裂开来，即使三段论下单纯的找法活动以及区分简单案件与疑难案件的本身都会涉及价值判断。因此，在他看来，价值判断是一项贯穿裁判始终的工作，只是在进行司法裁判时，法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值选择的结论。
魏德士有过类似的判断，他认为即便是涵摄也绝不是一个单纯的逻辑演绎的过程，而总是包含着价值和评价的因素在其中。
而另一种是说服力较弱的主张，认为：“现行法的制度在大部分情况下已经固定了立法者的价值判断，法教义学研究是为了发现这些价值判断并对其进行合理性进行论证，法官在一目了然的具体案件中，只要适用法律即可，无须过问法律规定背后的价值判断的合理性。”
也就是说，只有在疑难案件或复杂案件的裁判中，法官为了审判需要通过目的解释确定具体的法律内容时，在判定眼前案件与既往案件之相似性以决定是否类推适用相关法律规范时，以及法官需要诉诸实质性的理由填补法律漏洞时，方可进行价值判断。
一种法教义学是否成功，在很大程度上就要看它是否能够协助法官解决疑难案件。事实上，在简单案件中法官通常并不需要运用价值判断，法教义学的一个很重要的功能就在于减轻论证负担，如果我们时刻都要进行价值判断，则势必会增加论证负担，甚至有时会造成对现行实在法秩序的破坏，实属不必要。而只有在法律适用出现疑难的案件中，价值判断的行使才会有意义，它可以帮助法官找到借以支撑其判决结论的法律依据，甚至有时这种依据是以高度抽象化的原则形式存在的，只能通过价值判断才能被发现。那么接下来的问题则更为重要，如何行使价值判断才是正当的和可欲的？笔者主张，司法裁判中价值判断的行使应至少受到以下方面的限制：首先，价值判断的行使要以现有的法教义学体系为基础，亦即价值判断的行使要受到一系列形式规则的约束；其次，法教义学体系的融贯性以及法律论证的融贯性能够从客观上制约价值判断的行使方式，从而尽可能保证司法判决的确定性；最后，价值判断还可能会受到最小损害原则的限制，也就说司法裁判中基于价值判断所为的利益衡量必须使得对法教义学体系的损害控制在一种最小的幅度之内。对此更为细致的讨论，在本书后半部分会全面展开。
批评者可能会步步紧逼，认为仅仅勾勒出价值判断所可能受到的一些制约，这仍然并没有告诉法官价值到底该如何进行判断。其实这是一个十分困难的问题，首先需要肯定的是，我们并不能给法官建构一个“价值判断的公式”，法官只要将需要判断或权衡的价值输入到该公式中就可以获得一个结论，这根本是无法做到的。传统上我们习惯在较为抽象的层面上讨论价值判断，试图在不同价值之间排列出一个优先次序，不同位阶之间的价值固然可以进行比较。例如，一般认为生命的价值要优于财产的价值，二者之间发生内在冲突之时，两者相权自然要取前者。然而，如果是同一位阶的价值发生冲突，由于这些价值之间具有不可通约性，那么这一操作方法就不再奏效，比方说在著名的洞穴奇案中就出现过个体与群体之生命价值如何权衡、判断的难题。
拉兹也注意到了这一点，他认为价值具有社会实践的依赖性，并且坚持价值的多元论而反对价值相对主义，抽象层面上对于价值的还原、排序和比较是不可取的，因此，最终还要回归到具体的实践层面来讨论价值判断的问题。
比如对于是否违反“公序良俗”的判断，在较为抽象的层面上就很难做出一个客观、公正的评判，而必须回到眼前案件中的具体事例，甚至需要与既往大量的类似案例进行对比，“思想的过程不是单向进行，毋宁是对向交流的，质言之，一方面是由一般的法律思想趋向于——应依其而为判断的——事例，另一方面则是由此等事例，经由典型的事例及比较特定的法律思想，而趋向于此一般原则”。
如此一来，法院在日后的审判中所积累的同类案例越多，能够在各个案件之间进行比较也就越有可能，这样就会限制法官在处理类似案件时所需行使的价值判断空间。
社科法学者将后果考量或者后果主义导向的思维视为法学的核心，并认为这是社科法学较之于法教义学的一个优势所在。但是，尽管法教义学思维主要是一种规规整整的从法律规范到案件再到判决结论的逻辑思维，但并不意味着它丝毫不关注后果。魏德士就主张，法教义学是法律续造的重要工具，具有实现法政策制定的功能，而在其对法政策参与的同时也意味着“对结果负责”，亦即在建立法教义学的概念和原则时，要对结果进行权衡。也就是说，法教义学的思想研究不能抛弃后果导向与社会现实、政治现实之间的关系。
