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艾佳慧
作为一种与传统法教义学迥然不同的方法论，源起于美国的法律经济学自从被引入中国，似乎就一直无法融入视法解释和法论证研究为正宗的主流法学界。用苏永钦教授的话来说，就是“经济理论对法学的影响力，恐怕连滩头堡都没有真正建立”
。这虽是实话，但法律经济学一直在努力扩张和增强自己的法学影响力也是实情。在大陆法学界，除在轰动性案件和疑难案件的具体分析中彰显法律经济学的超强解释力之外
，近些年来，社科法学（主要是法律经济学）更是在方法论层面上展开了与法教义学（或法释义学）的学术对垒，目标很明确，那就是争夺法学（或者疑难案件？）的终极话语权。
遗憾的是，双方很多时候的争论看起来仅仅是基于各自理论前设和论证逻辑的“各说各话”，空有形式上的论争，却少有实质上的对话。
与大陆这边的“龙争虎斗”不同，海峡对岸的台湾地区已经有法学学者在法律经济学和法释义学之间展开了有效的合作
，其中的佼佼者就是张永健，而手头的这本《物权法之经济分析：所有权》就是其将法律经济学的思维引入法教义学的创新之作。
在“本书简介”中，作者就简明扼要地概括了其理论追求，即“本书以物权法的议题为经，两岸法律条文为纬，将创新的理论落实到具体之法释义学操作”。而这创新的理论，就是配备了信息成本视角的法律经济学理论，而“学习、掌握、运用经济分析，可以让律师、法官将其论述质量与理论一贯性由轻量级升级到重量级”。不仅如此，“贯彻经济分析可以提升民事法判决、解释的一致性，并使得具体问题的说理更明确”。之所以有如此良效，是因为法律条文往往由抽象的语词和概念构成，而如果认同民事财产法的目的之一是效率，那么经济分析作为目的解释，就不仅可以揭开暧昧文义的面纱，还可以通过类推适用实现法律续造。也即，“端出任何民事财产法问题，经济分析都可以从其核心价值推演出一套论据，而且理论基础清楚、一致。”而这是缺乏行为理论又不屑于经济分析的法教义学无法企及的。
在国内，民法教义学一般性地排斥法律经济学，认为强调“事前分析”、关注效率的法律经济学不太可能适用于强调事后判决之合法性的民法解释学（至多只能在民法的立法论领域有所作为）。但作为研习法律经济学的同道，笔者却高度赞赏张永健将法律经济学方法运用于法解释学的理论追求，也完全认同法律经济学面对民法疑难杂症（比如法律模糊、规范缺失和理由冲突
）时所展现出来的理论一致性和完整性。因此，本文打算以张永健的这本新著（以下简称“张著”）为例，不仅展示法律经济学的“事前分析”视角在物权法解释中的可行性和必要性，更指出配置效率导向的法律经济学完全可以作为一种重要的目的解释方法补充民法解释学之不足。
但是，赞赏和认同并不代表笔者对张著没有不同意见。鉴于很多法律人对法律经济学的事前研究方法、效率标准和交易成本理论有误解，本文接下来会基于张著的相关讨论渐次对这三点展开评论与解读。当然，深入的讨论和评论中自然免不了会有批评，虽然笔者的用意更多在于揭示主流法律经济学在效率标准和信息成本界定上的理论错失。
苏永钦教授慧眼指出，为了完整表达对法律和经济的独到看法，张永健很有意地维持一致的“事前”分析观点，以至于故意打破法律政策和法律解释的区分（而这种区分是法教义学的前提），将两者一并置于效率的观点下进行分析和评价（序言三，第9页）。在张永健教授看来，所谓事前观点，就是法院解释法条、立法者制定法律、学者提倡修法，应着重于诱使“未来”之行为人可以选择更有效率之行为，而非着眼于解决眼前（孤立的）个案。而经济分析之所以以事前分析为原则，是因为经济分析意图纵观全局，考虑法律规则的整体效果。
由于立法是基于当下社会所需制定事前规则以便指引人们未来的行为，以此观之，很多评论者将张著误认为立法论的经济分析其实不无道理。因为，与“事前视角”的立法不同，传统法教义学在解决纠纷时普遍要求遵循“事后研究”的方法，即根据纠纷发生前已经确定的立法规范，对照纠纷事实因素，对规范中的概念、类型等进行类推或三段论适用，分析受损利益的归属主体，给予规范中确定的既有救济。
基于此，就有学者认为，在民事财产法领域，传统法学通常遵循“事后研究”方法，依既定财产权类型和规范来解决纠纷。
虽然方法稍显保守，通过立法预先确定每个主体的财产权并保障之，却能够带来法治秩序的稳定和可期。
但是，当法律经济学的“‘事前研究’方法以效率考量背离了‘事后研究’的规范思考后，一切都要以适用规则会产生的系统性社会后果来反决定并诉诸纠纷发生后权利束顺位的重新调整，为此，财产权人就必须从头到尾全程跟踪、不断比较，才能知道这一次自己的财产权是否还排位在前、是否尚可算数”。而这样不仅大大增加社会整体承担的信息成本，还会破坏财产法对财产收益安全和社会交往秩序的保障，甚至破坏现代社会赖以存在的基本秩序。
