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第四节 市场异化对债法的逆向影响

所谓异化,是指事物原本朝向某个既定方向发展,然而在决定其发展方向的因素表面未变的情形下,事物却逐渐走向了自己的对立面,那些原本促进事物向前发展的因素成为了一种异己的力量,使该事物出现了自我否定的情形。市场经济社会在发展到一定阶段时,就发生了这种异化现象,故称为市场异化。

依古典经济学所设计的理想市场模式是如下图景:(1)市场是一个彻头彻尾的商品市场,任何人均可以进入并参与交易。(2)交易者不论性别、年龄、种族、贫富、行业、经营规模等一律平等,即所有的交易都必须在平等基础上协商进行,任何胁迫、欺诈均不被允许。(3)每个市场主体均被推定为追求个人经济利益最大化、熟悉市场交易规则、有足够判断力的理性人,其有能力预测并承担市场竞争的有利或不利结果。(4)每个市场主体均享有完全的意思自治,可以自行决定经营方向和交易种类,对交易的对象、内容、价格、形式、时间、地点、履行方式等交易要素的自行决定权不受交易以外的任何人(包括国家)的干预。为公平考虑,对其他竞争者即使是出于好意的干预也同样被禁止。

在古典经济学者看来,如果上述要素具备,社会就会自发地走向富裕、安定与和谐。确实,在市场经济社会的前期——自由竞争时期,上述理想似乎成为了现实,因为与之前的封建社会相比,人们获得了前所未有的自由,社会极大地调动起大众的生产经营积极性,生产力水平急速发展,经济活跃,人们生活水平普遍提高。尽管存在贫富差距、分配不公等诸多问题,但快速发展的经济和繁荣的市场掩盖了这些负面效应,社会变得一片生机勃勃。

一、市场异化的表现及其对市场的破坏力

正当全社会都为市场这只“隐形之手”的魔力所折服、为自由经济击节叫好、认为前进之路一帆风顺、将会实现国泰民安的太平盛世之时,另一只隐形的黑手也伸向了市场,这就是市场异化之手。决定市场属性的金科玉律在看似不变的情形下却将社会引向了理想的对立面。自由、平等、理性、意思自治等因素在市场经济社会的前期固然带来了无数的机遇、繁荣和发展,然而随后却带来了垄断和不正当竞争。在19世纪后期,西方资本主义社会开始从自由资本主义向垄断发展,众多企业在长期激烈竞争中不断分解又重新组合,其中规模较大的企业不易被别人吞并却可以较容易地吞并别人,从而获得了较好的生存条件。在这种雪球效应下,不同行业内均逐渐形成了一些庞大的超级企业,由于其庞大,因而具有更明显的竞争优势,随着这种超级企业优势地位的常态化,只要其愿意,甚至可以轻易决定某些中小企业的生死。在这样的庞然大物面前,中小企业根本无法与之平等竞争,除选择谨小慎微地顺从外别无他途。当这些企业庞大到足以在一定程度上拥有行业定价权和制定行业规则话语权、并可以对那些对其有经济依赖关系的中小企业(如配套厂家、专卖店、汽车4S店等)发号施令时,垄断就产生了。与此同时,意思自治、合同自由等原则的过分抽象,也给了一些投机者以机会。他们在私利的驱使下,通过各种不正当竞争行为打法律的擦边球,损害其他竞争者及消费者的正当利益。例如假冒他人驰名商标,以给客户回扣方式排挤竞争者,虚假陈述、宣传,误导消费者,低价倾销,恶意串标,侵害商业秘密,等等,种类繁多,不胜枚举。

之所以将上述情形称为市场异化,是因为现在仍属于市场经济社会,从外表来看,自由、平等、理性、意思自治等这些影响市场经济运行的原则依然如故,并未被否定。但其实不然,这些原则由于被无节制地过分强化和被滥用,其结果导致事物从量变到质变。这种改变的市场破坏力惊人,具体可以从以下几个方面来观察:

第一,市场异化导致人际关系的疏离与冷漠。在此前的自然经济社会,绝大多数人口居于农村,依附于土地,因而千百年来逐渐形成了一种熟人社会,居住在一个村庄的人们非亲即故,接触频繁,彼此之间形成一种稳定的、较为亲密的关系。然而随着商品经济的发展,人们在一个相对短的时期之内大量涌入城市,根据分工的不同从事各种工作,同时也依赖于商品交换获取生活必需品,陌生人之间因交换发生社会联系便开始成为普遍情形。不过,城市社会生活的特点决定了人们彼此接触的主要方向集中于商业、雇佣等经济活动,基于亲情、友情、邻里的交往比例下降,社会再也无法回到传统的熟人社会了,此时城市中人们的接触频繁度虽远远超过了农村,但彼此之间却依然保持着陌生状态。人与人往往无交易就无关系,即便是因为交易而发生接触,双方关系也仅仅停留在单纯交易层面,并不附带感情色彩,而且常常出于自利考量而发生激烈的讨价还价。社会原本和谐的氛围不见了,作为天生感情动物的人类的感情生活被局限于家庭和极少数亲朋之间,而外部世界永远是充满了凶险和未知,必须时刻保持高度警惕。

第二,由于人类的处世哲学是自我中心主义的,人们只关心自身完善和自我实现,他人的幸福或成败与己无关,因而漠不关心。社会推崇经济挂帅,鼓励每个人都变成经济动物,在商业竞争中获胜成为生活的唯一目的,对他人关注的意义仅在于其是否是与我竞争的对立面。这种无情的优胜劣汰机制,客观上造成社会的两极分化,社会被简单地分为两类人——成功者与失败者,其余的人们则正在转变为前两者的途中。

第三,垄断与不正当竞争不仅加剧了竞争的残酷性,而且社会并不对竞争失败者施以怜悯,相反却表现出极大的蔑视,对其不提供或较少提供必要的社会保障,任其自生自灭。这形成了尖锐的社会对立,甚至形成了严重的阶级对立和阶级斗争。

第四,垄断和不正当竞争导致过度竞争和竞争的无序化。垄断和不正当竞争所带来的最大弊端就是使市场机制失灵,自由竞争时期的那种千帆竞舟、万马奔腾的欣欣向荣景象逐渐消失,社会又以经济强制的形式回到了人身依附、等级特权的时代,只不过这种依附关系是在合同自由的虚假旗号掩盖下进行罢了。垄断和不正当竞争是自由竞争躯体上生出的毒瘤,破坏了竞争的自由环境,使恶性竞争、不正当竞争肆意泛滥,依价值规律建立起来的平等、公正观念发生混淆,交易中埋下了恶意的祸根。由于垄断和不正当竞争都披上了合同自由这一光鲜亮丽的外衣,竞争中的恶意可以无代价或只支付较少代价,这必然会导致原本平等的竞争者基于其不断膨胀的私欲,在交易中趋向于倚强凌弱、以邻为壑、道德沦丧,从而加剧社会向两极的撕裂。

二、对“垄断有理论”的反驳

上述观点本属于一种社会共识,然而,近些年来社会上却出现了一些为垄断辩护的观点,认为垄断在市场经济社会有益无害,是市场经济社会的自然结果,无需过虑。而反垄断其实就是打压自由竞争,其结果导致自由市场反而变得不自由。例如我国学者薛兆丰以美国近年来在反垄断立法与反垄断诉讼方面的争议为切入点著书立说,试图论证在世界范围内反垄断已经是一个过时的论题,美国的法官们已经开始放弃对垄断行为的追究与制裁,而我们的反垄断法却还在紧抱过时的观念不放,有悖时代潮流。其观点可以被称为“垄断有理论”。

仔细考察可以发现,他的观点可以归纳为以下两大理由:(1)判断垄断与否的方法不科学。过去判断构成垄断与否的标准是“本身原则”(per se rule),而非相对更为科学的“理性原则”(rule of reason) 。(2)没有证据表明各种垄断行为具有社会危害性。用其原话就是:反垄断法禁止的每一种商业操作“其实都是有利于提高经济效率和促进社会福利的” 。现逐次加以评述。

