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张永健
《物权法之经济分析：所有权》在2019年3月由北京大学出版社推出简体修正版后，笔者在数所高校演讲这本书的基本学术立场与其实践意义时——尤其是在《民法典》出台后，往往被误认为只是立法论的经济分析，其未来何在？在最近一篇与王鹏翔合著的文章中，笔者以七万字的篇幅，论述法教义学与经济分析如何结合，以及为何应该结合
，因而在此就不再重复。
本文有两个目标。第一，以《民法典》条文为例，说明经济分析如何有助于法律解释。此部分的两个实例，因为本书定稿时尚未有《民法典》，所以未纳入书中。读者可借此初步检视法律经济学对教义学的帮助。
第二，再次强调法律经济学的实然与应然两种层面。正视实然推论在法律解释中的不可或缺性，是法律经济学乃至于各种社科法学流派，与纯粹法教义学最大的差异。而社科法学流派间的不同，导因于采取了相异的“行为理论”（behavioral theory）。纯粹法教义学之所以不是社科法学，是因为缺乏自己的一套行为理论。“行为理论”隐含在《物权法之经济分析：所有权》的每字每句中，但笔者没有从其方法论意义方面完整说明。本文因此将这一留白转为浓彩。
掌握了经济分析的实然工具，就可以预测人对激励的行为反应。服膺了经济分析的应然主张，则会认为法律解释应该促进效率。对应然与实然的完整说明，参见本文第三部分。以下先以《民法典》中的两个规范为例，说明法律解释如何纳入法律经济学，再连接到更抽象的论述。
（一）损害赔偿
本文问一个简单明了的教义学问题：甲毁坏乙的爱车，使该车之二手交易行情降低10万元，乙诉请甲损害赔偿。《民法典》第238条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿”。请用法教义学的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释方法，推导出法官应该判决乙获得多少钱？
类似这样的案件，每天在所有国家屡见不鲜。法官的判决是规范的判断，其所依据者乃法律或司法解释。而法教义学正是在协助法官适用规范，是作出规范判断的框架。在此，法教义学如何决定某乙应该获得5万元、10万元，还是20万元？
由于案件事实（如钣金凹陷、后照镜断裂）和法律规范所使用的概念（损害、赔偿）之间存有裂缝（kluft），法官无法直接将事实涵摄到规范，而必须进行法律解释，使法律规范更为具体。所谓“更为具体”，是指产生抽象层次略低、操作性更高的解释。例如借由文义解释，可以得出前述条文中的“损害赔偿”，是指大于零元的金钱给付，因此排除了零元或负数金额。借由体系解释，则可知损害赔偿是相对于补偿而言，唯有对于违法行为才须要求损害赔偿。准此，法律条文中的“损害赔偿”四个字，通过解释成为“针对违法行为给予之大于零元的金钱给付”。
但对于实际处理诉讼的法官而言，这样的法律解释有用，但远远不足。从大于零元到恒河沙数之间，有无限多个金额可以选。“针对违法行为给予之大于零元的金钱给付”和案件事实之间，存在的不只是裂缝，而是鸿沟。学者可以满足于作此种略进一步的法律解释，并卓有贡献；但法官没有这种奢侈的机会。
历史解释呢？翻遍民法典立法数据，不一定能找到明确指引。
剩下目的解释了。有没有对于车损赔偿多少钱才公平或正义的理论？此种理论如何推导出更具体的“损害赔偿”法律解释？侵权法的“损害填补原则”
，是公平、正义，还是效率的理论？如果是公平、正义的理论，填平原则和其他民法原则如私法自治、合同自由、物权法定，关联何在？如何能用公平正义理论贯穿这些原则，乃至于具体规范？笔者衷心期待有公平正义的民法教义学出现，但目前仍在昂首企盼阶段。
