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一、从“法条是否容许批判”说起

长期以来人们对于法教义学的印象大多是模糊的,这部分是因为法教义学者自身也未能对法教义学提供一个十分清晰的界定。久而久之,人们渐渐习惯用“法条主义”“机械法学”“概念法学”来指代法教义学,并时常给它贴上僵化、封闭、落后、保守、盲目、价值无涉等标签。 由于法教义学具有较强的实践指向性,其任务或活动内容在于将法律规范以体系化的形式展现出来,作为整体的法律体系是由一个个法律规范相互连接、协调、组合而成的,因此对于个别规范的理解、解释与适用必须同时照顾到其身后所处的更大的法律体系。法律条文是法律规范最通常的表现形式,然而对于法条是否容许批判则是一个颇具争议的问题。在批评者看来,既然法教义学具有很强的“教义性”,即以尊重和信奉现有法律的有效性为基本前提,那么如此一来它必然也就不会触碰或质疑既有法律的有效性,因而也就不会对个别法条采取批判性的态度来对待。

法教义学真的只能对法条采取一种保守主义的解释性态度吗?换言之,法教义学是否只能解释而不能批判法条?在回答这个问题之前,我们有必要对“批判”做一个简单的概念上的界定,以明确此处是在何种意义上使用这个术语的。大体而言,“批判”一词主要有两个方面的含义:其一,与不假思索地接受相对,它要求对客体或对象进行反思、检讨或权衡,在此基础上可以提出一些建设性的意见或建议;其二,因为某个思想、观点或理论存在错误因而将其否定。具体而言,笔者主要在第一种意义上使用“批判”一词,亦即“容许对法条进行批判”并不是指在实践中彻底否定某个法条之效力,它的意思是说在对法条的理解与解释过程中可以伴随着对其是否全面、完整或是否与其他规范协调一致的建设性讨论,如果不完整或不全面则应想办法使其变得全面和完整,如果与其他规范不一致也应想办法消除它们之间的冲突或矛盾。

在民法领域中,这一主张主要体现为民法规范的“解释论”与“立法论”之争。该争论所指向的一个对象是司法实践,另一个则是立法实践;一个关注法律实际上是什么,另一个探究好的法律应该是什么样的。用韩世远教授的话说,“民法解释论所关注的是民法规范的现实结构,民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态”。 但是,我们并不能就此得出结论说“解释论”完全不容许批判法条,因为在民法这个部门法中,“解释论”是一套十分复杂、精细的学问,除了最为常规的文义解释之外,还包括目的解释、体系解释、历史解释、漏洞填补等其他续造法律的方法。 很显然这些法律方法并不完全局限于对法条之文义的揭示,它们的行使过程中始终会伴随着或强或弱的价值判断,以致会时不时地挑战或批判既有的法条。例如,交通事故中受害的行人因自身的病理性因素而使得损害后果加重,那么是否可以此为由减轻侵权人的责任呢?一种解释认为,受害人对于后果之发生并不存在主观上之故意,其病理性因素与后果之发生无法律上因果关系,因此也就并不构成法律意义上的过错。 该解释显然并不是建立在文义的基础上,而是结合侵权法的立法目的对法条进行了批判性解释,同时它也表明对法条的批判并不意味着对法条(内容及效力)的彻底性否定。

在教义学传统同样较为发达的刑法中,学者们对于“法条解释”与“法条批判”二者之间的关系也持有不同的态度。我们可以从张明楷教授与冯军教授关于刑法之基本立场的争论中清晰地看到这一点。冯军教授明确区分了刑法教义学与刑法政策学,主张只要刑法是有效的,就应当严格服从刑法的权威,不得以其不符合自然法、不符合正义或者不符合社会实际而否定其效力。 相比之下,张明楷教授并不认为刑法解释学与刑法教义学之间存在着什么实质性的差异,通常的情形是解释本身就包含了批判,尤其是在法律条文的表述存在缺陷的情况下,“通过解释弥补其缺陷,是刑法教义学的重要内容或重要任务之一。事实上,将批判寓于解释之中,是刑法教义学的常态” 。由此可见,张明楷教授与冯军教授表面上是在争论刑法的基本立场,实质上是对法教义学秉持着不同的态度。“法条解释”与“法条批判”并不是根本对立的,二者有着十分密切的关系。

法律条文构成各种各样的法律规范,而法律规范从类型上来讲通常包括法律规则和法律原则,而正是这样两种规范组合形成了不同的法律部门,各个不同的法律部门又进一步型构了整个法律体系。当然,法教义学活动也是按照不同的层次逐步推进的,通常是从概念到条文规范再到单个部门法体系,最后才是一国的整体法律体系。法律体系是不断发展变化的,旧有的规范(通过明确或漠视的废止方式)不断退出,新的法律规范不断加入进来,甚至还涌现出了一些新的部门法。而无论是新规范的加入还是旧规范的退出,都涉及“一致性”的问题,即当不同的法规范之间彼此发生冲突时该如何协调,这不可避免地成为法教义学的重要内容之一。法教义学需要站在全局的眼光上对法律体系进行批判和检验,具体来说,就是需要针对可能的冲突不断对法律规范进行解释与再解释、体系化与再体系化。所以,法教义学对法条进行批判不仅是可能的而且是必要的,通过对法条的批判可以不断地推动既有法律体系的更新与发展。

在这个意义上讲,对法条的批判不仅是必然的而且也是必要的。总的来说,对于法条的批判主要有以下几种形式:(1)以法律原则否定法律规则的效力,法律原则是规则得以存在的更深层次的理由,或者说是规则的正当化依据或理由。 第一章提及的泸州案即是典型,该案的一审、二审法院均以公序良俗原则否定了《继承法》中关于遗嘱继承之规则的效力。 (2)协调规则与规则之间的冲突,这通常需要按照规范冲突的解决规则来进行协调。比如上位法优于下位法、一般法优于特别法、新法优于旧法等。(3)当法律的规定不全面或不完整时,通过解释的方法(目的解释、类推适用等)发展和续造法律。比如在我国首例胚胎继承纠纷案件中,当法官面临既有法律对胚胎的法律属性以及相关主体享有何种权利均无明确规定的情形时,通过审视立法之目的与精神,将胚胎界定为一种具有未来生命之发展潜能、介于人与物之间的一种过渡存在。 这便是批判性地发展或续造法律的一个典型案例。(4)编纂错误或立法错误,即立法者在明确表达的法律规定中所出现的编纂错误或评价矛盾,需要借由法教义学在对法律规定进行解释时予以纠正或消除。

通过以上讨论,我们对于法教义学或许已经有了更进一步的认识。其实,以“是否容许对法条进行批判”作为标准来区分法教义学与其他法学(如社科法学)是不准确的。因为从活动内容上来看,无论是对法条进行解释还是进行批判,其目的都是为了揭示或澄清法条的真实意涵。可以说,法律解释与法条批判这两种活动并不是截然对立的,在实践中二者总是以这样或那样的方式彼此勾连在一起。详言之,致力于对实在法进行解释与规范化的法教义学并不必然排斥对法条的批判,并且在很多时候恰恰是通过这种批判性的反思活动,使得过时的或有缺陷的旧有规范不断退出、新的规范不断加入法律体系之中来,最终推动既有的法律体系不断自我更新、自我发展。对此,在下文有关法教义学之概念与性质的讨论中还会有更具体的证明。 rwy7trh0WXU+9E7M9yGqvl2W+4f0agS+kdTxtvdTb4T3d7a2AbtwL2FSq05GqLn1

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