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第二节
GATS的框架及DSB的相关实践

一、GATS的框架

GATS的产生标志着国际经济贸易进入从货物贸易向服务贸易发展的一个新阶段,适应了国际经济贸易发展的需要。

作为《建立世界贸易组织协定》(以下简称《WTO协定》)的附件1B, GATS虽然在诸多制度上模仿管理国际货物贸易基本框架的GATT 1994的规定, 但是基于服务贸易的特殊性, 又具有自身的特点。例如,就规制对象而言,国际服务贸易的壁垒并非海关措施或者关税,而是各成员的国内法规(政策、法令、行政规章)对服务要素(机构、资金、人员)跨国流动的限制。 因此,GATS希望通过规范各成员制定和实施的影响服务贸易的各项具体措施,逐步实现服务贸易自由化。

为了使成员在服务贸易领域既遵守共同的原则和规则,又可以根据本国服务业的现实发展情况作出灵活安排,GATS将各成员应遵守的义务分为普遍义务和具体义务。普遍义务是指适用于成员所有服务贸易部门的义务,包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、紧急保障措施和一般例外,不论服务部门或服务贸易提供模式是否对外开放;而具体义务则是指各成员通过谈判,在具体服务贸易领域关于市场准入和国民待遇所承诺的义务,该义务因成员、服务领域、服务贸易模式等不同而有所差异。

在框架结构上,GATS主要有以下三个方面的内容:第一,GATS的正文,由六大部分组成,包括范围和定义(第1条)、一般义务和纪律(第2—15条)、具体承诺(第16—18条)、逐步自由化(第19—21条)、机构条款(第22—26条)、最后条款(第27—29条)。第二,GATS的八个附件和九个部长级会议决议,前者旨在处理由特定服务部门或服务提供方式所引起的特殊问题,如最惠国待遇义务的免除、自然人流动、空运服务、金融服务、海运服务谈判、电信服务及基础电信谈判;后者主要涉及机构安排、争端解决程序、安全例外、服务贸易和环境以及有关基础电信、金融服务、专业服务、自然人流动和海运服务谈判等。第三,各成员根据GATS第20条提交的服务贸易具体承诺减让表,详细列明其在承诺开放的服务部门对于市场准入、国民待遇采取的限制措施以及作出的额外承诺等。

二、GATS的适用范围和服务贸易模式的界定

(一)GATS的适用范围

根据GATS第1条第1款的规定,GATS适用于各成员影响服务贸易的措施。在实践中,关于如何理解“影响服务贸易的措施”所包含的范围,不无争议。在欧共体香蕉案中,欧共体主张其采取的措施,诸如香蕉经销商的分类规则、根据不同类别经销商适用不同许可证程序规则以及不同关税配额等,并非“影响服务贸易的措施”。由于这些措施只是调整香蕉这种货物的进口,因此属于货物贸易多边规则调整的问题。审理欧共体香蕉案的专家组认为,成员采取的任何措施,只要影响到了服务贸易,就属于GATS的适用范围。 后来,上诉机构也支持专家组的解释。

关于“措施”的范围,GATS第28条(a)项规定:“‘措施’指一成员的任何措施,无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式。”GATS第1条第3款(a)项规定:“‘成员的措施’指:(i)中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施;及(ii)由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。”由此可见,GATS规范的措施形式包含成员的立法、司法和行政行为,这些涉及服务贸易的行为均不得违反成员在GATS项下的国际义务。

(二)GATS适用的服务贸易模式

虽然GATS并没有给“服务贸易”下一个明确的定义,但是其第1条第2款将“服务贸易”具体划分为四种类型,即通过服务贸易的三要素——服务提供者、服务消费者和服务是否跨越国境,规定了四种服务贸易模式。

第一,跨境提供,即服务跨越边境。跨境提供是指服务提供者在一成员领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。即服务提供者和服务消费者分别处于不同的成员领土内,服务跨越边境。这类服务贸易充分体现了国际贸易的一般特征,是国际服务贸易的基本方式。在墨西哥影响电信服务措施案中,美国和墨西哥的争议在于,是否只有当服务提供者亲自在对方境内运营时才构成“跨境提供”。墨西哥主张,为了将用户的数据从一成员境内跨境提供到另一成员境内,美国的电信服务提供商必须亲自在墨西哥境内传输用户数据,否则就不是“跨境提供”。美国则表示,这些服务正是从美国境内提供到墨西哥境内的,构成GATS第1条第2款(a)项规定的“跨境提供”。最终,专家组驳回了墨西哥的抗辩,认为“跨境提供”模式关注的是服务本身是否从一成员境内向另一成员境内提供,并不涉及服务提供者。服务提供者的地位与如何界定跨境提供没有任何直接联系。

