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好摘的桃子 难啃的骨头
——评《物权法之经济分析:所有权》

戴昕

约十年前在美国读书时,笔者曾修过一门法学理论课程,主讲是位知名的批判法学教授。 不难想见,纵论20世纪美国法学各大理论流派时,这位教授对法律经济分析尤其不以为然。但没记错的话,即便这位“批派”学者,在课上也曾说过一句不免“俗套”的话:至少在合同法、财产法和公司法这样的领域,经济分析作为研究方法“还是合理、有价值的”。

这个说法细究的话其实不大成立。 但每有论者顺口说出时,想表达的意思大致还清楚:主要与经济价值(钱)有关的法律领域,是经济分析争议较少的施展空间;超出这一范畴,从侵权法、环境法到刑法、诉讼法乃至行政法、宪法等,其背后价值理据复杂,经济分析不仅视野、方法偏狭 ,甚至隐含(尤其在批判学者看来)反动的政治意识形态。

上述说法在中国法学界肯定也很有市场。鉴于此,笔者之前曾预计,作为中文世界迄今本就为数寥寥的原创性法律经济分析理论专著,张永健教授的《物权法之经济分析:所有权》(以下简称《物权法之经济分析》) 在我国学界推出时,必定会广受欢迎:作者纯熟的经济分析刀法固然是毋庸置疑的看点,但选择物权法问题作为原材料下厨炮制,符合最小化抵触、最大化叫座的传播策略,有利于在法学界最宽广的偏好频谱范围内收割受众。

然而读毕掩卷,笔者倒有些担心,如此力作,千万不要真被误以为只是摘了容易摘的桃子(low-hanging fruit)。尽管曾听作者本人说,其理论文章要比实证文章写作起来更快,但《物权法之经济分析》这样的书其实很不好写。尽管作者在书中自陈追求用白话讲道理,但对一般的法学专业读者来说,这本书其实也不算容易读。有鉴于此,尽管总体上认同书中的各类具体分析论证,但笔者还是觉得有必要在此记下一些阅读感想,希望有助于其他读者更清楚地理解这本书的价值和贡献。

一、为什么是物权法的经济分析?

无意恭维,但《物权法之经济分析》可作为中国大陆法律经济分析发展的一面镜子。在大陆和台湾地区,经济分析都是20世纪后期才开始被零星引入学界。台湾地区的法学学者较早对经济分析予以关注,甚至身体力行的,本就是民商法领域的前辈学者,以王泽鉴、苏永钦、王文宇、简资修等为代表。反观大陆学界,先行接触到经济分析的主要是法理学者,从20世纪80年代的信春鹰、沈宗灵 到20世纪90年代的苏力。在苏力之前,大陆法理学者主要将法律经济分析作为一种国外法学思潮加以译介。而尽管从来都未将自己框定在法律经济分析的所谓“正统”范式之内,但苏力应是大陆法学界最早在研究本土制度问题时自觉运用经济分析思路和方法的,并且也以自身的影响力,带动了一批更年轻的法理学者向前一步,将经济分析从掌故谈资转化为实用的学理工具。

不过,有意思的是,自20世纪90年代后期以来,大陆法学界有经济分析色彩的研究,总体上并没有明显选择从常理看“好摘的桃子”入手,循序渐进,而几乎一上来就在各领域广泛铺开,进行“无差别”攻击;甚至,就笔者个人的印象而言,相比于刑法或诉讼法等直观上常被认为更难进行经济分析的领域,民商法研究受法律经济分析冲击反显得相对较小。

何以如此?虽有自辩之嫌,但笔者不认为这是由于“法理”学者“专业性”不足造成的。的确,大陆学界没有像张永健教授一样同时拥有扎实的法教义学以及系统的法律经济学专业学术训练的学者。 然而,至少在起步阶段,法律经济分析的门槛远没有想象或被渲染得那么高——无论是“法律”的部分还是“经济学”的部分。特别是,法律的制度知识只是经济分析的对象,而非民法专业的学者就民法问题展开经济分析,并不存在多大专业能力的障碍。只是,相对于民法专业学者而言,法理学者对民法制度议题本身的关注和热情确实有所不如。而法理学者中对社会科学方法有兴趣者——所谓“社科法学”学者——本来又是法学界“专业槽”意识最弱的一群,其挑选话题时更偏好选择与热点争议事件结合更紧密的公法问题。