那么，社科法学者批评法教义学只注重概念、逻辑和解释而不关注后果，这又是为什么呢？后果考量中的“后果”是一个极其混乱的概念，即使在德国也是如此，其中特别富有争议的是“法官在多大程度上可以以实际效果为取向进行裁判”。
我们常常说司法裁判应当注重社会后果和法律后果的统一，法律后果是指法律条文与案件事实相涵摄而推导出的结果，而社会后果主要是指法律条文的适用所实际产生的后果，就其本质而言它是一种事实后果，这种后果范围是非常广泛的，包括经济、道德、政策等后果。
一般来说，法教义学可能更多地关注法律后果，而社科法学更注重对事实后果的分析与考量。
社科法学学者一再告诫我们，司法过程更注重对后果的判断，并认为文本解释、教义学、法律推理等专业技能训练，“只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必需的出色判断”，而真正的司法实践应当是“需要明智有效地处理各种信息，能有效预测和掌控后果”。
只有后果考量更有助于满足人们对于法律可预测性的需求，那么后果考量又如何进行呢？其具体的操作方法一般包括五个步骤：（1）可适用性——确认眼前个案是否是后果导向的适用领域，此步骤之必要在于确保法律适用中的法律拘束；（2）后果调查——在完成适用领域的说明后，法官必须分析判决的作用领域，并进而选定重要的后果；（3）后果预测——对之前选定的后果进行预测，也就是预测其发生之概率；（4）后果评价——在此对前述可能的后果进行评价，又分为评价标准的选择和评价过程两个步骤来进行；（5）决定行为——建立在上述评价的基础上，即可选择出最佳的判决可能。
据以评价后果和作出后果考量决定的分析工具，典型的是经济学中的成本—收益分析方法，法官以此往往会选择那个成本最小并能够为未来社会带来最大整体福利的判决结论。
事实上，基于后果主义导向的社科法学其实不过是美国法律实用主义及其后裔法律现实主义在当代中国的一个翻版而已。
那么，对于法律实用主义以及法律现实主义的一些常见批评，自然也可以适用于社科法学的后果考量论。例如，它的精打细算有时会做出漠视当事人既有权利的判决，进而导向一种怀疑主义的法律立场。
又如，“在疑难案件中参与法律争论的律师要么掩耳盗铃地表演，要么隐瞒其论据的真实政治属性而完全欺骗公众。在法律无能为力的疑难案件中，争论的对象不再是法律问题。没有法律，就没有关于法律的争论，也就没有特殊的法律裁决。法官不得不运用政治的自由裁量对疑难案件加以裁决”
。再如，“当法官通过诉诸道德的、经济的、政治的、制度性的或者其他社会的考量来提出实质性的理由时，可能会以未经证明的假定进行辩论，而这在理由上往往是不够强的或不充分的”
。然而，尽管这种“后果导向”的法学思维可能会对法教义学带来一定的冲击，但还不至于从根本上让我们否定或放弃法教义学，究其原因在于“后果思维”有其自身的局限，将一段卢曼对后果主义思维的批判内容归纳如下：
第一，如果法律系统被定为在裁判“结果”即不确定的未来上，这将会损害法律的安定性。第二，预测结果或者试图在一定程度的复杂情况下有计划地操控结果，这将是一件非常困难的工作。第三，如果完全站在法律“结果取向”思维立场上，有必要佩戴防止因派生的结果、结果的结果等积聚而成的膨胀效果进入视野的“眼罩”。第四，如果将“结果”理解为从未来的现实中有意切取的一部分，判决结果的正当性将重新回到法律教义学中寻找依据。第五，实施判决的法律系统面对具有高度复杂性及不确定性的未来，难以作出准确的选择。第六，法律系统所依据的诸多法律规则在排除其他可能性的基础上，虽然可以明确作出“合法/非法”的判决结论，但无法对判决结果实施任何的具体操控。
社科法学学者所坚持的后果考量思维优于法教义学的规则导向思维，如果想要成立的话，在这方面他们仍有大量的工作要做，比方说需要能够提出对后果考量更为精致的理论构造及辩护，同时还需要对法教义学的规则导向的思维提出具有充分说服力的驳斥，否则也会像他们指责法教义学那样走入一个自己所编织的美好“乌托邦”。在笔者看来，社科法学学者过分夸大了后果考量在现实实践中的地位、功能和作用，“行为后果和结果的确十分重要，但也只是在有限的范围内十分重要”
