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一、法教义学面临的难题

法教义学囿于自身的性质、知识和方法,难以避开来自社科法学的种种批评,此外司法实践中疑难案件的频发也让法教义学颜面尽失。为了在一种更加清晰的意义上审视所施加于法教义学的种种指责,此处有必要对法教义学自身的性质、范围进行简要的分析,更为详尽的检讨在本书第二章还会有深入的展开。另外,法教义学固然不是法学的全部内容,也很难说它完全等同于狭义的法学,但它的确是法学的核心,同时它也是法律思维的核心内容。施密特曾提出了法学思维的三种模式,即以实在法规为核心的规范论思维模式、具体的秩序思维模式以及以决定为核心的决断论思维模式。 规范论思维模式的缺陷就在于过于狭隘地将法仅仅局限于规范或者规则形式,而未能注意到规范赖以生成的具体法律秩序。而将规范、原则以及法秩序作为一个整体的法律来加以理解和运用,恰恰正是我们眼下所讨论的法教义学方法。

法学研究理应对各种研究进路保持开放,我们首先应当认识到法教义学与社科法学仅仅只是法学研究的两种不同进路而已,彼此之间并不完全相互排斥。法学研究以及法律实践主要是基于参与者的内在观点进行的,因为无论是法律学者还是法官、律师等法律实务者都必须在解释现有法律体系之合法有效的前提下才能进一步展开工作,而社科法学家则可以采纳外在的立场来观察和研究法律。 为此,法学被一分为二:“提出对法规范的主张、建议与论证”(法学A)以及“对法规范、法体系、法律之一般性质及其相关社会现象与人类行动及其历史之外在观点的了解、分析、描述与说明”(法学B)。 这里的法学A和法学B,与舒国滢教授对“法学内的法学”和“法学外的法学”的划分大体上是一致的,前者是指专业法律人的法学,大致等同于法教义学或狭义法学,而后者是专业法学以外思想者的法学,其对应的是采取“外在立场”的社科法学。 相应地内在于这两种法学之中的思维方式也可以被区分为“法学内的思维”和“法学外的思维”。

这种思维方式上的一内一外,也展现出了两种法学的不同学术旨趣和方法论。法学的内在思考方式和法社会学的外在思考方式的差异在于,法学方面的思考对“法律”这种基本现象的独特特征(比如规范性、强制性)的把握要准确得多。而相比之下,这种规范的、应当在内在的法学思考方面持续发挥作用的特征,在社会学领域中已经“被放在括号里了”,并且这个被放在括号里的法律变成了一个事实问题。 法教义学,就其方法而言,是和解释理论紧密联系在一起的,它避开了法社会学等经验科学领域。然而,这并不意味着二者之间就不发生任何关联,只是这种关联是工具性的而非方法论上的,法社会学为法教义学生产了解释知识,但却未提供任何方法。 身为法社会学家的卢曼也提出了类似的观点,“法社会学只能从外部观察法律,却绝不可能对存疑的法律问题的决断有任何贡献”。 尽管如此,我们仍然不能决然地将二者割裂开来处理,借用赫尔曼·坎托罗维奇的话说就是“没有社会学的教义学是空洞的,没有教义学的社会学是盲目的。” 廓清这二者各自的性质和知识范围,寻求合作空间,方是发展之道。

(一)说不尽的“Rechtsdomatik”

当我们谈论或批判法教义学时,我们究竟意指什么?或者说,社科法学者在对法教义学发起诘难时,是在何种意义上使用法教义学这个概念的?这是二者之间能够开展有效对话的一个基本前提或方法论问题。国内学者近年来已经出版和发表了大量的有关法教义学的论著,然而仍有不少学者把法教义学当作一个公认的、似乎毫无争议的概念来使用,其实这不过是一种假象。事实上,法教义学是一个极为含混的概念,部分学者是在不同的意义上使用这一概念,这难免会出现一些误解甚至偏见,为此有必要先来梳理一下这个概念。

