第四节
GATS缺乏对服务贸易规则新需求的回应

GATS第一次将服务贸易纳入多边贸易体系，成为推动服务贸易自由化的重要制度。但是，GATS毕竟是对20世纪80年代服务贸易发展的回应。进入21世纪以来，由于WTO多哈回合谈判停滞不前，服务贸易规则谈判没有取得进展。尽管WTO通过DSB解决了不少服务贸易争端，但是根据《WTO协定》，DSB毕竟不是修改、解释GATS的有权机构。随着信息技术和经济全球化的深入发展，GATS对服务贸易规则新需求的回应不力，难以为国际服务贸易的发展提供及时和有效的制度保障。

一、GATS本身规则的初步性与局限性

GATS作为乌拉圭回合谈判达成的一个重要成果，对促进服务贸易自由化和协调各成员贸易政策起到了不可替代的作用。但是，经过二十余年的实践，我们发现GATS本身存在一些难以克服与解决的问题：

第一，规范不够明确。作为服务贸易多边法律制度的基础，GATS对“服务”“服务贸易”“服务产品”等基础性概念缺乏明确且规范的界定。实践证明，通过列举四种服务贸易模式界定“服务贸易”并不妥当。例如，对通过电子手段跨境提供的服务究竟属于“跨境提供”还是“境外消费”，极易发生争议。尽管在美国与安提瓜赌博服务案中，WTO以争端解决机构裁决方式将其定性为“跨境服务”，但是这也从侧面反映了GATS文本对此并没有作出明确界定，而是需要依靠争端解决机构的解释。又如，GATS规定的“自然人流动”与“商业存在”是两个独立的国际服务贸易模式。然而，在实践中，“自然人流动”已演变成“商业存在”的辅助形式。

第二，规则的适用范围存在争议。GATS签订时，全球价值链的发展尚处于初级阶段，由此形成的GATS规则仅着眼于服务贸易的传统领域，对其他领域并未给予过多关注。这就导致GATS和GATT 1994之间的适用范围的界限存在争议。在涉及货物贸易和服务贸易的案件中，就会出现如何适用GATS和GATT 1994的问题，即共同适用还是择一适用。

第三，服务贸易自由化程度不高。GATS对各成员具体承诺的宽度和广度没有施加任何法律上的义务。 就成员所作的具体承诺而言，列举方式和各服务部门的内在特殊性势必导致服务贸易自由化程度不高。这是因为，对于具体承诺，除成员已明确承诺适用的情形外，原则上不应予以适用。这种制度设计使各成员可以根据自身的利益需要选择性地开放服务部门。同时，即使对于那些已经作出承诺的服务部门，成员也可以采取某些不一致的措施，在国民待遇和市场准入方面进行限制。

第四，具体制度的缺失可能引发公平贸易危机。GATS对于一些可能导致国际服务贸易公平竞争扭曲的做法缺乏完整的多边纪律框架。对于政府采购、补贴、竞争政策等问题，GATS只是提到而已，并没有规定普遍适用的原则和纪律。 这些条款产生的背景是，为了尽快结束马拉松式的乌拉圭回合谈判，暂时搁置一时难以解决的问题，以便于尽快达成GATS所作的灵活处理。然而，当时这些具体制度很多尚处于谈判要价阶段，进展缓慢且没有实质性内容。

第五，对新领域制度供给不足。GATS产生迄今已有二十余年，在这期间，服务贸易的形态发生了巨大变化，电子商务快速发展，跨境电子数据流动日新月异，基于互联网技术的新业态不断涌现，传统的服务贸易模式及相关规则已不足以涵盖服务贸易的新发展，必须进一步予以丰富、充实。同时，随着互联网技术的快速发展，全球服务贸易在不同部门、不同模式之间的分布状况已有极大改变。近些年来，在跨境服务方面有着明显优势的发达经济体在国际上大力推行“互联网开放”“跨境数据自由流动”等理念，并试图制定相关规则，约束各国对互联网及跨境通信的管理。同样，电子商务正在成为新兴经济体实现贸易转型、带动经济增长的重要引擎，因此与跨境数据流动相关的服务贸易规则必将成为发达经济体与新兴经济体之间的重要议题。