这一根本性的批评似乎封死了财产法的“事前分析”方法在法律教义学中运用的任何可能性。但却又未必。正如孙笑侠教授所言，在社会发展变迁的背景下，基于事后研究的遵循规则和事前分析的超越法律其实都是法律人需要掌握的思维方法，这就是法律人思维的二元论。
对于法官而言，这种思维的二元论在于，一方面通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，另一方面则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判。
但问题在于，法律人何时需要遵循既有规则，何时需要超越既定法律？如果需要超越法律，又该遵循何种思考程序和论证逻辑？
笔者曾在一篇文章中指出，冉昊教授之所以基于科斯“权利相互性”理论推出法律经济学的“事前研究”方法不适用于民事财产法，是因为国内学界没有准确理解科斯定理，混淆了比较制度分析的科斯理论和财富最大化的波斯纳理论。
作为一个法治论者，科斯是相当看重通过财产界权和法律保障实现财产安全和法律安定性的，只有在权利不明的极少数案件之中，法官才需要通过考量损害的相互性来重新界权，以求促进产值最大化和配置效率的实现。
因此，对于大量事实清楚、可适用的法律规则明晰的简单案件，或者那些法律规则虽抽象，但运用法教义学独到的法律涵摄方法可以将抽象的法律条文转化为足够具体的规范形式用以判断案件事实的案件，法律人需要的就是尊重立法确立的既有权利边界，实现财产权的有效保护。在这种情形下，司法基于事后观点的裁判正好实现了立法预期的事前效果，此时，事前与事后在个案裁判中实现了完美的融合，对此进行区分没有意义。
但是，对于那些法律涵摄方法失效的地方，也即在合法权利出现冲突（或者资源的冲突性使用）、财产权属尚未确定、既有法律模糊不明或出现法律漏洞之时，法院超越既定法律的重新界权和定则才有其正当性和必要性。根据科斯的比较制度分析视角，只能在此时才应由法院这一公权力机关出面考量“如何避免较严重的损害”并将“权利配置给那些能够最具生产性地使用权利并且他们有激励这样使用的人”
。用法教义学的语言来重述这一法律经济学的事前观点，即经济分析可以借由效率的目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释和法律续造的方法。
即使那些看似文义清楚的法律条文，在语义的开放结构内，坚持单纯的文义解释很可能导致预期的立法目的无法实现，此时也必须引入经济分析作为解释工具，以便在特定的个案环境下确定概念内涵，以便通过个案的裁判实现立法预期的效率价值。
在张著的“具体问题”编中，分别讨论了所有权之限制（法定通行权、越界建筑）、所有权之变体（事实上处分权）、所有权之消灭或扩张（附合与混合）等重要的物权法论题，逐一从经济分析的效率价值入手探讨了法院在审理财产案件时应如何解释“偿金”“分离需费过巨”“故意”“重大过失”“善意”“恶意”“必须”“邻地损害最少”等有着“暧昧文义”意味的法律概念，初步证成了经济分析是一套奠基在重要价值（即效率）上的、具有完整严密之论证结构的目的解释体系。
需要指出，在民事财产法的经济释义背景下，张永健教授关于“事前观点”和“事后观点”的分析其实比前述讨论还要更加细致和完整。比如关于越界建筑，从事前观点出发，为实现“杀鸡儆猴”的威慑效果，所有的越界建筑都应该被拆屋还地，但从事后观点看，越界建筑很可能价值不菲，完全拆除很可能留下遗憾。因此，从经济分析的效率角度考量，越界建筑的移除究竟有无效率，排除越界者的故意或者重大过失，关键在于法院能否准确判定“越界者之房屋因移除而减少之价值”与“被越界部分土地在拆屋还地后之利用价值”孰大。因此，在一些涉及财产争议的案件中，裁判者不见得非要从纯粹的事后观点或事前观点出发，重要的是在具体个案中寻求事前与事后观点的平衡，以实现财产法的配置效率。
经由上一节的讨论，我们不仅明确了财产法中进行“事前分析”的前提条件（也即财产权立法和司法中的疑难财产案件），也揭示了“事前分析”的经济思维完全可以作为一种法学方法融入到法教义学的理论框架之中。接下来需要讨论的是，“事前分析”的经济思维应以何种价值为目的和依归？虽然一般地，安全、秩序、效率、公正、自由和平等均应该是经济分析需要考量和权衡的法律价值，但就民事财产法而言，不管是事前立法还是事后疑难案件中的事前分析，效率确实是最重要的核心价值。原因在于，一方面，只有立基于效率的初始界权和重新界权，以及以国家强制力为后盾的一整套权利保障机制，才能实现财产安全和社会交往秩序；另一方面，法律界权后的自愿交易不仅是市场经济的基础，更蕴含了自由和平等价值的实现。
问题在于，效率有多种标准，民事财产法应采何种效率标准才能实现以上目标？
