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第二节 传统市场下信赖关系的债法保护

一、债法的历史断代

经济关系对债法起着决定所用,有什么样的经济关系就会有什么样的债法。然而,随着社会生产力的提高,经济关系会转变具体形态(例如从自然经济社会转向市场经济社会),债法也会据此调整其保护的侧重点。债经历了一个从对信赖的有限保护到全面保护的阶段,即从不承认信赖之债到开始逐渐接受。为了阐述信赖之债的来源,必须回溯债法信赖保护历史并描绘出其发展历程,而这一切则需要从对债法的历史断代开始。

债法的发展大致可以分为三个历史阶段,即古代债法、近现代债法和当代债法。所谓古代债法,指自然经济社会条件下的债法,亦称简单商品社会的债法,资本主义社会以前的债法均属于这一阶段。近现代债法指市场经济社会条件下自由竞争时期的债法,从1804年《法国民法典》颁布到1896年《德国民法典》颁布,经历了近一个世纪。当代债法则专指20世纪以后直到目前为止的债法,其明显特点在于市场经济社会整体进入到垄断时期,亦称垄断时期的债法。

需要指出,近现代债法与当代债法虽然均存在于市场经济社会,但前者居于市场经济的前期——自由竞争阶段,后者居于市场经济的后期——垄断阶段,正是市场经济关系的这种转变,创造了债法改变的重要契机,播下信赖之债的种子,经过整个20世纪不断地吸收营养,修剪枝叶,信赖之债不断成长壮大,最终迎来了瓜熟蒂落的时刻。

二、意思自治是债法的核心价值

前一节指出了人际交易与交往关系信赖谱系中存在一般信赖与特殊信赖,分别保障一般社会安全和特殊约定的安全,这两种安全职能分别由侵权法与合同法具体担任,侵权之债与合同之债因而构成了债法的主体。虽然这两种形式的债过去已经存在,但在古代债法与近现代债法中两者的地位却是颠倒的,自然经济社会以自给自足为主要特点,商品交换不发达,合同及合同法都停留在初级阶段,相比较而言,保障人身与财产安全的侵权法发展水平更高一些,不仅不计过错的原始同态血亲复仇被过错责任原则所取代,而且作为受害氏族放弃血亲复仇变通形式的“杀害和解费” 以及后来罗马《十二铜表法》中规定的罚金之诉也逐渐被按等价原则的损害赔偿所替代。从这个时间截面观察,此时的债法家族中,是侵权法为主而合同法为辅的布局。正如英国著名学者梅因所言:“古代民法中最大的缺口始终是由于缺少‘契约’而造成的” ,相反,“在原始法律学中‘侵权行为’被大量地扩大了” 。不过这一切在近现代却发生了根本改变。进入到市场经济社会,商品生产与商品交换上升为社会关系的主流,成为了最重要的社会关系,社会全面而迅速地实现契约化。梅因将此归纳为“从身份到契约”的过程。如果将合同视为主动交易而将侵权视为被动交易的话,会发现,近现代社会体现主动交易的合同之债已经几乎充斥了社会的各个角落,并且毫无争议地占据了主导地位,而侵权之债虽然也有所发展,但其退居次席仍不可避免。此时,债法信赖保护体系中的两个主角虽然仍旧是侵权与合同,但主次关系却完全易位。

合同法在债法中的迅速崛起,意味着在市场经济社会中,人们已经开始普遍认同通过自愿协商方式的交易行为来积极主动地建立起特殊信赖关系。其实,市场经济并非直接作用于这种特殊信赖的,在市场与信赖之间还存在着一个联系纽带,那就是自由的观念,也就是说,市场经济关系是通过自由观念进而对信赖关系施加影响的。自由的含义相当广泛,绝不仅仅指人身自由,其内容还包括了思想自由与经济自由;自由形式亦非单一的积极自由,也包含了消极自由。市场经济给社会带来的最大财富其实就是自由观念,正是在自由观念下,债的相对性原则得以确立。众所周知,罗马法时代,债被罗马法学家定义为当事人之间的“法锁”。正是这一法律锁链使债权人与债务人联系在了一起,债权人能够借此束缚债务人的行为。但如果换一个视角就会发现,债的相对性除了指债作为“法锁”之外,还包括另一深层含义,就是债的效力只及于债务人而不及于债以外的第三人。这一点意义同样重要,因为这意味着债权人与第三人之间并不存在法律关系,意味着债权人权利范围与第三人个人空间的明确界线,意味着即使当债权人在超出债权范围仍存有利益时,任何第三人都无需顾及该利益。一句话,意味着第三人的自由。