综上所述，GATS为国际服务贸易自由化提供了重要的多边法律制度框架。但是，诸多规范缺乏明确性、规则的适用范围存在争议、承诺列举方式不当和过多的例外规则、处于“真空状态”的具体制度以及对新领域制度供给不足等表明，GATS仅仅为服务贸易自由化提供了一个初步的制度基础和框架，其本身还存在诸多体制性不足与缺陷。

二、GATS在现有谈判模式下难以得到修正

根据GATS第19条的授权，关于服务贸易的谈判从2000年1月正式开始，于2001年11月被纳入多哈发展议程。但是，无论是新规则的制定还是更高水平的市场准入，至今均未取得实质性进展。 就规则制定而言，多哈回合未能如期完成关于紧急保障措施、国内规制、政府采购和补贴等议题的谈判。就市场准入而言，多哈回合部长级会议曾要求各成员于2002年6月提交要价清单，于2003年3月提交出价清单，即使由于成员消极响应而一再放宽期限，迄今为止也没有取得任何实质性成果。

除了成员国内政治、经济的考虑外，导致GATS陷入僵局的原因主要是WTO的决策机制存在问题。WTO不仅拥有一百六十多个成员，管辖着从商品到服务贸易、知识产权以及与货物贸易相关的投资措施等众多领域，而且内部构成十分复杂，既有经济发展水平相当高的发达成员，也有大批经济发展水平还比较落后的发展中成员和处于经济转型期的成员。WTO这种管辖范围的广泛性与内部构成的复杂性，对该组织的有效管理提出了挑战。从理论上讲，WTO实行“一员一票”的决策机制，与世界银行、国际货币基金组织类似公司制的决策方式相比具有较大的民主性。在WTO决策机制中，协商一致意味着，若任何一个成员明确反对某个议题，WTO部长级会议就不可能取得成功；而在投票表决中，发展中成员控制了约80%的投票权，占压倒性优势。协商一致以及“一员一票”的原则本身可增强WTO的合法性，对其决策得到更广泛的支持起到了十分积极的作用。同时，这种决策机制也体现了在国际经济事务中不分大国小国一律平等的主权平等原则。然而，凡事都有两面性，这种决策机制也会使WTO很难形成决议，从而成为一个议而不决的机制。现实已经证明，要使WTO所有成员对某项议题协商一致的确十分困难。

由于WTO成员数量不断增多，成员利益分歧不断增大，议题之间常常彼此牵制，WTO的谈判功能几乎陷于瘫痪。WTO自身也逐渐意识到在九大领域（农业、非农产品市场开放、发展、服务贸易谈判、贸易规则等）同时达成一致、取得成果的可能性甚微，因此在2005年12月香港第六次部长级会议上通过的《香港部长宣言》附件C就服务贸易谈判方式提出，在不根本违背GATS原则和《服务贸易谈判指导原则和程序》的前提下，可引入诸边谈判方式。在此背景下，2012年年初，澳大利亚驻WTO大使邀请美国、欧盟等16个成员组成“服务业挚友”集团，讨论如何形成更进一步推动服务贸易自由化的新路径，以突破多哈回合谈判之困境，并初步达成构建在GATS框架下而在多哈发展议程之外的基本共识——《国际服务贸易协定》（Trade in Services Agreement, TiSA）。但是，从目前达成的共识看，TiSA无法实现多边化，从而替代GATS或者成为GATS 2.0，甚至难以作为一项诸边协定在WTO法律体系内与之并存。因为从根本上看，TiSA不仅与非歧视原则相违背，而且与WTO多边化目标相矛盾。

随着与服务相关的技术显著革新，跨境服务贸易较之从前变得更加容易，在推动服务贸易之交易内容与交易规模快速增长的同时，也对GATS服务贸易规则提出了很大挑战。实践证明，一方面，通过WTO“一揽子”承诺方式在多边层面对GATS进行修改的可能性几乎为零。另一方面，服务贸易作为国际贸易领域的重要议题，其谈判平台已脱离WTO框架下的GATS，由多边转向双边和区域，通过在利益相同或相近的国家之间优先达成规则，使缔约方的利益更好地得到维护和保障，从而固化其在全球价值链中的地位，在较长时期内减少其他成员赶超的可能性，以获得在服务贸易领域的长期发展优势。 B7uWUjhpDK4qhEkseHclIOJdazhEDubzQ6oe+FRqznfzekrwnChQwyGXcdb1vCs9