法经济分析会如何开展法律解释？若有教义学说争论，则法经济分析可以从推论人在不同教义学说下会采取的行为反应从而开展解释。解释者也可以发挥想象力，提出其他可能的解释立场，并推测人的行为反应。例如，若解释者毫无头绪，可能会提出“车损一律赔偿1000元”的假想规范，并开始推论。但解释者应该很快就会发现，车价高于标准价格时，车主会过度防范；车价低于标准价格时，车主则可能暗暗祈祷甚至默默促成车损，以便“赚一票”。放弃此等立场后，解释者可能转而使用汽车损害时之市场行情作为基准点。但究竟应该使用汽车价格市场行情的100%，还是例如200%或50%？使用经济分析的解释者，同样可以设想在各种赔偿标准下，人的行为反应。如果发现某种解释给予行为人不良激励，就放弃该种法律解释立场。换言之，如前述，乙车之二手交易行情降低10万元。试想，若法律解释为损害赔偿乃市场价值减损之50%，会如何？再想，若法律解释为损害赔偿乃市场价值减损之200%，会如何？一律给予数倍的惩罚性赔偿，会造成什么激励？逐一思考这些假想解释的后果，即使用行为理论推测人的反应，会发现将市场价值减损的100%作为赔偿标准，会使权利人或潜在权利人、受害者以及潜在受害者获得最好的激励，不会乱停车、不会乱撞人、不会从事损人不利己的行为等[“乱”只是口语，更精确言之是“最适”（optimal）]。此处当然是极为简化的说明，读者在法律经济学教科书上可以获得更完整的分析步骤。
读者或许会认为，《民法典》第1184条之规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算”，可以直接引用，何必大费周章？《民法典》的后发优势，使《民法典》的解释者，不用如其他国家民法的解释者一样，从一般性的损害赔偿条款，推导出以市场价格100%为准的损害赔偿解释。再者，前述及相关的经济分析论理，也正可以作为第1184条之理论基础。
（二）添附
《民法典》第322条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。”
依据此条，既没约定又没法律规定时，要按照充分发挥物的效用的原则来确定物的归属。这大概是少数民法条文里，可以直接透过文义解释作经济分析者。假若某甲从本科生时代骑到现在的自行车，乙误以为该车是自己的，以油漆粉刷之。按照附合规则，就产生了油漆跟自行车的附合。在粉刷之前，油漆是油漆，旧自行车是旧自行车，现在有了油漆刷新的自行车。
在木已成舟的情况之下，到底要把舟再变成木，还是要来决定舟是谁的？要怎么按照“充分发挥物的效用”来决定到底有没有附合？
这是第一层次的问题。把水壶放在智能手机上，没有附合——不需适用任何大理论，或许所有人凭常识都同意这一结论。但自行车的例子则非显而易见。如果认定没有附合，油漆要从自行车上剥除，让旧自行车归车主，油漆归漆主。如果认定有附合，下一步要决定新自行车的所有权归属，那是第二层次问题。
《物权法之经济分析：所有权》提出的成本收益分析，套用在第322条上，就是：
（分离后两物之总价-附合物之价格）＜分离费用→分离是充分发挥物的效用
（分离后两物之总价-附合物之价格）＞分离费用→不分离是充分发挥物的效用
假设油漆过的新自行车价值110元。如果剥除油漆，打回原形的旧车有100元的价值，油漆有20元的价值。是否分离，取决于分离费用是否大于10元。
德国注释书，就笔者所见，不是（顶多）仅以举出一两个实例之方式说明此概念，未能对此构成要件提出可以明确操作之标准
；只是提出大可訾议的操作标准。
但如果只有举例说明，没有具体的法律解释，就是告诉法律解释者：“看上去就知道”（you know it when you see it）。但这对法官没有指引功能。如果法律解释只是you know it when you see it，那就没有教义学可言了。
附合之经济分析指出，充分发挥物的效用，可以套用成本收益公式，法官很容易操作，价值可以要求当事人自行举证。法官的工作只是做最基本的小学算术！
最后，要注意上述分析都是采用“向后看”的观点，在附合已然发生后，依照配置效率和生产效率（可以暂且设想成降低社会总成本）决定是否分离附合物，并决定其归属。但从“向前看”的观点，会重视条文中的“保护无过错的当事人的原则”。如果前例中乙是觉得自行车太旧，有碍观瞻，故意拿油漆粉刷之；甚至是心存可能成为新自行车所有权人的念头为之。民法是否应该鼓励或容忍乙此种刻意行动？如果不，这就是“向前看”的观点。例子中的甲是无过错的当事人，若《民法典》第322条的解释者能够一律将所有权判给甲，并且依据“因一方当事人的过错……造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿”之规定，认定甲也无须补偿乙之油漆费用，则应能吓阻心存侥幸的乙，使不当然能增加社会福利的非合意添附，尽量减少发生频率。
法经济分析有两个部分：实然、应然。