如此选题策略是双刃剑。公法,特别是刑事案件话题,对于受众而言进入门槛相对较低,且经济分析适用于公法问题时,分析乃至结论也会与传统教义分析产生更明显的反差。这不但使得基于经济分析提出的论点在吸引眼球方面有了保障,也有利于搅动传统研究的一池春水。但与此同时,在这些语境中,经济分析的介入又呈现出更强的对抗性,常引起相关领域的“原住民”高度不适,甚至被视为挑衅,诱发较为激烈的排异反应。这种反应有时表现为,传统学者会越过技术层面的分析和论证,直接以价值观对立为由回击经济分析;又或者,连批判、回应都省了,直接以无视或沉默的方式加以抵制。由于上述原因,大陆法理学者的经济分析,在传统或“主流”学界中,有影响,但又一直受限。至少就传播策略而言,或许他(我)们有值得反思之处。

但同样值得(另一些学者)反思的是,为什么比起在德日传统中浸淫更久的我国台湾地区学界,我国大陆民法学界在经济分析上似乎“开窍”更晚?直到近期,民法学界才终于出现自省的声音。有代表性的,如熊丙万教授提出,大陆民法学研究之所以缺乏“效率意识”——并由此不关注甚至排斥经济分析方法——大概可归结于学者受计划经济思维和朴素道德观念影响较多,对经济分析理论方法理解不准确,且更习惯于不求甚解的“比较法”研究进路这几点原因。 这个解说相当到位,指认出经济分析在大陆民法学界面临的阻力既来自意识形态,也来自学者的知识储备。可惜的是,熊丙万教授没有进一步分析,意识形态和知识储备何者构成了更大障碍。在笔者看来,即使是在政治话语中,“效率”在我国改革开放、民事立法、司法启动和发展的数十年中,也一直都有高度正当性。甚至,如果看到近来一些年轻学者解释民法原则性条款中一些说法的努力,未来民法教义可能包含更大的追求效率的空间。 而如果说大陆老一辈和中生代民法学者是因为采信了美式批判法学理论及其意识形态,因而排斥效率追求和经济分析,这恐怕又不太符合事实。因此,对于大陆民法学者来说,经济分析方法一直未获得更多接受,知识和思路层面的障碍应是主要的,意识形态恐怕还是其次。

积极地来看,知识和技术层面的困难其实相对容易克服。但若假定民法学者都是理性人,其之所以一直没能转圜,可能还是因为经济分析方法本身传播不力,使得学界同仁尚未真正看到付出转换成本——学习、掌握、运用一套新的知识和话语工具——的预期回报:搞这些东西,有什么用?在这个意义上,《物权法之经济分析》的问世恰逢其时:很明显,本书所追求的,正是在最大程度上将经济分析带入法学既有传统和思维方式的内部,由此展示经济分析对民法法系制度语境中的法学研究可能带来的回报。

一直以来,经济分析与法教义学研究——乃至依循不同进路开展研究的学者——之间的差异往往被笼统归结为理念或立场分歧。 但正如张永健教授在开篇的理论部分指出的,经济分析方法试图对传统法学研究所做的改造,很多都处于技术层面。而这是当前学界主流完全可以也应该接受的。像《物权法之经济分析》这样细致介入法律技术分析的作品,则是佐证经济分析方法“实用性”的绝好示例。而同类作品在中文学术界长期缺位,又足以表明,此类工作的完成难度很高,不只是摘颗容易摘的桃子而已——作者不但要坚持对传统民法教义学高度同情理解的内部人视角,而且要能够在教义学写作古板审美的束缚下,“抖”出经济分析的十足“机灵”,让读者确实看到不同。总的来看,这本书成功地做到了上述两点。

二、更“学术”的说理

除第一编“理论基础”中各章有较明显的社科作品风格外,《物权法之经济分析》第二编“具体问题”各章在体例上更贴近传统民法著作,即在一个个制度课题之下,以法律条文为线索展开细致辨析。而借助这样的写作方式,这本书首先展示的是经济分析的一项基本学理功用,即改善法学的说理质量。