“Rechtsdomatik”是源自德国法文化中的一个概念,大致等同于英美法学者所说的“doctrine of law” “legal doctrine” 或者“the doctrinal study of law” 。目前中国学界对该语词的翻译一直较为混乱,这种翻译上的差异在某种程度上也反映出了不同学者对“Rechtsdomatik”之基本含义与性质存在不同认识。我国台湾学者多将“Rechtsdomatik”翻译为“法律释义学”或“法律解释学”,认为法学就其本质而言是一种释义性的、解释性的和体系性的学问。 历史上“Rechtsdomatik”与独断的解释学的确有过重合,而且二者在研究方法上极为相似,但是需要注意的是,跟法律解释学相比,法教义学其实并非一门学科,亦非一门专业的法学课程。并且从研究对象看,跟法律解释学相比,法教义学似更侧重以实在法(positive law)为研究对象。 至于“法律教条论”或“法律信条论” 的译法也存在问题,一方面它具有贬义的色彩,常指不加反省地、盲目地信赖现行有效法律的一种学问态度,另一方面法学知识并不仅仅局限于信条论所提供的,信条论和非信条论的法律知识之间仍是有分别的。 由于“Rechtsdomatik”的核心在于先接受法律文本的权威性,然后再对其进行解释,就此而言,“法教义学”的译法是相对可取的,但这并也并不意味着它没有缺点,比如法律并非宗教经典,又何来“教义”之说呢? 尽管如此,学界既已普遍接受“法教义学”这一译法,为了讨论方便起见,笔者此处不再纠结于译名的争议及选择。

法学是对法律人有关法律是什么的任何说明的一部分,纵使那个法学是平淡无奇的和机械式的。 法教义学通常是先接受现行实在法规范的效力,然后运用相关的方法对其进行解释和体系化,继而将所获得的法律文本或规范的意义运用于司法裁判之中。具体而言,它是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,质言之,其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则” 。法教义学是关于现行有效法律或者实在法的学问,它并不致力于探讨理想之法或应然之法(law as it ought to be),正是在这个意义上,拉德布鲁赫将这种体系化的、解释性的法学进一步界定为“处理实证法秩序之客观意义的科学”,以区别于法哲学、法政策学和法社会学等。 法教义学“不过是法律科学的一部分而已” ,大体上等同于狭义的法学,在我国法学的主要内容是由各个部门法教义学所构成的,比如民法教义学、刑法教义学、行政法教义学等,在此之外也有一些以理论探索为旨趣的法学,比如法理学、比较法学、法经济学和法社会学等。

法教义学相对于社科法学而言,其范围是十分广泛的,无论是法律学者还是司法官,原则上在承认制定法的权威性与拘束性的前提下,对于相关法律文本所为的解释皆是具有教义学性质的活动,广义上该活动内容皆可称为法教义学。 甚至有学者主张,法教义学之外的那些边缘法学只有当其研究旨趣与法教义学相关联时,才被认为可以划归于法学之列。由此可见,当与法教义学的关联成为是否属于法学科目的判断标准时,当法学越来越将重点置于法教义学时,所谓的“基础法学”(主要是指法理学、法哲学、比较法学、法律史学、法社会学等)就越来越不具有基础地位。 与此同时,尽管形式逻辑在价值判断面前有日渐式微之势,但形式逻辑和解释性方法依然是法律思维的核心,故而笔者初步得出“法教义学是法学的核心”这样一个结论。拉伦茨的主张更是一语中的:“之于法律教义学者,必须强调的却是,制定法本身的实质内容,且首先是制定法的实践范围,即法律概念和法律条文的内容和范围,但其次是这些东西的政治、传统和文化意义。所以,历史因果只能是处在这些实质内容之下,且才能有用。”

笔者将法教义学判定为法学的核心,在某种程度上必然会引起批评者的不悦,但这恰恰也可以从某些批评者的自嘲中得到印证:“只要中国的政法实践对法律人所提出的需求更多还是同诠释法学相关,社科法学在很大程度上仍然是少数学者的‘自娱自乐’与‘孤芳自赏’。” 笔者之所以主张法学的核心是法教义学,而没有说法学就是法教义学,正是考虑到除了法教义学之外,法学尚包括其他内容,这也为法学自身的扩展留下了一定的空间,而这恰恰可能是法教义学与社科法学相互合作的可能空间。正如某些学者所言:“当我们主张法学的‘核心意义’在于法释义学时,主要在于厘清法学的学科逻辑与知识性质,而非评定何种类型的知识具有较高的价值。至于这样的主张是否可能会对于学术场域权力逻辑产生影响,使得一些原本处于法学边陲的知识或学科,受到自认掌握政体法学知识并在法学社群中掌握权力者的贬损,则有待经验证实。”