法学者可以只相信经济分析的实然推论，但不接受应然价值。也可以相反，相信经济分析的应然价值，但不接受其实然推论。法经济分析的应然价值是法律必须追求效率；效率是法律追求的“其中一种”价值。法经济分析的实然推论可以奠基于新古典经济学（neoclassical economics），也可能是神经经济学（neuro-economics）、行为经济学（behavioral economics）。以下扼要分述法律经济学的实然面与应然面。
（一）实然分析需要行为理论
行为理论就是预测人会如何行为的一套方法。不光是法律经济学需要行为理论，绝大部分自认为是纯粹教义学的论述也需要行为理论，但后者往往避谈其行为理论之内容。以刑法为例，认为刑罚之目的在于吓阻者，要有行为理论，才能说明国家的潜在制裁何以打消潜在犯罪人干坏事的念头。
即使是刑罚矫正论者，也必须认为在监狱中的教化有助于改变监禁者的未来行为（例如因为信仰宗教或学会一技之长，使犯罪的机会成本上升）。甚至采取刑罚应报论者，都必须说明，“明正典刑”透过何种心理机制，使相关人士获得“正义终得伸张”的快慰。
刑法如此，其他法律领域也不例外。例如凡是使用比例原则的规范分析，都包括因果关系的实然宣称。
而诸多与法律问题相关的因果推论，都脱离不了预测人的行为；例如管制言论内容是否会产生寒蝉效应，效应有多强，就是公法规范论述的前提。
更进一步言之，行为理论就是预测人在什么信息条件、什么制度下会采取何种作为（或不作为）。定量或定性的实证研究，是验证人采取何种（不）作为最好的证据。但在某种措施、管制实施前，并不总是能做实证研究。此时，实然但非实证的社科法学理论
，例如法经济分析，可以预测人的行为，从而推测法律制度实施的结果。因此，法经济分析帮助政策决定者，在还没搅乱世界这一池春水前，先预判可能出现的结果，从而决定to be还是not to be。
以传统新古典经济学为基础的法经济分析，是以“人乃理性、自利的”作为行为理论的“出发点”——有限理性、信息不对称等都是后续行为理论调整的一环。行为法律经济学的行为理论，则是以“人受的各种偏误（bias）、捷思（heuristics）”为刻画重心。
虽然行为法律经济学与新古典法律经济学常被对举，并凸显两者不同，但两者竞争的是行为理论的内容，故都同样强调“法律解释必须具有行为理论”。
至少在新古典法律经济学中，行为理论的重中之重是探究法律对人产生的行为激励（incentive）。行为法律经济学则以其洞悉的人性，产生“推力”（nudge），以改变行为。
如果法律不产生激励，也就是不管法律规定什么，人的行为丝毫不受影响（《老子》云：“民不畏死，奈何以死惧之。”），那么经济分析在实然面上毫无用处，法律也因此几无用处。
法经济分析认为，人或多或少会对法律规定作出反应，但人不总是明白法律。法经济分析学者不能总是假设，只要制定法律，人就会循规蹈矩。要借由降低信息成本，让更多人理解法律的规范内容，从而影响其行为。
法经济分析的行为理论核心是激励，其他社科法学的行为理论则不当然如此。例如结合政治学与法学的“司法政治”（judicial politics）领域，承袭了政治学的学科关怀，关注的是“意识形态”（ideology）。读过美国主流司法政治文献者
，应该都能强烈感受到法官是属意共和党还是偏袒民主党，是政治学者用以预测、解释法官投票、撰写不同意见书等行为的关键变量。
2000年前后红极一时的法与社会规范（law and social norm）理论，则是以非正式、非法律规范对行为的影响为研究核心。
耶鲁大学法学院张泰苏教授的第一本法律史专著
，是以儒家思想（由家族辈分较高者，而非较有钱者，控制家族事务，并在地方事务上扮演重要角色）作为人的行为局限，并进一步解释为何明代、清代没有像英国一般发展出对有钱人有利的产权规范。若将儒家礼教当成社会规范，则该书虽以“儒教的法律与经济”为题，实则更贴近法与社会规范理论。
网络法的先驱与大家劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授，则在第一本书中，提出包含四种影响行为的分析架构：法律、市场、社会规范、“技术架构”（architecture；包括code，译为程序代码或代码）。
这是比上述社科法学流派都包含更多的分析架构，也因为网络法的特质，莱斯格着力最多，也最具原创性的是对技术架构的分析。