首先讨论垄断判断规则问题。这里所谓的本身原则,其实是指某些商业行为属于反垄断的禁区,一旦实施该行为,其本身就构成了“进行或企图垄断”。例如企业通过并购扩充占有了大部分市场;抑或捆绑销售产品,排斥了同类商品的市场进入或占有率。相反,理性原则是指垄断行为“最终是否被裁定为违规或违法,不仅取决于当事人是否做了,还取决于其行为的原因、动机和后果” 。在反垄断法的早期,美国由于相关经验不足,对垄断的判断采取了较为简单的标准,将企业的高市场占有率视为垄断标志,予以制裁。受制裁者对此常抱怨道:市场占有率高是市场选择的自然结果,并非自己恶意所为,一个忠实于市场的佼佼者不应该为能给市场带来更多物美价廉的商品而背负恶名,相反还应该得到鼓励与表彰。的确,这种抱怨是有道理的,垄断本质上是一种不正当竞争,应被定义为出于恶意以非法手段排斥、打击竞争者并谋取不正当利益的行为。也就是说,垄断者是有意寻找自由市场竞争规则的缝隙并加以滥用。在良性竞争中,也会发生其他竞争者受损失甚至失败的结果,但两者的根本不同点在于是否存在着主观上的恶意和对自由的滥用。由此看来,反垄断并没有错,只是过去那种唯结果论忽视了对原因的判断与把握,虽然判断方法简便,成本较低,但难免泥沙俱下,有企业被错杀。理性原则正是对上述做法反思的结果,该原则不仅看是否存在“垄断”市场的结果,更要全面考察造成这一后果的各个相关因素,从因果关系上把关,剔除那些被错杀的无辜企业。总之,粗糙的判断标准被细密、严谨的标准所替代,说明了反垄断法的进步,却不能成为垄断合理、有益的理由。

其次讨论具体垄断行为的危害性问题。具体垄断行为大致有企业合并、横向垄断协议、纵向垄断协议(附从协议)、掠夺性定价、捆绑销售等等。判断一个表面上疑似垄断的行为究竟是否真的构成了垄断,需要依照理性原则作出全面分析比较,但在这一点上,薛兆丰显然走向了与本身原则相反的另一个极端,仅仅强调了道理的另一个侧面,因而同样是不全面的。例如在讨论企业合并是否会构成垄断时,他认为:“从企业的个数和规模来推断行业的竞争状况,与从碟子的数量推测营养的多样化程度,两者的荒谬程度相当。” 并进而提出:“反垄断法把企业的表面边界当回事,进而把企业的个数和会计数据作为考察市场竞争程度的当然指标,并以此强行分拆企业或阻挠企业合并,是没有经济学依据的也是有害竞争的。” 问题显然并非如此简单,自由竞争的主要因素之一就是在足够大的市场上有足够多的企业在平等竞争,而同一企业内部是不存在竞争的,如果参与竞争的企业过少,或者凡有竞争力的企业都被通过合并等方式收购,最终量变势必会因积累而发生质变,垄断替代竞争成为主流并非没有可能。因此,问题不在于要不要限制企业合并,而在于要防止利用合并抑制竞争,企业合并既可能促进竞争也可能促进垄断,反垄断法的功能就在于通过有效的分检机制将两者相区分,保护竞争,打击垄断。再如关于垄断同盟问题,薛兆丰认为:“为了消除竞争而进行结盟,比一般人以为的要困难,而已经结成的同盟,若要守住一个不为市场所接受的,因此也不为部分成员所接受的价格,就难上加难。” 并由此认为这不会形成垄断。这同样犯了片面化的错误。的确,在成百上千人之间,形成价格同盟是极为困难的,而且极易片刻间土崩瓦解,但这绝不意味着这种同盟根本不可能形成,比如早先的柯达胶卷与富士胶卷,现在的波音公司与空客公司。如果再考虑到有些同盟关系是在政府的授意或默许下形成的,这种可能性就更大。所以,问题的关键还是要看企业结成同盟的背景、内容及方式,诸如定价形成的过程以及是否反映出合理市场价格,等等。试想,在逐利欲求驱使下,没有受到必要制约的两大公司,在有机会通过同盟获取垄断利润时却选择放弃,那才是荒谬的事情。另外,关于生产厂商(如汽车制造厂)限制零售商(汽车4S店)对外零售价的问题,薛兆丰引用国外学者的观点认为:“厂商限制零售商搞价格竞争,目的是绕过‘搭便车’的困境,鼓励他们在价格以外的销售服务上竞争。” 这又是以偏概全,限制零售价可能是出于多重而非单一目的考量,假如仅仅是出于宣传等原因固然可以接受,但如何能够保证限制零售价仅是出于这个原因呢?所以问题仍然是要细致区分哪个限价行为是垄断而哪个不是,不能笼统断定。