第二,境外消费,即服务消费者跨越边境。境外消费是指服务提供者在一成员境内向另一成员境内的服务消费者提供服务。即服务消费者跨越边境,服务的交付与使用均在服务提供者所在成员境内完成。例如,一成员的居民到另一成员境内旅游、求学、求医等。随着电子科技的发展,对于通过电子手段提供的服务究竟属于“跨境提供”还是“境外消费”,往往存在争议。美国等发达国家倾向于将其认定为“境外消费”,尽量缩小成员所能管制的范围,仅能对本国的消费者进行限制,而对境外服务和服务提供者则鞭长莫及。但是,在美国与安提瓜赌博服务案中,安提瓜认为以互联网方式提供赌博服务属于“跨境提供”,而美国对此并未提出异议。 专家组在裁决报告中指出,提供跨境服务可采取不同的技术模式,包括信件、电话、网络等。 上诉机构在复审该案时,也赞同专家组的见解。 由此,DSB裁决将以电子方式跨境提供的服务定性为“跨境服务”,而非“境外消费”。

第三,商业存在,即服务提供者跨越边境。商业存在是指一成员的服务提供者在另一成员境内设立商业机构或专业机构,为后者境内的消费者提供服务。这一服务提供方式需要服务提供者跨越边境,在消费者所在成员境内以设立商业机构或专业机构的方式提供服务。例如,外国公司到中国设立酒店、外国银行到中国开设分行等。同时,这种“商业存在”不仅包括严格意义上的法人,还包括具有某些共同特征的法律实体,如代表处和分支机构。 商业存在是一种重要且敏感的服务提供方式,它往往与外商投资联系在一起,会对东道国尤其是发展中成员的经济产生较大冲击。

第四,自然人流动,也是服务提供者跨越边境。与商业存在需要在服务消费者所在成员境内设立实体机构不同,自然人流动是以自然人的身份提供服务的。自然人流动是指一成员的服务提供者以自然人的身份进入另一成员境内提供服务。GATS《关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》明确指出,自然人流动有两种提供服务的方式:(1)一成员的自然人就是服务提供者,如外国医生或者修表匠来中国从事相关服务;(2)一成员的服务提供者雇用的自然人进入另一成员境内提供服务,如建筑公司的工人到国外承包建筑工程。

尽管GATS对服务自由化的真正影响取决于成员的具体承诺程度,但是不能由此否定GATS上述四种服务贸易模式的重要意义。对于某类具体服务的提供而言,在四种服务贸易模式之间进行区分较为困难。 但是,从监管权的角度而言,区分服务贸易模式是有必要的。

三、GATS适用的原则

GATS效仿GATT 1994,以贸易自由化为目标,建立了一套适用于所有成员的基本原则。

(一)普遍义务

1.最惠国待遇原则

各成员政府采取的影响服务贸易的措施必须符合GATS规定的最惠国待遇的要求。GATS第2条第1款规定:“关于本协定涵盖的任何措施,每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者,应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇。”即最惠国待遇适用于所有服务贸易部门,不论成员是否承诺开放、开放程度如何以及采取何种限制措施,所采取的管理措施必须“外外一致”。与GATT 1994规定的最惠国待遇仅及于产品不同,因为服务与服务提供者通常不可分离,所以GATS规定的最惠国待遇必须扩展到服务提供者。

在加拿大汽车案中,加拿大对符合条件 的有关汽车生产商进口汽车实行免税。从加拿大所采取的关税免除措施看,它不是依据与进口产品本身有关的标准制定的,而是在表面上将免税待遇给予所有的汽车生产商,似乎是很中立的政策。但是,加拿大对汽车生产商获得免税资格设置了三个条件,事实上只有美国等极少数国家的汽车生产商才能符合这三个条件。这就使其他国家的汽车生产商所生产的汽车受到低于美国等极少数国家的贸易待遇,因而事实上构成了贸易歧视。专家组和上诉机构裁决认为,GATT 1994第1.1条规定的“不低于”并不是指对关税优惠不能设置条件,而是指这种条件不能形成事实上的歧视。 由此可见,在实践中,歧视可能表现为两种形态:一种是法律上(de jure)的歧视,即通过相关法规以国别作为区别待遇的依据;另一种是事实上(de facto)的歧视,即相关法规从表面上看很中立,事实上却构成对另一成员的歧视。WTO通过多边贸易争端解决实践,明确两种形态的歧视均违反最惠国待遇原则。

2.透明度原则

如果说关税管理对于货物贸易十分重要,那么它对于没有任何边境措施而只能依靠国内规则实施管理的服务贸易就更重要了。为此,GATS第3条规定了成员在透明度方面的基本义务:

(1)立即公布相关法规。除紧急情况外,每一成员应迅速并最迟于其生效之时,公布所有普遍适用的涉及或影响GATS实施的法律、法规和措施,包括涉及或影响服务贸易的国际协定。