张永健教授在其新著中列举了四种效率标准，即帕累托效率、卡尔多—希克斯效率、配置效率和生产效率，并在一一概括不同效率标准的特点后进行了简单的区分。在财产法应采何种效率标准上，笔者完全同意其观点，即“在物权法的范畴中，配置效率与生产效率可以结合为单一的经济效率标准”，也同意在不同的修法草案、原则对比和解释方案之中进行选择时，应考察不同方案配置效率的实现程度，因为“效率是比较出来的”。但是，却并不认同在物权法领域，配置效率和卡尔多—希克斯效率其实同义（或者两者只是名词不同，但殊途同归）。更进一步，“规范面的科斯定理”和“规范面的霍布斯定理”是主流法律经济学误读科斯理论的错误推论，不仅无法成为物权法领域的两项规范判断标准，更不能作为物权法经济分析之准绳。
先看配置效率与卡尔多—希克斯效率的差异。根据张永健教授的界定，所谓配置效率，也即资源流动到最能利用者之手，“人尽其才、地尽其利、物尽其用、货畅其流”就蕴含了配置效率的观点。而卡尔多—希克斯效率，是指如果某政策变化带来的总社会收益（或边际收益）高于由此带来的总社会成本（或边际成本），且受益者“有可能”补偿受害者（但不以确实有补偿为要件），这一政策就是有效率的。
波斯纳法官更是将这一福利经济学中判断政策优劣的效率标准引入法律领域，并衍生出了“模拟市场，价高者得”理论。
在张著中，之所以作者视配置效率与卡尔多—希克斯效率为同义，是因为他认定这两种标准的效率观是一致的，即只要赢家所得多于输家所损，就有效率。但是，笔者一直以来有所质疑的是，其一，直接将福利经济学中判断经济政策优劣的效率标准直接嫁接到法律领域，是否存在问题。其二，波斯纳法官对卡尔多—希克斯效率的理解是否存在偏颇。
首先，作为社会整体层面的效率标准，不管是配置效率、帕累托效率还是卡尔多—希克斯效率，经济学的效率观往往是怎么“把蛋糕做大”，简单粗暴一点就是如何促进经济发展和提高GDP。不同于财产立法和司法追求的配置效率，一般认为，法律界权后的自由市场（隐含着意思自治、契约自由和自愿交易）能导致帕累托效率，只不过在零交易成本条件下，自由市场能带来帕累托最优，而在正交易成本的真实世界，只能带来帕累托改进意义上的效率。但如果市场失灵，此时政府就有介入市场的正当性和必要性。对于宏观经济政策的决策者而言，当市场失灵导致自愿交易的帕累托效率无法实现时，就只能退而求其次选择一个次优的效率标准，这就是卡尔多—希克斯效率。对政策制定者而言，一个政策是否有效率，并不是简单地看一时一地赢家和输家的得失，而是从长期来看，政府的一项经济政策能否提高全社会的生产效率。即使短时间内有人因政策实施而受损，但只要预判经过较长时间之后，所有人的境况都会因为社会生产率的提高而获得“自然而然”的补偿，该政策就是有效率的。
比如20世纪90年代国企职工下岗政策，再比如为了生态环境，针对小型重污染企业的“关停并转”政策，等等。在这些政策的实施中，国企职工和小型重污染企业的利益当然受损，但其他人和企业也并没有因此获利，这里的赢家只能是预判的长期国家利益和社会公共利益。将这种效率标准嫁接到法律领域，先不说并不以经济效率为价值目标的宪法、刑法、行政法等公法领域，即使在视经济效率为重要目标之一的民商法领域，相关法律条文的制定和解释也不宜采这种有人受损无人受益的效率标准。
明白了福利经济学中卡尔多—希克斯效率的真实涵义，我们就不难洞察到波斯纳法官对此效率的理解有误，导致其认为能从事前自愿交易的帕累托效率推出事后强制交易的卡尔多—希克斯效率。具体到司法裁判中，面对那些因事前交易不成而导致的财产纠纷案件，他认为法官应该在司法个案的裁判中通过“模拟市场，价高者得”实现卡尔多—希克斯效率。笔者认为，由于错误理解了科斯定理和卡尔多—希克斯效率，波斯纳法官的这个推断是有问题的。因为其一，零交易成本的科斯第一定理（法律无关论）无法推出正交易成本世界的法律介入论。在市场失败后的司法个案中，法官如果通过“模拟市场，价高者得”实现了强制交易（这是波斯纳理解的卡尔多—希克斯效率），不仅不可能由此实现自由市场的帕累托效率，还可能损害无辜当事人的财产权益。
用许德风教授的话来说，法和经济分析对卡尔多—希克斯效率的追求很可能不符合公平的要求。
其二，经济学语境下的卡尔多—希克斯效率是一个社会整体效率，决策者判断一项政策有无效率关键在于预判长期的社会公共利益（可称为“赢家”吗？）是否大于短期的个体或局部损失（“输家”？）。但在波斯纳的司法经济学中，所谓的卡尔多—希克斯效率只是一种双方当事人可在出价上比较高下的个体层面上的短期效率，也即在涉及权属争议的纠纷中，法官可以预判当事人双方的出价，谁出价高就将权利配置给谁。
蒋侃学敏锐地发现，在波斯纳法官眼中，“Kaldor-Hicks标准蕴含的，是将法律上的权利，转换为一种可以被金钱化的补偿（remedies）。而一旦将法律上的权利视为一种补偿，Posner便可以更灵活地计算每一种权利的价值，并赋予法官一个裁量的理论基础。就此而言，借由采用Kaldor-Hicks的标准，Posner的法律经济学其实有着相当强烈的‘政策决定’（policy making）意涵，其对于法律上权利的认定，有着一种非常弹性（或是过度弹性）的认定标准”