总之,如果说关于判断垄断问题存在依本身原则认定、依理性原则认定和根本否定存在垄断这三种观点的话,显然第二种观点较为客观与全面,而其余两种观点都因过于偏激而失之公允。另外应注意的是,否定垄断的存在且无视其社会危害性的做法,除去学术争论之外还存在政治考量。过去垄断一直被看作是一种负能量,具有强烈的社会破坏力,而且垄断与资本主义社会相伴而生,展现出资本主义无法摆脱的劣根性,这为其终将被更为先进合理的社会制度所替代埋下伏笔。所以,当今的新自由主义者们有强烈意愿以某种方式否定垄断的存在,或者将垄断描绘为一种对社会有益的正能量,这可以掩盖资本主义制度的硬伤,为其正统性与合法性找到依据。这一点同样是判断垄断利弊问题不应忽视的重要因素。例如以美国微软垄断案为例,从1997年到2001年,正当欧盟和亚洲等一些国家纷纷对微软公司销售视窗软件中的垄断行为施以处罚的同时,美国司法部原本大张旗鼓、轰轰烈烈的对微软公司反垄断诉讼,却突然以和解形式偃旗息鼓,其原因不禁令人产生疑惑,究竟是美国司法部突然搞懂了垄断会促进竞争而回心转意,还是出于保护进入衰退期的微软公司的国际竞争力的考量?换言之,究竟是经济原因还是政治原因左右了法律,值得深思。

三、市场异化对债法进步的逆向促进

综合以上分析可以得出结论,垄断与不正当竞争均属于市场的异化力量,对市场而言是一种强烈的腐蚀剂,起到助长贪婪、损人利己、阻碍竞争、干扰市场等一系列负面作用。正所谓物极必反,经济自由的过度化必然导致对自由市场规则的滥用,而这种滥用的后果就是垄断和不正当竞争。因此,如果欲使市场经济沿正常轨道健康发展,法律必须沿着抑制私欲、关心他人、诚信经营、促进合作的方向作出相应调整,也就是说,市场异化从反面为法律的改变提供了动力。事实上,自20世纪下半叶以来,包括欧洲一些国家、美国以及我国在内的世界各国在债法(合同法)领域都从上述方向作出了大量调整,例如对合同自由的限制、附随义务、强制缔约、事实上的合同、缔约过失、允诺禁反言等等,这些制度的改变对垄断和不正当竞争起到了相当大的抑制作用。到了21世纪,这种变化的趋势依然延续,并未弱化,只不过债法原来多点开花、各自为战式的调整开始向系统化方向发展。社会所形成的共识是:无节制的经济自由必须被框定在适当的范围之内;利己者出于人性与理性的考量必须适当关注他人(包括竞争者)的利益;为追逐利润不惜损人利己的动机必须受到为建立良好竞争环境而诚信经营等因素的制约;强调独立就能实现社会和谐的观念正在为在保持适当独立性的前提下广泛参与社会合作的观念所替代。一句话,在依赖性越来越强的社会中,抑制垄断与不正当竞争,加强相互间合作与关怀,是促进良性竞争,发展健康市场的必由之路,从债法角度而言,顺应这一趋势的系统性解决方案就是建立信赖之债。市场异化不过是从另一个方向对这一债法体系的建立施加了某种助推力而已。 cO4ekQojhJSXSKRtoLQC6yjOiWobutZxNY0RLku4i85HEfoevOCGxMTapI5XcjLY

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