法学是所谓论理之学,而主流的教义学研究通常又最强调说理。大陆法学界多年来寻求提高法学论证品质的主要路径是引进德日教义学。但正如笔者在其他文章中讨论过的,这一路径有严重局限性,尤其体现在法学的规范教义体系常常不足以支撑对法律问题进行自洽融贯又足够深入的高质量论证。 在其收录于本辑的短文中,张永健教授也持此观点,并更为聚焦地指出,教义理论内部尤其缺乏的,是实然行为理论。具体来说,占据教义理论中最显耀位置的各类应然命题,都需结合有关个体或群体面对特定制度规范将如何反应的行为理论,才有可能从理念世界落实到社会生活,接上地气。很难想象,任何学者在论证“某某某应该如何如之何”这类法学中最常见的规范命题时,可以完全不考虑这样的规范会如何影响“某某某”的行为,以及有权执行这一规范的公权机关的行为。岂止行为理论,只要是超出教义规范范畴的问题,教义学者哪怕能够意识到,处理起来也常显得漫不经心甚至简单粗暴——往往要么将其处理成未经论证也不拿到台面上多说的隐含假设,要么就干脆被作为不容分说也无需验证的公理。这样一来,所谓教义“论证”,实质上常常只是“提要求”,而不太注重“讲道理”。

但问题是,这到底有什么不好?毕竟,如果法学只是“规范之学”,那么只要规范体系内部各命题之间在逻辑上能环环相扣,法学的“说理”任务也就可算完成。不过,这种鸵鸟式的说法在台面上或许流行,但有多少人当真,倒值得怀疑。而笔者更倾向于猜测,之所以法学界对教义论证总体上满意,恐怕还有实用心理基础,特别是涉及前文提到的预期回报:至少对于解决大多数法律问题而言,根据规范推理的方式在教义体系内部获得的答案,实践中常常也看不出什么不妥;既然如此,何必还要求诸外在于教义体系的分析思路与视角呢?

的确,翻看《物权法之经济分析》,类似“与现行主流见解……并无二致”的说法,其实时时可见(例如,参见第15页)。而既然不是总能提出惊世骇俗的不同结论,搞不出“大新闻”,那么该如何回应“要啥自行车”的质疑?

如前文提到,这本书的可贵,首先在于其能够在一个又一个看似波澜不惊的技术论证中露上一手,显现出经济分析在说理上的优势。相关例子在书中有很多,行文至此,仅举一个顺手翻到的:第六章中曾讨论到我国台湾地区“民法”第789条规定的无偿通行权在被通行土地让与或分割时是否可被继受的问题。虽算不上什么大事,但这触及实实在在需要回答的一个制度问题。作者首先指出,“概念上,法定通行权属法定不动产役权,附着于土地,与所有权人为谁无关,无偿的法定通行权自然可以继受”。换言之,依循传统教义学路径,这本不是一个难回答的问题,借助一个规范分类(“法定不动产役权”)就可以轻松搞定。

尽管同意这个结论,但该书接下来却为其给出了一个看上去要“复杂”得多的经济论证:第一,如果法定的无偿通行权可以被继受,土地所有权人、通行权人及交易相对方之间就此问题在交易时就会有明确预期,按其实际需要围绕通行权再做重新安排、调整的交易成本也不会很高;第二,规定无偿通行权可继受,则当被通行土地发生让与或分割时,原通行人不会被激励借其他法律规定之便,寻求在第三人处另获无偿通行权,从而产生新的外部性,并且原无偿通行双方也少有激励通过策略性交易转嫁通行成本;第三,允许无偿通行权继受,虽意味着土地购买者需做更多尽职调查,但其对应的信息成本不高,并且可以通过合约或登记的方式进一步降低。三则理由,层层推进,指出无偿通行权可继受的规则既方便通情达理之人,又不鼓励钻营投机之人,且还不会把事情搞得太麻烦;加总起来,就足以充分解释为什么这样的规则“靠谱”——或者说符合经济效率和社会福利的要求。