(二)法学的“教义性”与“开放性”

法教义学给人们的最初印象,好像是一种墨守成规、教条主义的思维模式。法学家似乎可以在教义学旗帜的掩护下,拒绝任何带有价值判断和目的性创造的建议和活动,因而反对一切对现行法律规范之合法有效性的质疑和批判。而这可能是对法教义学的一种较为粗浅的认识甚至是误导,也是它备受批评的主要原因之一。这种被扭曲的形象源自“教义”这个标签,从词源学上考察,dogmatic源于希腊文dogma,其字根为dokein,大意是“不容置疑而必须加以信奉的权威或真理”“命令或禁令”“具有拘束力的学理”等。法教义学与宗教教义学存在着某种瓜葛,神学与法学存在着渊源上、方法上或结构上的类似性,因为在神学中是神,在法学中则是立法者,两者都涉及吾人对于高不可攀之本质的体验。他们的命令或意图,对于尘世男女而言都是秘不可宣的或无法清楚认知的,只有享有特权或拥有特殊能力的神学家或法学家方能阐释他们对于世人的开示。 总而言之,法教义学的教义性就在于:“教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程,教义学者从某些未加检验就被当作真实、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下,在何种范围中,以何种方式存在。”

尽管如此,这并不意味着法教义学只能解释法条而不能批判法条,正如考夫曼所认识到的那样,这并不是说“法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性拷问,也总是在系统内部,并不触及现实的体制” 。封闭性、机械性、概念化和价值中立等对传统概念法学的指责,甚至基希尔曼断言“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸” ,所有这些批评已经很难再适用于今日的法教义学了。 它不再是一种纯粹“价值中立”的法学,而愈发地演变为一种开放性的法学,要求法律人在开放的体系中进行论证。就此而言,它能够有效地包容价值判断并处理好与后者的关系,因此它是一种价值导向的法学。但是很快会有人提出疑问:“一种对新的问题具有开放性,不把自己想象为仅由既定前提作逻辑推论的法学,质言之,采取理解及价值导向思考的法学,其是否仍适合‘教义学’之名?” 前文已经反复强调,法学就其本质而言是面向实践的,它的素材和资料来自实践,同时又能够为实践中的问题提供解决建议,只有这种学术研究与司法实践之间的良性互动,才能为法学的发展提供源源不竭的动力。如果说,如今法教义学仍旧给人们一种封闭和落后的印象,那么这在很大程度上或许是由“教义”或“教义学”这个语词所造成的。无论如何,这都不过仅仅是个指称而已。

法教义学强调对现行法律规范的效力、法律秩序的权威的尊重,目的在于维护法律的安定性和可预期性,它教导法律人的中心工作在于解释法条,为司法准备裁判基准,而不要动辄去批判甚至否定法条,一旦怀疑主义之风盛行,则司法的确定性便荡然无存。法教义学的这种稳定功能是基础性的,在大多数情形下尤其是在普通案件的裁判中非常具有可适用性。尽管当下司法实践中疑难案件的频发,似乎让法教义学不知所措,而社科法学通过经济的、政治的、道德的甚至社会的后果考量可以实现疑难个案中的正义,协助解决法律适用中的难题,但这并不意味着法教义学遭到了根本性的质疑和否定。事实上,法教义学自身仍然能够包容一些价值判断的方法,来完成对个别法律规范的批判,不断地实现自我修正和自我发展,而且多数学者已经注意到了法教义学的这种批判功能在法律续造方面所发挥的重要作用。 这在下文中对其与社科法学主张的后果考量所做的对比分析中会得到更加清晰的体现。因此,以下主张也就不难理解:“虽然教义学不止于解释,但是没有它实在也不能想象。” 如今,无论是法教义学还是社科法学,都是面向实践的而并不是完全封闭的和价值无涉的,两种法学所共有的这种实践特质恰恰是二者可以进行有效对话的一个节点,在敞开的法学体系中进行论证也几近成为共识。 loR80dZkn+6c9286fsF+VCi3TDkjadzkq/54MdkuRLHt4/72PZ9yaHcLORT9533c

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