(2)迅速并至少每年向服务贸易理事会报告新的或更改的措施。每个成员应将新的立法或对现行法律、法规或行政命令的任何修改向服务贸易理事会报告,前提是这些新的立法或修改对该成员依GATS所作的具体承诺所涵盖的服务贸易构成重大影响。

(3)设立咨询点。如果其他成员就上述(1)范围内的任何普遍适用的措施或国际协定请求某一成员提供详细情况,该成员应及时予以答复。每一成员应设立一个或多个咨询点。咨询点应在《WTO协定》生效之日起两年内设立。对发展中成员而言,这一期限经同意可以适当放宽。

此外,任何成员如认为某一成员所采取的措施影响GATS的实施,可通知服务贸易理事会。

3.逐步自由化原则

逐步自由化原则具体包括“具体承诺的谈判”(第19条)、“具体承诺减让表”(第20条)以及“减让表的修改”(第21条)。欲实现国际服务贸易自由化,不能一蹴而就,要定期进行谈判,在各方商讨过程中总结出对服务贸易有利的措施,逐渐减少不利因素,逐步实现更高水平的自由化。

(二)具体义务

GATS中的具体义务是相对于普遍义务而言的,仅适用于各成员列入服务贸易具体承诺减让表中的承诺开放的服务贸易领域,即适用于减让表中列出的各种服务贸易模式以及市场准入和国民待遇的条件、限制和资格等。

1.市场准入

GATS第16条第1款规定,一成员对某个服务部门承诺市场准入义务的,它给予其他成员的服务及服务提供者的待遇应不低于其在服务贸易具体承诺减让表中列明的限制和条件。即凡是在服务贸易具体承诺减让表之市场准入部分没有列明相应的限制和条件的成员,今后不得采取相应的条款限制其他成员的服务及服务提供者进入。GATS第16条第2款进一步规定了在承诺市场准入的部门禁止使用的六种限制措施。

就GATS第16条第1款与第16条第2款之间的关系,专家组在美国与安提瓜赌博服务案中予以明确。在认定美国服务贸易具体承诺减让表中包含赌博服务,而且对该项服务的市场准入没有限制的基础上,双方对于美国以法律禁令方式禁止赌博服务的网络跨境提供是否违反市场准入发生了争议。安提瓜主张,美国以法律禁令方式禁止赌博服务的网络跨境提供违反了GATS第16条第1款;而美国则认为,GATS第16条第2款所列的六种市场准入的限制措施实际上穷尽了第16条所禁止的限制措施,其减让表中的“没有限制”指的是没有第16条第2款所列的六种限制措施。 最终,专家组在审查GATS第16条的措辞、宗旨尤其是《1993年承诺表指南》后,对第16条第1款与第16条第2款之间的关系予以明确。即根据《1993年承诺表指南》第4段的规定,GATS第16条第2款穷尽列举了第16条第1款所指的“条款、限制和条件”,因此第16条第2款的作用在于补充说明第16条第1款的内涵。 由此可知,如果一项措施不属于GATS第16条第2款所列六种限制措施,那么即使该项措施实际上限制了市场准入,也不能根据第16条第1款提出质疑。

2.国民待遇原则

国民待遇原则是货物贸易领域的基本原则之一。GATT 1994第3条“国内税和国内法规的国民待遇”对确保进口产品与本国产品的平等竞争起到了关键作用。GATS引入这一原则,同时根据服务贸易的特殊性作了一些重要改变。 GATS第17条第1款是关于国民待遇含义的总体性规定:“对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”第17条第2、3款进一步规定,一成员可以在形式上给予任何其他成员服务或服务提供者与本国同类服务或服务提供者相同或不同的待遇,只要这种形式相同或不同的待遇不对外国服务或服务提供者形成不利的竞争条件。由该条规定可以看出,GATS中的国民待遇具有以下几个特点:

(1)GATS中的国民待遇属于具体承诺的义务。换言之,GATS对于国民待遇的适用义务是相对宽松的,允许成员在其服务贸易具体承诺减让表中就国民待遇适用的限制和条件进行具体谈判和规定。除谈判达成的限制和条件外,任一成员须给予其他成员的服务和服务贸易提供者不低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

(2)GATS中的国民待遇不仅适用于服务,而且适用于服务提供者,这是由服务贸易本身的特性决定的。

(3)GATS的国民待遇原则是事实上的而非形式上的,即成员给予外国服务或服务提供者的待遇可以在形式上不同于本国相同服务或服务提供者享受的待遇,只要实际执行效果能够达到“竞争条件”平等就可以。例如,就偿付能力而言,美国给予外国银行在美分行不同于美国银行分行的待遇就是无可非议的事情。 9k+JueY5aXW+6b1R0R2eOKFbiLCtLaHRgcE7aJVgE6qLUBEtKdq7P1HYTFD2KB4u

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