。而对于这种完全不考虑财产安全和法律安定性的弹性权利观，前文的相关引证显示冉昊教授对此有着非常深刻的批判和反思。
基于以上讨论，笔者认为，在民事财产法，不管是事前立法的初始界权还是事后司法不得不进行的重新界权和定则，对于立法者和法官而言，卡尔多—希克斯效率不是他们应该考虑的效率标准，符合生产效率的配置效率才是其应该追求的效率观。
进一步，确定哪种界权方案或法律解释方案是否有配置效率更不能以“模拟市场，价高者得”为原则，而只能考量哪种方案能将“权利配置给那些能够最具生产性地使用权利并且他们有激励这样使用的人”
。需要再次强调，配置效率中的“最能利用资源者”不是事后的出价最高者，而是事前最具生产性的资源利用者。
根据科斯界定的这种配置效率观，以及其独有的比较制度分析视角，笔者还想简单概括一下民事财产法的效率判断步骤。首先是一个前法律的效率判断，即财产权应该采用法律界权还是武力界权（“丛林规则”）的方式。相比较而言，法律界权虽然需要付出不菲的界权成本和权利维持成本，但界权后的自愿交易会带来巨大的收益，与武力界权相比，如果法律界权的机会成本较低，人类社会最终会选择法律界权。其次，法律应将所有权界定给私人还是国家和集体？哪种界权方案有配置效率？以土地和企业为例，国家和集体并不是最具生产力的权利主体，因此为了实现配置效率，界权方案一定需要调整，即国家和集体将财产部分让渡给私人。就中国改革开放的历史成就来看，这一让渡不仅构筑了基于平等主体意思自治之现代市场交易的基础，更大大提升了相关资源的配置效率。
再次，应以何种方式实现对私人财产权的初始法律界定？一般而言，先占和添附是财产法中初始权利配置的基本方式。但对于转型国家，在市场还未出现之前，“耕者有其田”和职工持股是一种兼顾了配置效率和分配正义的初始界权方案；在市场出现之后，如果财产权归属不明，除了通过拍卖机制（隐含了财产权的价高者得）取得，先占原则和添附原则也仍然是重要的初始权利获取机制。
复次，法律界定了财产权之后，除了抛弃、赠与等特殊情形，财产所有者处置自己财产的最基本方式一定就是能实现帕累托效率的平等主体之间的自愿交易，用科斯的话来说，“权利确定是市场交易的前奏”
。最后，“在财产权为法律确定后，个案的造成损害，已无任何损害相互性可言，行为人必须负故意侵权的不法责任”
。这是财产安全的法律保障机制。但是，当事后司法中出现了合法权利的相互冲突（笔者称之为交互的负外部性）、既有财产权规范不清晰、法律出现漏洞（或规范缺失）之时，法官就不得不在具体个案中重新界定权利和厘定规则（或者霍姆斯所言的“空隙处立法”），此时法官需要考量的仍然是哪种司法界权方案或解释方案更能实现配置效率，而不是谁出价高就将权利配置给谁。
比较张永健在书中概括的物权法问题效率性的判断步骤，笔者的概括不仅增加了前法律阶段的制度比较和效率判断、立法初始界权的各种方式，更明确了民事财产法的经济释义之所以能够以配置效率为目的进行“事前分析”的类案情形。根据库特和尤伦概括的四个财产法基础性问题，除“所有权如何建立”这一问题留待下一节讨论之外，上述概括已经分别简要回应了其余三个问题，即“何物能被私人占有”“财产所有者如何处置财产”和“对财产权侵犯的救济是什么”。
至于“规范面的科斯定理”和“规范面的霍布斯定理”的理论缺陷，不是本文关注的重点。这里，仅以两段笔者在其他论文中的评论表明立场。
针对“规范面的科斯定理”：
“法律应降低交易成本”的应然主张似乎很合理，但是一旦装备科斯原创的比较制度分析之理论滤镜，就会发现该理论的问题在于：第一层次，缺乏一般化的交易成本观，导致仅仅考虑了法律降低交易成本的必要性，却忽视了法律的运行同样需要耗费成本。第二层次，降低交易成本其实并非法律的唯一目标，法律在界权和重新界权之际需要考察的其实是不同界权方案可能导致的预期制度成本（也即交易成本）和预期制度收益之差，并从中选择一个界权成本较低的方案。
针对“规范面的霍布斯定理”：
规范的霍布斯定理，即高交易成本处，法律应“模拟市场”，让价高者得，其实质是一种正当化法律干预市场的理论，是内化外部成本的庇古福利经济学在法律经济学领域的全面“复辟”。鉴于科斯有生之年的重点批判对象就是在私人产品和社会产品不一致（即出现外部性）之时应由政府出面内化外部成本的庇古福利经济学，就可以想见其对这种新庇古主义理论的态度了。在很大程度上，波斯纳正是基于其固有的数理化的新古典经济学思维，才导出了和科斯本意相差甚远的“模拟市场”版理论。在法律经济学界，我们应该澄清的一点是，该理论不属于科斯，更不能称之为科斯定理，其只是波斯纳法官误读了科斯定理的一个理论产物。
因此，再次重复笔者在前面已表达的学术态度，即这两个所谓的定理既无法胜任判断物权法有无效率的规范标准，更不能作为物权法经济分析之准绳。
