前面我们花了很大篇幅来讨论法教义学的概念,初步扫清了人们对于法教义学的认识障碍。那么从本部分开始笔者将着力对下面这个命题继续展开辩护,即法学的核心是法教义学。 这里我们有必要先来界定一下“法学”的概念,英文中有“jurisprudence”(除指称一般的法学概念之外,它常常还被用来指称法理学)、“legal science”或“science of law”,德文中有“jurisprudenz”和“rechtswissenschaft”。简言之,法学是一门研究法律的学问。显然,对于法律的研究可以有多种不同的进路,通常来说它包括:(1)基于一种内在的进路对法规范提出主张、建议与论证,以此明确在某个规范之下人们是否享有权利、负担何种义务,以及该规范是否应做某种修改或解释等。(2)基于一种外在的进路对法规范、法体系、法律之一般性质及其相关社会现象与人类行动及其历史之外在观点的了解、分析、描述与说明。 可以说,第一种法学也是法律家和法律人的法学,它使用法律人所发明的专业化的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答。第二种法学可以说是专业法学以外的思想者的法学,它所关注的问题、运用的语言以及采取的方法与第一种法学均有所不同。 二者几乎构成了法学的全部内容。
从具体的学科内容来看,法学内的法学所包罗的学科内容要比法学外的法学丰富得多。属于第一类的有民法学、刑法学等部门法,都是传统的法教义学科目,另外,法律解释的方法(法律方法)也可以归入;法理学、法哲学、法史学、比较法学、立法学等基础法律学科,以及法社会学、法心理学、法经济学、法政治学、法人类学等交叉法律学科,均属于第二类法学的内容。 然而需要指出的是,在这两类法学中的第一类法学构成了“法学的核心科目”(“die Kerndisziplin der Rechtswissenschaft”) ,也如颜厥安教授所指出的,当今法学之主要样态是以内在参与者观点以及司法者观点所运作的法学 ,亦即是一种司法中心主义而非立法中心主义的法学。这也是本章的核心议题,但是主张法教义学是法学的核心,并不是有意抬高法教义学的地位而贬低其他性质之法学的价值,并不是说法教义学是有用的、有价值的,其他法学是无用的、无价值的,我们的目的在于厘清法学的学科逻辑与知识性质。 如此一来,我们将被以下问题所困扰:法教义学的范围到底有多大?它有没有一定的边界?法教义学能够为我们做什么?它是否能够为我们提供一套系统的方法和知识?
法教义学虽然主要是贯彻司法中心主义的,即它所关心的主要内容是规范的解释和适用,但这并不意味着法教义学就是一个单一维度的学科,事实上,法教义学是复杂的和多维度的。阿列克西认为,法教义学至少是以下三种活动的混合体:“(1)对现行有效法律的描述;(2)对这种法律—概念体系的研究;(3)提出解决疑难的法律案件的建议。” 虽然法教义学包含三个方面的内容,但实际上仍然可以将它们化约为两个维度,即“概念/理论的维度”和“实践/适用的维度”。前者主要是对于法律的概念和性质的认识,而后者所指向的是法律规范的构成要素、逻辑关系及其在实践中的适用。法教义学的这两个维度彼此之间是紧密关联的,这与德沃金的如下论断有不谋而合之处,“法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言”。 拉伦茨也注意到了法律理论对于法律方法的重要意义,认为每种法学方法论事实上都取决于对“法”的理解 ,法律方法论的研究倘若离开了法律理论势必将难以为继。接下来笔者分别从理论与实践的角度来检视法教义学的性质。