不知是否由于自身过分敏感之故,但自十多年前开始学习法律以来,笔者每看到前述两种风格的说理,总会为其呈现的反差而有所触动。仅就这个细小的例子而言,比起教义学一步到位的“论证”,经济分析的“啰唆”说法,优点何在?尽管结论上没差别,但教义学的三段论中,“法定不动产役权附着于土地、与所有权人为谁无关”和“法定通行权属于法定不动产役权”这两个大小前提,均是权威性的概念命题,“我说是就是”,没有包含“知其所以然”的探究和说理。如此的论证方式及其结论,在法治运行的权力结构下,当然可以有制度效力——并且还因其快捷而有思维效率——但在不应只讲权威的学术语境中,却至少一直没法令笔者感到满意。而比起不容分说的权威三段论,经济分析结合行为理论,思考一种规则会引发何种行为,这些行为反应又会意涵着何种社会福利效果——在笔者看来,如此论证,“学术味道”就要浓厚得多了。假如法学不满足于只作为实践技艺,而一定要自诩为“学术”领域,那么即使在其并不提供新结论的问题语境中,经济分析也不应缺位——哪怕显得“啰唆”,但学术的意义和学者的天职,不也就在于多追问一句、尽量把道理说得更透?

三、有思路的“解释”

但法学引入经济分析的可预期回报,并不只是结论相同时把道理说得更透彻而已。实际上,仅凭规范推理、不求搞明白事理本身的教义学论证思路,有时得出的结论恰好合理,但“瞎猫”毕竟没法总撞上“死耗子”。既然至少在合同、财产等民事法律问题的论域中,学界和实务界原本就接受追求经济效率的规范目标,那么这些领域中的法律论证,就不应因为忽略甚至拒绝结合经济分析,而导致得出的结论或给出的制度方案明显违背效率要求。

不仅如此,还要看到,法律问题在教义学者眼中,也有简单和困难之别。例如前述“法定通行权能否继受”的问题,在教义学层面上之所以是结论“自然”、无需异议的简单问题,应是因为其三段论所需的大小前提在既有教义学体系中都是现成、确定的。但另有一些问题,教义学的老药铺里没有类似的现成方子。例如书中讨论,法律规定开设通行道路致“通行地损失过巨”者,邻地所有权人可请求己地所有权人出价购买通行地。这一规定中所谓“损失过巨”究竟何解,在规范体系内找不到可用于建构简单三段论式推理的既有规范,于是就成了令教义学感到棘手的难题。在应对此类难题时,教义学往往只能诉诸生硬地发明更多规范命题以填补论证工具的缺口。但在此类问题上,法学研究的应有贡献恰恰就不只是“给个说法”,而更应为包括司法者在内的行动者提供思路,帮助其识别或设计有效的制度方案。

相比于纯粹展示说理优势的部分,《物权法之经济分析》中有更大篇幅确实用在了讨论那些教义学并未或无法提供简单、合理答案的问题上。但与其他一些姿态更为超脱甚至有意追求批判的作品相比,该书虽寻求展示一种优于传统教义学的理论方法,却又策略性地选取了一个与传统方法在外观上结合度极高的切入点,即所谓“法律解释”。教义学者一向将法律解释作为看家本领;特别是在面临经济学、社会学等交叉学科方法对法律研究的侵入时,教义学者偏爱的回应方式是将法律问题的论域区分为“立法论”和“解释论”,并由此摆出即便在“立法论”问题上可以退却,在“解释论”问题上也要固守阵地的姿态。对此,经济分析学者原本有一种较为强硬的立场,即指出立法论和解释论其实没法明确分割,因为法院事后“解释法律”的活动本身显然经常具有事前创造规则的性质。 但该书的姿态更为灵活、谦抑,主张经济分析的价值恰好在于完善法律解释本身——尤其是作为合理开展目的解释或体系解释等适用于困难问题的解释进路。

如何将经济分析融入法律解释?总的来看,《物权法之经济分析》采取的最常见方式是假定相关法律规则以追求提升社会总体福利为目标,以此为前提,寻求具体条文的解释方案中最有利于实现此目标的一种。例如,为解释作为动产合成要件的“非毁损不能分离”和“分离需费过巨”究竟为何意,作者设定相关制度的基本目的是保证合成物分离有效率,并基于这一经济逻辑得出,“非毁损不能分离”和“分离需费过巨”的实际意义应该是一样的,即法律要求合成物被分离的唯一条件,是分离可以带来社会总体福利的改善(分离后动产价值的增值超出分离费用本身)。