身为理性有限的生物个体，面对纷繁复杂的外部世界以及变化莫测的万千人心，信息（或者知识）的不对称和不完美必定是永恒的困境。不管是鲁滨逊的一人世界，还是我们身处其中的现实世界，我们都不得不面对信息问题、承受信息成本。甚至在学者们试图构建描述和解释人类行为的抽象理论时，明了生而为人的信息（或知识）局限也是非常必要的。因此，正是由于缺失了信息（或知识）成本的考量，卡拉布雷西才对帕累托最优和卡尔多—希克斯效率有过批评，“人们没有认识到或无法理解这样一个帕累托最优位置的存在，这一事实本身就说明此时存在一些使我们无法达到这样一个明显最优位置的知识成本……这一分析也可适用于卡尔多—希克斯改进”
。
但另一方面，为了生存和发展，人类社会又必须有效回应这种信息难题。即便是在想象的一人世界，鲁滨逊也不得不在一次次有可能丧命的试错中了解哪块地适合种水稻，哪条路线可能不会碰到毒蛇，哪种野果不仅无毒还可以果腹。这种弱小人类面对大自然时“趋利避害”的有限理性选择，在很大程度上有助于降低无处不在的信息成本。而在现实世界，人类社会几千年的演化变迁史也表明，在长期的博弈互动中，最初互不信任、相互倾轧的人类最终却演化出了种种能够消减信息不对称和降低信息成本的相关制度。
与无处不在的信息成本不同，一人世界里没有交易，当然就没有交易成本。交易成本只存在于两人之间或者更一般的人与人之间：在前者，是狭义的市场交易成本，包括搜寻成本、谈判成本、协商成本和诉讼成本；在后者，往往被称为广义的制度成本（或者，一般化的交易成本），就财产法而言，是社会或国家设立、维持和使用财产权的成本，分别可用界权成本
、法律实施成本（或保障财产权的成本）和市场交易成本表示。一言以蔽之，这些广义的制度成本就是财产权制度的运行成本。在现代法治国家，其中的界权成本和法律实施成本由国家的财政支出承担，而市场交易成本由市场内所有的交易主体承担。可以看出来，由于承担成本的主体不同，狭义的市场交易成本是一个微观概念（微观交易主体承担），而广义的制度成本是一个宏观概念（国家和所有的交易主体承担）。
需要辨析的是，在财产法的立法和司法语境下，信息成本、交易成本和制度成本之间是何种关系。笔者以为，要准确地区分这三种成本必须分两个层次来讨论。第一层次，是国家为所有权的设立和保障承担的成本。需要明确，财产权制度设立的目的是通过界权或重新界权后的自愿交易促进资源的有效配置，实现社会产值最大化。因此，首先要区分宏观层面的制度成本和微观层面的市场交易成本。从比较制度分析的视角，国家之所以愿意在界权成本（比如建立度量、界定和确权制度、财产登记公示制度等）和法律实施成本（比如保障财产权的相关行政成本和司法成本）上投入更多的财力，是因为私人之间的市场交易成本（不管是搜寻成本、谈判成本，还是诉讼成本）会因此大大降低，从而会大大促进交易和社会产值的增进。虽然国家必须为财产的度量、界权和公示付出公共信息成本，但和不建立财产法治相比，建设财产法治的机会成本较低。更进一步，和价值较低的动产相比，国家之所以愿意在不动产和一些预期交易量大的昂贵动产（比如机动车辆、船舶等）的公示上投入大量的公共信息成本，是为了降低嗣后市场交易之私人主体的信息成本（即搜寻成本和部分解纷成本）。
在笔者看来，由于信息问题的普遍性，至少就不动产而言，狭义的交易成本和广义的制度成本中不可避免包括不同种类的信息成本，即使狭义的交易成本和一般化的制度成本可以区分，但内生于其中的信息成本是很难剥离出来的。
第二层次，是在所有权确定之后创设新型物权的成本。对此，有两种研究路径。其一，将公共主体投入的信息成本（如确权和登记成本）视为外生给定，只分析私人主体之间的信息成本和其他交易成本。这正是Merrill&Smith两位财产法大家在其讨论物权法定的经典论文中采用的研究路径。
但这种基于信息外部性导出法律应该内化外部成本（即私人信息成本）的理论模型导致了许多批评，比如Hansmann&Kraakman就指出该模型缺失了行政成本或系统成本（即前文提出的公共信息成本）之考量
；苏永钦教授认为物权法定原则只存在于大陆法系国家，英美法系国家其实并无此原则
；简资修教授更批评说Merrill&Smith模型将公示制度视为外生给定，漏掉了物权创设的最重要环节
；张巍也认为Merrill&Smith的估量成本外部化理论过度强化了自由创设之物权给他人造成的信息成本。
其二，如果将笔者前述关于信息成本和交易成本的分析框架纳入Hansmann&Kraakman模型，可以初步判断新增财产权的社会成本既包括公共主体的信息成本（即系统成本，system cost），也包括私人主体的信息成本（即非使用者成本，nonuser cost，在Merrill&Smith模型中被称为估量成本），而社会收益包括了因之降低的个体交易成本（即减少之使用者成本，user cost，在Merrill&Smith模型中被称为挫折成本）和社会整体的交易成本（即资产新增产值）。而是否需要新增财产权需要考量由此增加的总社会收益是否大于因之减少的总社会成本。