。他们未能对应当纳入考量的后果开列一个明晰的清单，恰如拉伦茨所言，后果考量并不是随意的，“法官对其裁判可能产生之后果的判断远逊于立法者，唯有当法官决定作‘超越法律’之法的续造时，才能将后果列入考量的范围之列”。
他们也未能准确地指出法官究竟在何时需要考量，超越法律的考量何以具有正当性和合法性。不少其他学者对后果考量提出了种种限制，如德国的科赫和吕斯曼两位教授坚持只有在（逾越了法律拘束的）较为有限的情况下才能进行后果考量，另外贝格教授也主张法官“只有在法律之内，或在法律之旁，但绝对不能够抵触法律”地考量后果。
因此，正像价值判断不是恣意性的判断一样，后果考量的作用的发挥也依赖于其自身运行的合理根据及性质，同时也有赖于其对于现实司法实践的符合和尊重。
既然已经看到法教义学所主张的规则导向的思维与社科法学所主张的后果主义导向的思维的差异，但是为了进一步刻画这二者之间的差异，笔者接下来将选择影响甚广的泸州情妇遗赠案（以下简称“泸州案”）作为分析参照，力图揭示出该案一审法院和二审法院法官所做的不适宜的后果考量，并尝试对比德国情妇遗赠案例给出的一种可能的教义论证。需要说明的是，法教义学固然一直没有逃离本章研究的主题，但总的来说笔者所讨论的仍然是有关法教义学与社科法学的一般理论问题。尽管如此，这并不妨碍对案例的分析，但此处引入案例并不是逃避笔者前文所批评的目前中国法教义学研究缺乏对司法实践中现实案例的关注，而是有其独特的理论意义。
泸州案的基本事实是：遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1996年遗赠人黄永彬与原告张学英相识并在外租房同居。2001年初，黄永彬被确诊患肝癌病晚期并在临终前立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金以及出售泸州市江阳区住房所获钱款的一半及自己所用的手机一部，全部赠与原告张学英。在遗赠人黄永彬去世以后，原告张学英诉至法院要求判令被告执行遗嘱内容。泸州市纳溪区人民法院以及泸州市中级人民法院均以遗嘱内容有悖于《民法通则》第7条所规定的公序良俗原则为由，并结合《立法法》关于“上位法效力高于下位法效力”之规定，得出了遗嘱无效的判决结论。为分析方便，笔者将一审、二审判决书说理的部分分别摘引：
一审判决内容如下：“1.非法同居并不影响遗赠协议书的效力。黄永彬与张学英即使有非法同居关系，《继承法》没有规定当遗赠人和受赠人有非法同居关系时，遗赠就不成立，所以不影响本案遗赠成立。2.该遗赠形式合法但实质不合法。在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处：（1）黄永彬死后的抚恤金不是黄永彬个人财产，不属遗赠财产的范围；（2）遗赠人黄永彬无权处分住房补助金、公积金，这部分财产属黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产；（3）所遗赠之住房为夫妻共同财产，同样无权处分部分应属无效。3.遗赠行为违反了公序良俗、破坏了社会风气，是社会公德和伦理道德所不允许的，于法于理不符。4.依照《民法通则》第七条关于公序良俗原则的规定判决遗赠行为无效。”
二审判决内容如下：“1.二审法院的找法活动。依《立法法》第五章之规定，上位法效力高于下位法效力。《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》，高于一般法律、法规和规章；后者若与《民法通则》规定不一致，应适用《民法通则》。2.适用公序良俗原则否定遗赠行为的效力。在确定公序良俗原则中社会公德或社会公共利益的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。”