笔者初出茅庐时，探讨药品、健康食品、食品之管制，在莱斯格的框架上又提出“文化”作为“第五元素”。原因是，在华人圈里，中医“药食同源”的说法虽然不一定为人所知，但却是每个人隐隐接受的生活方式。例如人参是补品，也是食材。一般人日常会吃到当归、枸杞，但这也是中医药方中常见的成分。这和西方世界里药锭、药丸、药片和食材不两立的现象截然不同。因此，即便一国的规制框架，从行政法总论到药品法各论，都继受了欧美法制，甚至加上严刑峻法，仍无法完全改变人的行为。原因就是，中医文化深深影响华人的思维方式，使其面对移植自西方的法律规制时，有不同的处遇之道。
如果一定要将中医药文化归入莱斯格框架的其中一种，或许最接近的是架构。如同人写的程序代码决定了人在网络上能做什么、不能做什么一样，人与人交往产生的共同认知——文化——也回过头局限了人认识世界的方式。文化，就是一副有色眼镜。但世界上的文化不同，一国一乡一村的文化也可能变迁，又和莱斯格设想的典型架构不尽相同。
由此可知，行为理论并非法律经济学之专利，而是社科法学的共通特征。经济学之异于其他社会科学，除了研究主题不同，也往往就在于行为理论内容不同。
纯粹的法教义学没有内建行为理论，但这不代表期刊或专书中的法教义学作品当然没有运用行为理论，因为行为理论可以外挂在法教义学中。法学方法论书中的法教义学没有行为理论，有好有坏。坏处是，有些法教义学者确实没有考虑人的行为反应，因而作出有反效果的法律解释。或者，法教义学分析碰到人的行为时，可能不自觉地采取相反或自相矛盾的行为理论（例如前一段暗暗假设人都是理性自利，下一段又隐然主张人都利他）。好处是，运用法教义学的学者，不会因为使用了法教义学而必然要采取特定一种行为理论。反之，法教义学是开放的。新古典法经济分析、行为法经济分析、社会规范、福柯、韦伯等，应有尽有、任君挑选。（当然，结合法教义学与特定行为理论者，必须证成或说明为何使用该种行为理论。）只要法教义学者在乎法律实施、法律解释的实效性，就必须采取某种行为理论才能在事前推断后果
（二）应然
应然层面的经济分析，主张并坚持效率是法律追求的其中一种价值。强调“其中一种”，是因为此种立场与卡普洛和沙维尔在《公平与福利》中摒弃所有会降低福祉的公平正义立场不同。
“效率是法律追求的其中一种价值”是比较谦卑的要求。效率不是法律唯一追求的目标，所以法律经济学不是法学的全部。但主张追求其他价值者，应该承认效率是法律追求的其中一种价值
笔者已经多次阐述效率的定义，在此不再赘述。
在此，容笔者稍稍改编波斯纳的（极端的）教科书例子
，用以阐释配置效率（allocative effi-ciency）的内涵与局限。假设有灵丹妙药可以让一个人长高20公分。有两个人都想受惠，一个已经身高1米9，但想要打美国职业篮球赛；一个身高1米5，非常没有自信，希望可以有正常高度。灵丹妙药要分配给谁？稀缺资源只有一份，一个人喝了另外一个人就不能喝，稀缺资源给谁才能够创造最多的价值，就是配置效率。波斯纳的阐述中，若前者生长于有钱家庭，可以轻易负担灵丹妙药的价格，而后者即使把一辈子能赚的钱折现都无力支付，则在经济学的框架下，只能认为前者获得灵丹妙药才符合配置效率。而波斯纳也认为，这不当然符合我们的伦理判断，也因此配置效率（乃至于整个经济分析）当然有其局限。但无论法律解释者采取何种其他替代理论，也都必须注意其局限，是否有操作可能性，以及其后果。
大千世界各行各色，立法界定产权的成本（以下简称“界权成本”；deline-ation costs
；costs of delimitation of rights
）往往不低，以至于立法者不可能在事前用千千万万条规则，使纠纷产生时法院可以照本宣科地将财产权分派给创造较多价值的一方。
立法者也无法总是仰赖法院之裁量，并敦促法官在个案中发现哪一方创造较多价值，因为双方都有夸大的激励，而分辨诚实与夸大的司法成本也很高。因此，即便法经济分析追求配置效率，也往往只能间接达成目标。其中一种重要方法就是降低制度费用，使双方能透过自愿交易达成配置效率。
降低制度费用的方式不少，其中一种是明确保护财产权，而且以“向前看”（forward looking）或称“事前观点”（ex ante viewpoint）方式保护之