回到张著对信息成本和交易成本的界定。由于在物权法研究的方法论上，张永健教授主要是追随Thomas Merrill和Herry Smith（以下简称“两位美国学者”）的观点，即（1）强调信息成本在解释、制定和修改物权法中的重要性；（2）创设新财产权类型的边际社会收益（即挫折成本或交易成本）会递减，而边际社会成本（即估量成本或信息成本）会递增，物权类型最适合出现在新增一个物权类型导致的边际社会收益等于边际社会成本处，将此时的最优物权法定化，制度成本最低。
基于此种研究路径，张永健教授认为交易成本和信息成本可以区分，也应该区分。其对财产权制度成本的定义方式是，先划分出信息成本（与财产权制度运行相关之信息取得代价），再将其他与产权相关的费用称为交易成本，并将两者合称为制度成本。这种界定方式的优点是：（1）这种定义方式包括了一人世界仍存在之费用，因此优于张五常教授的制度成本定义。（2）由于物权法特别重视信息成本（相对于其他法，比如侵权法），将信息成本单独划分出来也有助于发展物权法经济分析理论。
对此，笔者有两个质疑之处，在此提出来希望后续研究就此有更深入的切磋和探讨。
其一，鲁滨逊的一人世界既不存在财产权，也没有交易，更不可能出现制度。一人世界仍存在之费用，仅仅只是鲁滨逊面对大自然的信息成本而已，因此，将一人世界的信息成本囊括进制度成本其实没有太大意义。在笔者看来，先有人类社会，再有种种正式的、非正式的制度，然后才有针对不同制度的制度成本的研究。就民事财产法而言，其制度成本就是“设立、维持和使用财产权的费用”，或者民事财产法制的运行成本，其与一个并不存在财产制度的一人世界的信息成本完全不相干，也无法相加。与一人世界的信息成本不同，在现实世界中，一人决策的信息成本与财产制度的运行成本密切相关，原因在于，有限理性的人总是在既有制度环境下“趋利避害”，不同的信息披露制度（包括财产公示制度）直接决定了一人决策之信息成本的高低。需要注意，这种有强烈制度相依性的一人决策不同于主流法律经济学的“单一主人”理论，后者建立在完全理性、完全信息和连续性思考的假设基础上，信息成本为零。
其二，这一制度成本界定方式没有区分狭义的交易成本和一般化的交易成本（即张五常所言的制度成本），单独划分出来的信息成本也没有区分公共主体承担的信息成本和私人主体承担的信息成本，这导致其定义的信息成本概念（即与财产制度运行相关的信息取得代价）不仅比较模糊，也缺乏相应的历史感。其实，信息成本之所以在物权法中非常重要，是因为要确保界权之后的财产权交易安全顺利，必须有相应的方式告知权利的真实外观状况，而这就需要财产公示制度。但鉴于经济基础和社会生产生活方式不一样，不同时代、不同国家的财产公示制度的表现方式是不同的。在传统农业社会，相对封闭的交织紧密社区是一个小型的熟人社会，不仅财产公示是以特定行为的反复不断来表示，就连土地交易的公示也无需昂贵的登记。比如，在早期英格兰社会，文字并不普及，土地交易的公示是靠举办一场公开仪式，通过痛殴一名在场观看的幼童实现的。“通过孩子受惊挨打，这项转移的活记录便产生了。”
在这个时期，私人承担了财产交易的所有信息成本。
但随着科技发展和社会变迁，分工的深化和市场的扩大导致传统熟人社会大步迈向现代陌生人社会，此时，私人之间的信号传递已不足以保障陌生人社会的财产交易安全。此时，如果预判公共信息成本（如国家承担的财产登记、公示成本）的支出小于因此增加的财产交易及其收益，由国家出面创建一个财产登记系统以降低私人之间的信息成本就变得非常必要。在这里，笔者同意吴义龙的观点，登记作为一种较为昂贵的公示方法，通常只适用于陌生人之间的不动产（或昂贵动产）交易。
进一步，随着网络时代和大数据时代的来临，由于私人向不特定公众传递财产信号的成本越来越低，或者新增财产权需要国家承担的信息成本增量极低，而新增财产权带来的社会收益又很大，那么坚守物权法定原则的社会成本就会剧增，此时，允许新类型财产权出现就是符合配置效率的。
基于此，公共主体的信息成本（或者系统成本）不是外生给定的，而是社会的内生变量，选择何种财产权和何种公示制度是人类在不同社会经济技术条件下的理性选择。而在现代陌生人社会，在技术条件不变的前提下，私人信息成本的大小在很大程度上是与公共信息成本的投入成反比的。
最后，运用这种区分公共信息成本和私人信息成本的分析框架，我们来简要回答上一节故意遗留的一个财产法基本问题，即“财产权及其公示制度是如何产生、发展和变迁的”。第一阶段，没有财产权。财产权的产生与资源的有限性和人类的需求有关。对比经济学的核心主题，即“如何利用有限的资源满足人类无限的欲望”，财产权的核心主题可以是“如何利用有限资源实现社会产值最大化”。如果资源无限，就不会出现经济学，也不会有财产权的概念及其相关制度。为什么直到今天也没有空气所有权，为什么在广袤的青藏高原上会“这里没有不动产”