首先我们所要考虑的问题是,在理论的维度内法教义学是否有一席之地?在人们的心目中,法教义学不是形而上的,由于它是个案指向的,因而具有较强的实践性,所以人们很少将法教义学与法律背后的道德哲学基础相挂钩。事实上,既然法教义学首先是法学的一部分,那么它自然难以避开对“法律是什么?”这个根本问题的回答。在具体的个案中,它要对某个法规范是否具有规范性效力做出评价和回应。然而,问题的关键在于,法教义学是不是在任何场合都面临着上述法规范的效力问题?对此,笔者认为台湾学者张嘉尹教授的观点是颇有见地的:
法律实践虽然总是预设着法哲学对于法的理解与所提供的典范,法教义学也无法摆脱这个“总论”,但是在法的解释适用上,这个关联确实常常是隐含着的,除非遇到的是所谓的困难案件(hard ca-ses),否则“总论”的问题不太会被提出来当做议题,因为法论证中的外部正当化常常以概念操作的方式来解决。法教义学在这里恰好充当一个将基本问题议题化的门槛,这也是法教义学的重要功能所在:让法院无须一再面对基本的问题——具有原则性的实质与评价问题。
通过上述论断可见,法规范效力的问题是时隐时现的。在简单案件中,法教义学通常不理会它,直到出现疑难案件时,才会纳入议题考虑。例如,我国《继承法》第16条第1款规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”该条第3款又规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”在通常情况下,稍微有点法律常识的人都知道这条法律规定的含义,并且在实践中操作起来一般也不会产生太大争议。但是,一旦将该条规定置于疑难案件的情境中,法规范的效力难题便会显现出来。比如在“泸州案”中,被继承人依据《继承法》为其情妇立下的遗嘱是否合法有效?应当对我国《继承法》第16条第1、3款的规定做何解释和评价?换个角度而言,法律效力问题的另一个面向实质上是法律的规范性问题。 实在法是由法律规则与法律原则组成的一个有序化的规范体系,而法律规范最为重要的特征在于其具有规范性。所谓规范性,是指法律能够为人们的行动提供理由,告诉人们应当做什么、可以做什么以及不得做什么 ,进而使得法律规范与一般规范在指向实践时产生了如下根本的差异:人们必须按照法律所指示的方向来行事,否则就要承担相应的不利法律后果。
既然规范性或效力问题是法教义学在某些极端场合或特殊情景下所必须面对的,那么它如何来解释法律的规范性呢?它与社科法学的解释进路又有何差异呢?为了便于讨论,举个例子说明。假设北京市政府出台这样一项规定:“2015年6月1日起,出租车司机在驾驶过程中除非启用免提设备否则不得接听电话,同时也不得在营运途中使用手机设备抢单。”(以下简称为“R”)这项规定所包含的内容是十分清晰的,它对出租车司机在运营过程中的行为进行了约束,出租车司机必须遵照此规定的指示行事,否则将被认定是违法行为。问题在于,是什么使得这项规则成为一个法律规则呢?或者说它的规范性来自于何处?法教义学倾向于从法律体系内部寻找规范性的基础,该规范之所以成为法律规范是因为“立法”这个制度性事实的存在,法教义学在处理规范性的难题上采取了一种“内在参与者”的态度。 站在参与者的立场上对规则持一种审慎的批判、反思态度,人们服从法律并非单纯是因为法律的强制力,更主要的原因是人们在信念上认识到自己有义务服从法律。出租车司机之所以遵守R,是因为他们认识到R并不是一个普通的行为规范,它是立法者经过正式程序所颁布的一项规定,自己有义务遵守和服从R。