从上述判决文书中我们可以十分清晰地看到，一审、二审法院首先根据《立法法》第五章关于“上位法优于下位法”之规定排除了《继承法》在本案中的法律适用，其次均以《民法通则》第7条所规定的公序良俗原则否定了遗赠行为的效力。学者们已经从多个角度对本案进行了理论剖析，笔者关注的是本案中法官究竟进行了什么样的后果考量？从表面上来看，这一判决是基于现有法律规范做出的，无论是法律适用的选择还是对遗赠行为合法性的判定都是一种基于法条的“教义学分析”。其实则不然，仔细阅读不难发现判决书中充斥着大量的道德语言，笔者统计了一下两份判决书中分别有16、12和13处使用了“非法同居”“公德”和“道德”这些字眼，这固然可以在某种程度上迎合人们内心对于陋风、恶习憎恶的感情，但不能以道德绑架法律而为法律道德主义的裁判。在可供适用的原则与规则并存时，穷尽法律规则方可适用法律原则是一条重要的司法原则，对于规则的偏离必须有充足的理由，而法院判决所基于的《立法法》第五章之规定是站不住脚的，因为《立法法》第五章同时还规定了“特别法优于一般法”，为什么不适用《继承法》这个特别法呢？再退一步说，即使在本案中有充分的理由排除对《继承法》有关遗嘱的法律规则的适用，那么也不应忘记《民法通则》第4条还规定了自愿原则，为什么不能适用自愿原则而非得径直适用公序良俗原则？
对于这一点主审法官却避而不谈，而在以往的讨论中也几乎没有引起学者们太多的注意。
正如某些学者意识到的那样，“这些问题都不太可能从法律条文中找到答案。从而，一定有一些另外的东西促使法官进行了相关抉择”。
判决书中所展现出来的基于法条的教义分析和论证不过是一种进行后果考量的掩饰而已。在接受采访时，当被问及为何直接用《民法通则》规定的公序良俗原则来判案，该案一审法院分管民事审判的刘波副院长如是回答记者：“通过本案，我们也总结出了一个经验，执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”
正是考虑案件可能给社会带来的不良影响后果，两审法院才做出了这样的判决。
在德国曾经发生过一起与上述案件十分相似的情妇遗赠案，已婚但无子女的男性被继承人于1965年死亡，他从1942年左右起到死亡时止，一直与同样已婚但是在1964年离婚的M女士像夫妻一样生活在一起。在被继承人去世之后，M女士依据被继承人生前写下的遗嘱，主张对被继承人的遗产享有继承权。后来该案一直上诉到德国联邦最高法院，最后M女士根据遗嘱获得了被继承人四分之一的遗产。该案判决书长达二十余页，推理和说理都很详细、精致，限于篇幅原因，笔者无法做太多的引述，法官重点分析了“被继承人是否意在通过此种遗赠来增加或维护性关系”这个问题，并指出：
并不能确定被继承人意在通过向M女士遗赠财产的方式，对与M女士长期保持的性关系予以酬谢或者促使她继续维持这种关系。一般的生活经验也不能对这个问题作出肯定的回答。因为在“男女两人建立”长年联系的情况下，比如在本案中被继承人与受赠人之间存在的关系中，这种关系通常不仅仅局限于性的领域。在这种情况下，如果被继承人将与之曾共同生活过的女士指定为其继承人，那么依据生活经验，这种指定既可以建立在性的领域基础之上，但同样完全可以建立在其他的，至少也可以建立在其他的动机之上。法庭对此表明了立场：所以在这种情况下，只要并未证明被继承人向情妇作出遗赠仅仅是为了促使情妇继续保持性付出或者想起表示酬谢，那么，即使不能认定存在特殊的、值得引起重视的遗嘱动机，被继承人将一名与自己婚外长年如夫妻般共同生活的女士指定为遗产继承人的法律行为，也不应被视为违反善良风俗而归于无效。
再次回到泸州案，其实一审、二审法院在案件事实查明中一直在强调黄永彬与张学英之间的非法同居关系以及确认该非法关系是违反社会公德的，然而疏忽了一个十分重要的细节性事实：黄永彬的姨妈（黄永彬自幼父母双亡，被姨妈抚养长大）说：“这都是蒋伦芳的不对，蒋伦芳逼走黄永彬，她对黄永彬不好，对黄永彬经济上的控制非常严”，并且张学英在黄永彬生病期间对其进行生活上的照顾，为此还花去一万多元钱。
两审法院对于非法同居行为所进行的道德考量构成了本案判决的核心理由，这是一种不说理的“说理”，这种判决思路虽然可以像有关负责人所说的那样遏制社会不良风气，取得良好的社会效果，但这对于法教义学或者法学的损害却是巨大的，因为它架空了本该适用的《继承法》。
如果从严格的教义论证出发，该案一种较为合适的判决思路在于，适用《继承法》中有关遗嘱生效要件的规定，确认遗嘱中黄永彬对有权单独处置的个人财产的遗赠行为有效，判决归张学英所有，而对于夫妻共同财产中属于蒋伦芳个人的财产份额则判处给蒋伦芳。