，就是这个道理。此时，没有财产权，更不可能有财产公示制度。第二阶段，财产权的产生。当资源有限而人的欲望无限之时，就会出现“公地悲剧”（张永健教授称之为“共享悲剧”）。
但笔者认为，“公地悲剧”只是暂时的，致力于生存和发展的人类不会任由悲剧持续下去，如果土地上的人们实力相当，那大概率会出现财产权。正如德姆塞茨经典论文指出的，只要资源的价值上升，划分财产权的利益大于成本，私人财产权体系就会产生。
这种自下而上的财产权产生机制是一种自生自发的秩序（或者社会规范），财产的划分和公示很简单，只是一些用以划分土地边界的栅栏，其信息成本由私人个体承担。
第三阶段，财产权的交易。当私有财产权诞生之后，或长或短的将来，必然会出现财产权的交易。如果彼时的人类还生活在彼此紧密相连的封闭社区中，也没有出现文字或没有普及文字，为保障财产权交易的安全，就会自发出现各种无需文字的财产公示制度，比如前文提到的通过举办一场仪式和痛殴一名在场幼童来实现土地交易的公示。与第二阶段相仿，由于还没有出现真正意义上的国家，私人几乎承担了财产界权、财产交易和财产公示的所有信息成本。第四阶段，随着社会的发展，在相对封闭和稳定的农业社会，慢慢会出现各种基于所有权的新型财产权，这就是具有地域性的习惯物权或程度轻一点的物权习惯，此时仍然不需要国家负担公示成本，自生自发的社会规范会内化这种公示成本。
第五阶段，科技进步和市场范围的扩大导致陌生人之间的交易成本剧增，此时，国家（或政府）之所以愿意付出成本建立不动产的登记、公示制度，是因为此举可大大降低市场交易主体的信息成本。从国家这一公共主体的角度看，这是一种内化了外部成本（即公共信息成本）的比较制度考量后的理性选择。对私人主体，一方面，这种具有规模经济效应的集中型信息披露制度的系统一旦设立，其成本就已沉淀，随后新增财产权的披露在边际上并不产生多少额外负担。
另一方面，由于不动产交易的价值一般较大，交易对象愿意付出少许调查成本其实也是外部成本内化后的理性选择。最后的第六阶段，随着网络技术发展和大数据时代的到来，在现有的集中型信息披露制度之下，如果私人主体或社会组织（比如行业协会）有能力也有意愿承担集中信息披露的成本，或者新增一项物权的披露成本和调查成本均大幅度下降，物权法定的制度成本就会大增，此时松动物权法定原则就是有效率的。
虽然不完全同意物权法定主义一定有效率的观点，但张永健教授认为Merrill&Smith的财产权最适量理论基本正确。基于Merrill&Smith模型，在理论上，张永健教授认为各国的物权类型应该都有一个最优量，但事实上，与美国相比，中国大陆和台湾地区的法定财产权类型少于最优量，因此“真正的问题是：哪一种制度安排有助于创造最适量的财产权类型？”他的答案是，在财产权类型法定之外，加入习惯法作为创设财产权类型的方式，即“财产权法定+习惯创设原则”。
对此观点，笔者的疑惑有二。其一，根据物权最优量理论，不论哪国的立法者，均应具备完全理性和完全信息，能够根据新设物权的边际信息成本和边际挫折成本确定制度成本最小的最优物权类型并将之法定化。但为什么在现实世界，美国的立法者就能够创设出最优的物权类型数量——“美国已经有足够（甚至太多）财产权类型，只要谨守财产权类型法定，就有最适量的财产权类型”——但中国大陆和台湾地区的立法者却无法创设出最优的物权类型量，以至于物权法定主义在这些法域处处掣肘？难道是美国的立法者比中国立法者更有智慧、信息更充分？但如果承认这一点，物权最优量理论的完全信息假设就会被推翻。
其二，张永健教授隐含的论证逻辑是：如果完全信息的立法者能确定最优物权类型，就不需要习惯法的辅助和支持，如果完全信息的立法者不能确定最优物权类型，比如在大陆法系国家，法定的财产权类型少于最优量，那么经由习惯法创设的物权就能补充立法之不足，两者相加就有可能使物权类型接近最优量。但问题在于，（1）基于完全信息假设，立法者在物权类型确定上的差异其实不应该存在；（2）基于物权最优量理论的法定物权和习惯创设的物权能够相加吗？前者存在于零交易成本的想象世界，而后者诞生于正交易成本的真实世界，这种跨次元的“牵手”和合作似乎很难令人认同。
其实，在法定物权相对不足的大陆法系国家，为响应不断发展变化的市场对新增财产权的需求，由习惯法创设物权以补立法之不足是完全可以接受的一个制度方案。之所以作者的相关论述会让人心生疑惑，根本原因在于，不管是在美国还是在中国，既有的法定物权不能从物权最优量理论推出。沿用科斯的“黑板经济学”概念，这种物权最优量理论说白了就是一种“黑板法学”，在哲学上属于那种不关心真实世界之运行状况的唯理主义，体现了法学家试图改造世界的“致命的自负”。用哈耶克的话来说：“这种从笛卡尔那儿传给现代的理性主义，不但抛弃传统，甚至声称不需要这样的媒介，单纯的理性就可直接为我们的欲望效力，它仅凭自己的力量，就能够建立一个新世界、一种新道德、新法律，甚至能建立一种全新的纯洁语言。”