相比之下,社科法学所提供的解释方案是全然不同的。法律不仅仅是一个简单的规范存在,而是一个融合经验、价值与社会事实等要素的综合体,因而对于法律规范的解释自然也就离不开法律背后的社会、文化、经济、政治等关联因素。社科法学不像法教义学那样重视规范,它认为“法之理在法外”,法律背后的东西和真实生活世界中的法律才是重要的。在谈及当我们研究法律时到底在讨论什么时,美国法社会学家埃贝尔夸张地说道,“除了法律规则之外,法学研究几乎无所不及”。 社科法学也轻视法律规范的规范性,法律规范所蕴含的“应当”品性在社科法学领域中已经“被放在括号里”了,并且这个被放在括号里的法律变成了一个事实问题。回到我们之前的例子,社科法学对于R的解释可能会追溯至社会学、经济学等,它认为R的产生是有深厚的社会成因的:时下出租车司机通过各种打车软件“抢单”,一方面会分散司机驾车的注意力,难免会给乘客的安全带来潜在的隐患;另一方面,“抢单”可能会扰乱正常的公共运输市场秩序,因为年龄大一点的司机在操作智能手机方面通常不如年轻的司机熟练,“抢单”所形成的市场竞争对于他们来说显然很不公平。另外,爽约、拒载的现象随着“抢单”的出现会日益严重。这就解释了R为何会被制定出来的原因,至于出租车司机为什么会遵守R,最直接的决定因素是一种后果主义、实用主义的考虑,R既然已经是一项名副其实的规定,如果不遵守势肯定要承担不利的法律后果。由此可见,社科法学对于法律及其规范性的解释,采取的是一种外在观察和描述的方法,它无法真切地把握住法律独特的规范性特征。
法律的基本载体是法律规范,法律规范是法律体系的实体,法教义学以法律规范为中心,并通过规范分析和解释的方法来展开自身的工作。社科法学所看重或关注的是法律规范之外的事实、经验和社会关系,而对于法律规范本身并没有给予足够的重视,甚至可能对法律规范持有一种怀疑主义的态度。法律最为重要的特性在于它具有规范性,规范性将法律规范与其他的一般社会规范区分开来,它能够解开人们为何遵守法律的奥秘。法教义学从内在参与者的视角,着眼于规范的形式权威性与有效性,阐释了法律的规范性与“义务”概念之间的关联。社科法学采取的是一种外在观察与描述的立场,从而将法律的规范性消弭于经验事实和社会关系之中。
法教义学还包含着实践这个重要的维度,法教义学所发展出来的一套独特的知识和方法体系最终是为司法裁判服务的,它为法律从“纸面之法”转变为“行动之法”提供了一个良好的中介。对待法律规范的适用,法教义学有一个基本的预设:法学是由法律规则和法律原则所构成的一个规范体系,它不仅能够为人们的行为提供各种各样的行动指南,而且能够为进入司法的各类案件提供裁判标准和依据。也就是说,现有的法律体系是一个近乎自洽、自足的体系,法官在这个法律宝库内几乎能够为任何法律问题找到答案。根据现代法治的一般原则,司法裁判必须依法进行,即“以事实为依据,以法律为准绳”。法官的裁判活动应受规范的拘束,其不得随意偏离、规避或漠视既有法律。
实践中各类疑难案件频繁发生,而法学研究有时未能对这种现象给予及时、有效的回应,尤其是在一些新型疑难案件出现之后。例如许霆案,对于许霆利用ATM机发生故障而恶意取款的行为到底该如何定性,法学界(主要是刑法学学者们)产生了较大的分歧,许霆的行为是否构成刑法所规定的盗窃罪?刑法所规定的盗窃“金融机构,数额特别巨大的”应如何解释?一般来说,民法学和刑法学是教义学研究传统和水平都相对较为成熟的学科,而盗窃罪又是一个常见罪名,关于盗窃罪的犯罪构成、量刑标准应当是共识性比较强的,但吊诡之处在于法教义学似乎对于许霆的行为如何评价难以提供一个确定的、有把握的答案。“多种法律教义分析的存在,尽管有高下之分,也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析,不能导致一个确定的结果,更不保证这个结果为社会普遍接受。” 这种认识上的分歧令法教义学处于十分尴尬的地位,这让人们开始质疑法教义学还能否为法律问题/案件提供有效的解决方案。在法教义学无法提供解决方案或者所提供的方案不尽如人意之时,法官是否可以不受既有法律的拘束,转而诉诸法律之外的道德、经济或政治判断?