又如,在分析我国台湾地区“民法”有关越界房屋“参酌公共利益及当事人利益”可获部分或全部保留、免为变更或移除的规则时,张永健教授指出,此处何为“公共利益”和“当事人利益”,权威并无清楚交代,也无法基于现有其他规范作具体推演,因此要转向经济分析寻求更确切的解释。而书中认为,法律之所以在越界建筑处置规则中引入这一“安全阀”机制,是为了“求取事前与事后观点之平衡”,即既要避免越界建筑的价值在事后因邻地所有权人行使请求权而轻易灭失,又要防止潜在越界人因在事后可免为变更、移去,而在事前缺乏避免越界发生的激励。由此,张永健认为法院在理解“公共利益”和“当事人利益”时,其核心关注点应是移除越界房屋对净社会福利的影响是积极的还是消极的。而这一福利考量又可进一步具化为一系列成本收益因素,即要看(拆除成本+越界者之房屋因而减少之价值+外部成本-被越界部分土地在拆屋还地后之利用价值-外部利益)是大于零还是小于零——这样一来,“公共利益”和“当事人利益”也就可在这一福利计算表达式中对号入座,即后者只涉及“越界者房屋价值减损/拆屋还地后土地利用价值”,而前者则涉及“外部利益/成本”。

在笔者看来,上述两例都可谓非常漂亮的“解释”操作。什么叫“过巨”(过分/不合理),何为“公共”或“私人”利益,这些说法在字面上经常出现,但往往界定不明,甚至还相互纠缠不清。而张永健的分析展示,稍微引入一些经济分析,教义学中常见的含混和一团乱麻,就有望被梳理出更清晰的头绪。

不过,话说回来,如此引入经济分析方法的法律解释,与传统法学的问题解决思路,真能无缝衔接吗?在书中讨论前述越界房屋免于变更、移去规则的文字中,笔者留意到一个脚注,其中介绍,我国台湾地区“最高法院”的看法与张永健教授不同,前者认为法律条文中的“公共利益”一说,应理解为要求越界建筑系“公众之用”,而不是看越界建筑拆除与否如何影响经济学意义上更广泛的“外部利益”。“公众之用”当然也是对“公共利益”的一种可能解释方案。但法院的这种解释思路反映出,司法者在想象法律规则价值目标时,通常不会采取经济分析习惯采用的“社会总体福利”视角,即不是在综合衡量的框架中考查各类成本收益变量,而是更习惯于将公共利益和当事人利益放在互不关联的维度上分别理解。若果真如此,那么张永健将改善社会福利作为其寻求更优“法律解释”的预设目标,本身能否获得传统学说信徒的接受,恐怕还要存疑。

实际上,正如笔者与张永健教授在另一篇合作论文中指出的,这种综合衡量视角的缺乏,也是法律人在进行衡平思考时偏好使用如“比例原则”一类教义而非成本收益分析方法的原因。 如果经济分析学者始终无法更有效地帮助法学界理解、接受福利主义(welfarism)价值及其方法,那么想仅靠“解释”就将经济分析暗度陈仓到教义学内部,未必会是一路坦途。

四、务实的次优分析策略

《物权法之经济分析》向法学界展示经济分析功用的另一个突出策略是尤其注重“次优”分析。这使得本书的法律味道——以及“制度经济学”味道——比起许多其他法律经济学作品要更为浓厚。此处所谓“次优”分析,大体是指经济分析者不抽象谈最理想的效率状态,而是将待分析法律规则本身所面临的许多形式和实质制度条件视为给定,由此为经济分析更鲜明地套上实定法乃至“真实世界”的枷锁。