但霍姆斯曾言：“没有历史的研究，我们无法了解我们正在研究的规则（也包括权利——笔者注）的准确内容。”
因此物权法，作为人类安身立命之根本大法，不应该受唯理主义思潮主宰，而应该尊重传统，尊重历史和人类经验，即使需要变革，也只能在社会经济技术变迁的基础上对既有物权类型进行扬弃。
抛开物权最优量理论，基于特定历史和传统的视角，我们才能理解为什么美国可以有最适量的财产权类型，而大陆法系的物权法为什么比较僵硬以及法定物权为什么比较少。一方面，美国是判例法国家，法律承认的财产权类型本就是随着社会变迁和经济发展而变化的；另一方面，正如张永健教授所言，“因普通法的弹性结构，财产权类型可以彼此堆栈并不断衍生，想用财产权安排的交易，基本上都可以达到目的”。所以，我们才看到美国既有的财产权类型足以胜任不断发展的市场经济之需，而这种最适合社会所需的结果，却并不是美国立法者根据新增物权的边际社会成本等于边际社会收益而定。反观大陆法系，立法至上的法典化思维具有一定的滞后性和僵化性，不仅大大限制了不断发展的社会和市场经济对新物权类型的需求，更导致了物权法的灵活性不够。也正因为此，大陆法系国家才需要在法定的物权类型之外补充进习惯创设的新物权，而习惯法，不仅本就是社会变迁的历史产物，因而具有动态的灵活性，更是立法者确定法定物权的规范基础。用埃里克森的话来说，财产权利，究其本源，其实是来自于社会规范而不是法律规则。
基于这种社会规范视角，最适财产权就不是完全信息的立法者或物权肇事当事人根据物权最优量模型演绎而来，而只能是有限理性的人类在历史长河中动态演化的结果。哈耶克就指出：“人类秩序的形成，以及存在着目前这种规模和结构的人类，其主要原因就在于一些逐渐演化出来的人类行为规则，特别是有关私有财产、诚信、契约、交换、贸易、竞争、收获和私生活的规则。它们不是通过本能，而是经由传统、教育和模仿代代相传。”
但通行的财产权类型以及相应的财产法规则，不是哪个微观个体想创设就能创设的，因为从社会合作和演化的角度看，这些财产权和财产规则的出现不是一个推理的过程，而是一个遵循、传播、传递和发展那些因成功而胜出并盛行的过程。
基于此，笔者在结论上同意张永健教授的观点，即在大陆法系，“财产权法定+习惯创设原则”（甚至可以再加上行政机关创设），应该是一种应对目前现状（即物权类型过少）的较佳制度安排，但不同意其论证的理论基础和演绎逻辑。因为，法定的财产权类型量不由立法者基于新增物权的边际社会成本等于边际社会收益来确定，而是经由人类发展历史演化而来的各类财产权的事后立法追认，而承认习惯和行政机关可以创设新的财产权正体现了动态变化的社会应对相对僵化的法定物权所作的有益补充。
最后，让我们再次回顾苏格兰启蒙哲学的生态理性。根据蒋侃学的概括，所谓生态理性，是指人类进化的心理模块中存在理性交易和维持合作互惠关系的能力，由于人类需要整合信息，降低思维上的负担，环境、文化与法律制度因此至关重要。而物权的创设、废弃以及最适量，是由各个生活于社会中的行动者参与并且共同决定的动态均衡，在这个意义上，真正的“最适物权量”应恰好彰显了“生态理性”的特色。
在笔者看来，如果坚持认为物权类型有最适量，这个“最适量”不可能基于创设新物权的边际成本（信息成本）等于边际效用（即挫折成本或交易成本），而是不同时代的不同社会经济形态一定会有与该社会最相匹配或最适合的物权类型和物权内容。
作为法律经济学研究的同行，笔者一直很敬佩张永健教授在物权法领域的深耕细作和笔耕不辍，也很认同以配置效率为价值依归的法律经济学可以深入物权法的法教义学领地，不仅在学说创立和立法层面，更在法官解释的个案司法层面。唯一不太认同的是，物权法之经济分析的理论基础，应建立在基于不真实假设的物权最优量理论的基础之上。原因在于，对于具有历史演进性并深深嵌入在现实社会的物权法而言，这种建立在完全理性、完全知识和完全信息假设基础上的边际化的连续性思考，不仅无法解释大陆法系的法定物权类型为何不敷现实所需，更对财产权如何产生、何物能被私人占有、财产所有者如何处置财产以及对财产权侵犯的救济是什么等财产法基本问题毫无解释力。
但物权最优量模型的失败并不意味着法律经济学在物权法领域毫无作为。由于效率是比较出来的，所以，一方面，在治国方略和财产立法层面，治国者、立法者均需基于配置效率的价值追求，在机会成本的基础上权衡不同的制度变革方案和立法方案，并从中选择更能够实现配置效率的方案。另一方面，在财产法的司法层面，面对规范缺失、法律模糊和合法权利的相互冲突，法官也需要在不同的法律解释方案之间进行基于配置效率的选择。而这，正是科斯主导并力图推进的比较制度分析。
因此，就物权法的经济分析，与笔者在其他论文中表达的观点一致，我们应该反思和检讨基于零交易成本假设的主流法律经济学思想，从而回归基于比较制度分析的法律经济学之科斯道路。