司法裁判与道德裁判、经济裁判、政治裁判的不同之处在于,司法裁判是以法律的名义、根据法律的标准做出的,亦即司法裁判具有鲜明的法律属性。从裁判的视角来看,与法教义学内在相符的是一套形式而非实质的法治观。相比之下,实质法治观是较为厚实的,它包含太多的价值和观念,在背后支撑它的是一整套的政治哲学和社会理论。但在面对具体的个案时,实质法治观会使得法律判断承担过多的政治判断、社会判断和后果考量,这非但不能保证案件能够得到迅速、及时的解决,反而还会引起一些新的争议而难以达成共识。如此一来,不仅加大了判断的成本,而且还会损害法律的确定性和可预期性。 较薄的形式法治观,可以大大减轻裁判者在做实质价值判断方面的负担,让法律人在面对法律争议时容易达成共识。尤其是在法治刚刚起步的阶段,形式法治观是应当特别予以重视的。
既然法教义学与形式法治是内在统一的,那么毫无疑问,法教义学的一个重要任务就是保障法官能够“依法裁判”。前文已经有所提及,实践中疑难案件的频繁发生不断地向法教义学示威,一些社科法学的倡导者借机主张司法裁判应当对法外因素或判断标准开放,法官在形成案件裁决结论的过程中实质上是在进行一种后果的考量、权衡和判断 ,对裁判结论最终起决定作用的不是法律(标准)而是政治、经济、道德、社会等法外因素。如此一来,疑难案件的裁判就不再是法律裁判,而是一种名副其实的政治裁判、道德裁判或经济裁判。德国学者Ralf Poscher分别从理论、规范与实证三个角度讨论了法教义学与司法裁判的关系:即便法律具有不确定性,疑难案件的裁决仍然是一项特殊的法律事务,而不会沦为政治、经济、道德推理或立法的“婢女”。 法教义学何以能够担此重任呢?对此笔者做以下三点说明:
第一,从概念和性质上讲,法教义学和概念法学、法条主义不是一回事,法教义学是针对实在法规范的解释与体系化所发展起来的知识和方法,概念法学是法学历史上曾经出现的一个思潮,它强调对法律的概念分析和体系构造,由于过于信奉法律的完美性而将法律的适用过程描述为一种纯粹概念和规范的演绎活动。在德国,概念法学与早期的法教义学有部分的重合,但是法教义学一直在向前发展着,而概念法学只是一个历史的存在。法教义学也不同于法条主义,当下法条主义通常被学界用来意指一种僵化的、机械的适用法律的态度。 因此,概念法学、法条主义无力应对复杂疑难案件,并不意味着法教义学在疑难案件面前就一定束手无策。
第二,法教义学并不是静止不变的,不同国家、不同历史时期的法教义学发展水平是不一样的。相对于早期较为单一、应变能力较弱的法教义学来说,今日之法教义学已具有较强的包容性、开放性和适用新形势的能力,恰如劳东燕教授所指出的:“法教义学本身不可能是封闭的、僵化的存在,它固然具有相对的稳定性,但同时也表现出流动性的一面。不然便难以理解,为什么当下的法教义学内容与以前相比总是有这样那样的区别,并且总是存在根据社会生活的变化而发展教义学的需要。此外也难以解释为什么法教义学对变动的政治社会条件与价值标准表现出惊人的适应能力。” 社会环境日新月异,法教义学也在随之变化发展,疑难案件数量的增多也为类型化提供了空间,裁判经验的积累有助于为后来类似案件的裁判提供方法指引。