；也就是不管事后、当下在法院看来，无财产权人可能较能创造价值，仍然选择保护财产权人。典型的例子是无权占有：比如某甲“狡兔三窟”，常常不住在A屋，某乙就占了A屋，作为唯一能遮风避雨的栖身之所。法官是否该认为，每天都长住的某乙对A屋的使用价值高，因此判决某乙无须返还A屋才符合配置效率？是否该认为，某甲也常不在，不如就由无权占有人某乙住A屋，反正某甲有别处可以栖身，而少一个人流离失所比较好？不！不！以向前看的观点，最好的方式是建立一套制度（民法典！），使得某甲、某乙或所有可能的潜在占有人都可以自由交易财产权。只要交易成本本身不太高，无论甲、乙间最终有无成功交易，都是有效率的。在上文教科书式的举例中，明白假设了乙的使用价值较高；但在现实世界中，法官难以知晓哪一方的使用价值较高；唯有留待双方自行磋商，才能真正显示财产权归属于谁较符合配置效率。而要让市场自愿交易可行、活跃，就必须禁止无权占有中借由占有本身获得权利。如果没房子住的人，都可以占有异乡游子留下的空屋，就给予无恒产者强烈偏好无权占有而非市场交易的激励。法官向后看只看到某甲跟某乙，但向前看则应该要想到千千万万潜在可能成为无权占有人以及异乡游子者的行为反应。
因此，综观各国物权法，包括《民法典》第235条，其所有物返还请求权，都没有主观要件要求（并非仅有无权占有人有故意、过失才需要返还），也没有规定要权衡哪一方在事后来看利用价值较高。这种无条件的请求权或许“简单粗暴”，但这确实是间接促成配置效率的重要手段。
动产善意取得是另一个典型例子。从配置效率观点来看，选择保护原所有权人或善意受让人的重要理由，是因为该方较能有效利用目标物。而即使立法者制定善意取得规则时不在乎配置效率，仍然会干预配置。《民法典》第311、312、313条的判断是，如果动产是遗失物，所有权还给所有权人；如果不是遗失物，所有权归于受让人。这就是法律直接干预的配置状态。法律规则可以是德国式的，凡是遗失、盗窃，乃至于任何非自愿丧失的占有之物，都还给所有权人；可以是意大利式的，基本上只要受让人是善意的，所有权就归受让人。
无论采取哪一种，哪怕是没有善意取得规定，都是法律直接决定配置状态。
最终要注意，效率必须是合乎生产效率的配置效率。意思是，追求配置效率也要讲求性价比，不能不计代价地追求。合乎生产效率的配置效率，应用到动产善意取得问题，会建议适用何种规则？笔者最新的英文论文回答如下
：受让人与原所有权人必须有做到“最适”的确权与防范，才能受到保护。若双方都无可归责，则各得50%的共有持份。法院再依据经济学“机制设计”（mechanism design）文献所建议的拍卖方式
，使双方参加内部拍卖（无他人参与竞标），由出价高者获得完整所有权，出价低者获得补偿。
敏感的读者读到这里，或许会疑惑：为何在善意取得制度中，笔者会主张让双方各得50%持份，并以内部拍卖决定归属；但在无权占有的情境，又一律支持原所有权人，而非无权占有人？关键就在向前看和向后看的差异。从向前看的观点看，如果任何无权占有人可能因为短暂的占有就获得任何权利（无论是1%、5%或50%的持份），则无权占有就变成无本生意。许多侥幸之人将不从事生产活动，而将精力投注在见缝插针上。这是无效率的。而在善意取得的情境，对于双方各半、内部拍卖，从向后看的观点看，保证了配置效率；而从向前看的观点看，却不会影响其他人未来行为的激励——原因是，要成为善意受让人，并获得50%持份，必须首先是“善意”受让人，要对无权处分不知情。而在笔者的设计中，此处的善意必须是“最适”的善意，也就是不知情必须是受让人已经付出合于成本效益的确权成本。换言之，受让人要取得目标物之部分所有权，前提是从向前看角度（已经内化在对善意取得相关构成要件之解释中）受让人已经做了合乎效率的行动，只是不幸仍然碰上无权处分。
经济分析对解释法律大有用处。《物权法之经济分析：所有权》和上文举出不少实例。对于仍心存怀疑的读者，不妨思考下面的法律解释问题。在不动产权利人利用邻居的不动产时，《民法典》第296条规定，“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害”；第290条规定，“不动产权人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。第290条的“必要的便利”要怎么解释？“必要的便利”和“便利”有何不同？第296条规定了“尽量避免造成损害”规则，但为何只注重成本，没有关注收益？为何只从相邻的不动产权利人的角度出发，却不顾利用不动产者的收益？《物权法之经济分析：所有权》里，有笔者的答案。