毫无疑问,前文指出该书尝试将经济分析在“解释论”层面展开,本身就体现了一种次优分析思路。不但如此,次优分析取向还意味着其在很多其他方面也愿意“接受现实”。例如,最典型的是在第十章讨论违章建筑事实上处分权问题时,作者首先提出,处理违章建筑的最优方案,当然是依据相关法令全部一律推倒拆除,由此在根源上消灭事实上处分权这一麻烦问题。但快速“过完嘴瘾”之后,作者马上承认,现实来看,“违章建筑不可能一夕之间被夷为平地”,因此给定违章建筑大量存在、大量交易作为一项事实前提,基于信息成本和交易成本的考虑,找到次优的“事实上处分权”制度安排,才是值得费足笔墨的工作。甚至,更有意思的是,在附录中讨论芝加哥学派法律经济学理论如何对中国制度问题有适用价值时,作者还将中国的土地国有、集体所有政策视为给定,并分析认为,在此前提下,中国法不承认任何形式之时效取得,是有效率的——考虑到这本书的“西方经济学”底色,这也应被理解为一种“次优”分析。

注重次优分析可说是科斯一派新制度经济学者尤其坚持的立场,而这派学者对新古典经济学——包括贝克尔和波斯纳路径的法律经济分析——的主要批评,即所谓“黑板经济分析”,其实主要也是抱怨后者常常假定一些现实制度因素也有商量、可以无视,或者可以完全被推倒重来。 但印象中,新制度经济学对哪些条件只能视为给定、哪些未必不能调整本身,似乎从未给出明确的圈划;其真正强调没有商量余地的,仅仅是交易成本必然为正这一点。由此可见,合理、有意义的次优分析,只能以结合语境、明确界定制度或现实前提为基础。

凭借着作者对法律规范和法律实践的熟稔,书中的次优分析堪称范本,不但突出了经济分析的技术性,更例证了这一理论方法超越学术理念甚至意识形态的实用前景。甚至,如果来点阴谋论,这本书通过注重次优分析所展现出的务实、谦虚的姿态,没准是经济学帝国主义在新时期向法学打出的一颗糖衣炮弹。当然,更纯粹、高尚、脱离低级趣味的解读则是,只有真正对法学抱有热忱,对法学发展有心筹谋的经济分析学者,才会愿意如此放低姿态,即摆出一种“自己人”的姿态。

阅读的过程中,笔者也时而自省,早年初学法律时,之所以会被经济分析吸引,其实有逆反心理的因素,即对纯粹的教条学说正不耐烦之际,突然发现借助经济分析和其他社会科学的视野,法学原来也可走到教条之外,发现更丰富的可能性。但需要承认,在追求震撼人心、语不惊人死不休的初始阶段之后,一定程度的“体制化”是经济分析不可避免的学术前景,否则长期来看,其在法学主流中的受众规模总会受限。而在笔者看来,因其对次优分析的突出侧重,《物权法之经济分析》预期将成为中文法律经济学作品体制化最成功的一部。

不过,就个人偏好而言,笔者仍觉得最上乘的法律经济分析,不能少了那种扑面而来的智识冲击和想象力。但由于这本书采纳了紧扣实定法条文展开、四平八稳的写作范式,要求其为读者提供类似Posner&Weyl近作“Radical Markets” (其中重要部分也是关于财产法问题)一样的阅读体验,自是勉为其难。读书人总是“贪多务得”,写书人当然不能也不应“细大不捐”。在本书之外,张永健教授也颇有能突出体现其在财产法领域奇思妙想的作品,例如近期完成的有关善意取得的论文便堪称典范 ——而作者未将更多这一风格的作品收入《物权法之经济分析》中,反倒更印证了本书写作的高度策略性。

五、更“讲究”的理论

《物权法之经济分析》的总体学术定位,是对成熟理论工具加以运用,其宗旨是展示经济分析对法学研究的功用。但值得拿出来一说的是,该书在下刀解牛之前,对手中锋刃——财产法的基本经济学理论——所做的打磨,看似轻巧,但十足用心,并不只是对既有理论的简单综述。

尤其是,第二章中明确为本书定下的“交易成本+信息成本=制度费用”的概念框架,虽称不上巧夺天工的创意,但读来确实让人感到精巧、舒服、讲究。众所周知,新制度经济学乃至法律经济学中,“交易成本”“信息成本”“制度费用”等向来是核心概念,本领域研究者视之为“拳不离手、曲不离口”的手艺。但交易成本和信息成本的概念,其实从未在广泛共识的基础上获得清晰界定。学者有关交易成本具体内涵的争论,最后往往还是撤退到张五常的立场,即所有在两人以上世界就会发生的费用都是交易成本 ——但这样的定义不但谈不上精确,也很有张五常本人极力反对的套套逻辑的味道。而信息成本概念的使用则更为随意,并且由于不管做什么都需要信息,而想知道什么又都不可能免费,因此信息成本与交易成本看来也确实很难相互区分。