第三,司法实践中常规案件占有绝对的数量优势,而法教义学对于常规案件之裁判的支配意义是不言而喻的。比较具有争议的是,法教义学是否有助于疑难案件的裁判?笔者认为,疑难案件大体上可以分为两类:一类是由法律的不确定性所引发的,在此情形下,人们对于法律规范的评价产生了分歧,由此在法律规范与个案事实之间产生了一种张力;另一类是由法律的未完成性所导致的,立法者在立法时无法预料到将来所可能发生的一切事情,因此总会出现一些不受既有法所调整的案件。对于第一类案件,可能存在着多个不同的裁判结果,法官的工作就是通过实质解释方法(如目的解释、体系解释等),选择其中最契合规范目的的那个结果,最终的裁判仍然是依靠教义学推理出来的。然而,第二类案件的情形就复杂多了,因为在该类案件中,“法律缺位了”,那么法官就必须努力续造和发展法律,比如说通过扩大解释、目的解释、类比推理以及原则论证等方法。这些方法能够保证前述的“找法”行为并不会从根本上触动既有的法教义学体系,从而确保案件的裁判仍然以法教义学为基础。
以上从理论和实践的维度探讨了法教义学的性质。从理论的角度看,虽然法教义学并不会任意开启对法律规范效力的检讨,但是一旦适时将法律规范效力议题化,唯有法教义学才能够真切地把握和揭示法律所独具的规范性品质。同样地,法教义学对于规范的适用具有决定性的意义,法教义学的知识和方法体系不仅能够为常规的简单案件提供简便、易行的解决方案,而且即便是在疑难案件的裁判中,法教义学仍然要求并且能够保障法官的裁判受到既有法律体系之拘束。总而言之,无论是在对于“总则”重要议题的解释上,还是在法律规范的个案适用上,法教义学的影子可以说无处不在、无时不有。因此,通过对法教义学性质的讨论,我们能够看到法教义学在法学中的核心地位和重要意义。
当然,法教义学的“教义”已经不局限于传统民法、刑法等部门法学的原则(如罪刑法定原则、平等原则、公序良俗原则、无罪推定原则等)和学说(这里主要指针对法律规范、产生于法教义学商讨中的通说 ),而渐次扩展至整个部门法规范。因此在这个意义上讲,一切与实在法律规范的解释与适用相关的活动都可以纳入法教义学的范围,这是由法教义学的解释性特质所决定的。从活动分工来讲,法教义学的范围应当从法学和司法两个维度来理解:(1)法律学者对实在法规范的解释与研究构成了法教义学的主干,反观我国诸部门法的教学及研究,主要是围绕法条的解释和案例的解析进行的,传统的民法学和刑法学更是如此,以至于它们又可以被称作为民法教义学(解释学)与刑法教义学(解释学)。 (2)法官的判决(判例)、法官所撰写的案例评析、最高人民法院或各高级人民法院出版的典型案例选、最高人民法院所发布的指导性案例,在本质上都属于对法律规范的解释与适用,因此都属于法教义学的内容范围。法教义学能够沟通法学与司法,丰富法律学说,协助解决各类疑难案件,统一法律适用,发展和续造法律。
法教义学的边界在不断扩大,这的确是一个客观存在的事实,但是也有学者对此提出了一些担忧,正如一些社科法学学者所指出的那样,法教义学范围的扩张所带来的直接后果便是法教义学的边界变得越来越模糊不清。如果法教义学不再仅仅以教义、信条或概念为中心展开研究,而是被完全等同于法释义学或法解释学,或者被等同于除了法社会学、法史学之外的关于司法适用的一些学问,那么这种已经消解了教义的法教义学还有何所指呢? 需要承认的是,这种担忧并不是多余的。在法学体系中,法教义学范围的扩大,势必会压缩法教义学之外的其他法学的存在空间,如此一来法学在整体上不就变得越来越单一、越来越狭隘了吗?事实上,只要立法在不断推进,法教义学的核心地位就难以衰落,同时在短时期内新的法律部门或法学学科不会急速地增加,因此,法教义学仍然处于一种相对稳定的发展水平,丝毫不会影响其他非教义法学的发展。从经验上来看,近年来非教义法学有了很大的发展,它一方面与法教义学在知识生产上存在竞争,另一方面在某些重要议题上又能够相互协作。一国法学研究的健康发展,不可能是法教义学或非法教义学“一枝独秀”,而应当是各种性质的法学流派“百家争鸣,百花齐放”。