本书对这几个核心概念的重新界定,虽明确限于操作层面,是“实用主义的产物”,但很能显现出作者的理论用心以及功力。就笔者本人截至目前的研究体会而言,交易成本和信息成本如何能确切定义,其实并未构成非常严重的困扰。但反思之下,这不光是因为笔者对尤其需要区分信息成本和交易成本的财产法领域涉猎不多 ,恐怕更因为笔者理论追求有限,很少试图在自身研究关注的具体问题语境之外,抽象地辨析这些一般概念。

而张永健教授对信息成本和交易成本作出明确界分,使得这两个概念成为法律人便于在广泛语境中使用的分析工具,这其实更符合理论研究应有的授人以渔的追求。不仅如此,相比于张五常借助“鲁滨逊世界”得出的无所不包的交易成本概念,本书所采取的先行界定信息成本、再将其他产权相关费用归为交易成本的思路,不但确实更有利于尤其依赖信息成本概念的物权法经济分析的展开,而且在一般意义上,也比张五常的版本更清晰、合理:一人世界没有交易成本,但仍有信息成本;特定制度语境中交易成本高,并不意味着信息成本也高,反之亦然。

乍一看,这似乎只是一个很小的定义改进。但有心的读者细看全书,才能发现,至少在全书体系之内,三个概念在一个又一个具体制度语境中不断出现,相互总能清晰分辨,由此串联起作者所追求的融贯论证——这正是对理论工具好用与否的核心检验。而做到这一点,需要怎样的理论功底,笔者相信,无需多言,凡干过这行的人心里都有数。

六、代结语:花开堪折直须折

本书中虽包含了不少以大陆民法问题为素材的讨论,但因其毕竟以作者此前多年积累打底,所以主要篇幅还是围绕台湾地区实定法条款展开。对于熟谙台湾地区法律条文和学说的大陆民法学者来说,这应该不至于影响阅读亲近感和接受度。但笔者最乐见的是,这本书能为尤其是年青一代大陆民法学者带来触动和启发:既然海峡此岸的物权法制度,尚未被对岸学者完成经济分析,此时不迅速出手摘桃子,又更待何时?

实际上,更广泛而言,岂止物权法,民法的诸多领域,乃至其他许多法律部门,在中国大陆至今都仍是经济分析可大做文章的处女地,而其证据就是截至目前,学者并没有创作出像《物权法之经济分析》这样能够从经济分析的角度对一个部门的实定法规则进行全面梳理和阐释的作品。诚然,如前所述,这样的书在选题层面或许是好摘的桃子,而落实到写作,却属于难啃的骨头。但即便如此,明摆着的大好学术机会,有抱负的学者不应畏难,要善加把握,否则着实可惜。

并且不只是在当下学术空白一直无人填补这个意义上可惜。用向前的眼光来看,缺乏对现有实定法制度扎实、系统的经济分析,对中国法学研究的下一步发展也十分不利。本书付梓问世时,作者在腰封上加了一句令人印象深刻的广告语:“不管是计算法学,或数据法学,或人工智能,如果没有经济分析,现象就无法被正确解读。”在笔者看来,没进到书里的这句话,其实最不应被大陆法学界的读者错过。近年来,越来越多的法律学者正扎进数据、量化实证,甚至人工智能的潮流之中。赶时髦无罪。但在笔者看来,恰恰是对有上述学术旨趣的学者来说,补上法律经济分析的理论基础尤为必要——坦率地讲,时下一些相关路数的研究,之所以时常让人觉得盲目甚至莫名,或许正是因为学者走得过于匆忙,一味追求“跳跃式的发展”。但越是在这个所谓“大数据”的时代,我们反而更需要先参照这本书的范例,做足必要的理论准备,把道理想清,把问题提对。 wHo42ABgJEgPeRb6EnsHk74P8ex4i6XJ7btp09yV17OrDyZCgGfHdDootkYaLDUL

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