人身自由从债的相对性原则中还派生出合同自由原则与侵权过错责任原则。合同自由原则一般是从正面反映人身自由的基本要求,包括人们有缔约的自由(积极自由),但与此同时也体现了不缔约的自由(消极自由);即便订立合同,当事人亦可自由选择合同对自己发生约束力的具体时间和方式。所以,合同自由原则的引申含义在于,一个人只要不以合同形式自愿地对自己施加法律约束,他是完全自由的,其他任何人都不能对其实行强迫性法律约束;如果他自愿以双方合意方式约束自己,该法律约束也只能在合同生效后发生,生效前他仍是自由之身。另外,人身自由还通过债的相对性原则决定了侵权过错责任原则,并以此确定了消极自由的某种界限。侵权过错责任原则的正面含义是,致人损害者承担赔偿责任的前提须行为人存在过错(故意或者过失),无过错者无责任。不过,其隐含内容同样丰富,该原则表明了没有合同或者法定身份关系约束的任意两个人是完全独立和自由的,他们之间不存在法律关系。更准确地讲,一般人之间应遵循不作为者无责任的原则,即他们之间只存在最低限度(消极信赖层面)的相互照顾义务,一方不需对他方有任何积极的照顾或注意义务。申言之,这是一个低度社会化的社会。一个人是自由的,就意味着其行为不受任何限制,只有当因过错侵害他方人身或财产利益时除外,因为一个躺在自己家里什么都不做的人是不应受到法律追究的。用美国学者邓肯·肯尼迪的话说,即“陌生人之间,是不存在相互协助义务的,只有避免暴力和过失的义务”

市场经济除决定了自由观念之外,还决定了另两个相关观念,那就是“经济人”与“理性人”观念。市场经济条件下,人们必须通过商品生产与商品交换来达成自己的经济目的,因而每个人都以独立民事主体的身份活跃于市场之上,而且都是从个人利己的目的出发,本着功利主义原则,追逐经济利润。这就是所谓经济人。为实现这一目标,市场主体还必须具备基本判断力来辨别商品交换行为对自己、他人及社会的意义,有足够的能力达到趋利避害的效果。这就是所谓理性人。英国古典经济学的开创者亚当·斯密在其名著《国富论》中对此有一段极为经典的描述:“每个人都力图应用他的资本来使其能得到最大的价值。一般地说:他并不企图增进公共福利,他不知道他所增进的公共福利是多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐,仅仅是他个人的利益。在这样做时,有一只看不见的手引导他去促进一种目标,而这种目标绝不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益。其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大。”

可以说,将市场参与者视为经济人与理性人是市场经济社会正常运行的基本条件。经济人与理性人是对在市场中具有足够的经济理性并能够有效使自己经济利益最大化的参与者的一般抽象。基于经济人与理性人观念,近现代债法的一个重要共识是,每个人出于利己目的而进行的市场竞争行为不仅无害,而且有利,每个人才是自己利益的最大维护者,在商业活动中任何人除了有合同约束的情形之外,没有必要顾及他人利益;每个民事主体都属于理性人,具有保护自己利益的足够能力,法律对信赖的保护,一般仅停留在严守契约、不欺诈、不胁迫、不乘人之危等层面,没必要,也不应当对其施加合同之外的保护。

在经济自由、经济人、理性人观念确立之后,另一个重要观念随之应运而生,那就是意思自治。意思自治是债法乃至整个民法中一个极为重要的观念。依前所述,近现代债法是商品交换的法律表达,是在人身自由与个性解放的社会背景下产生的,所以民事权利本质上应被解释为个人意思力或意思的自由支配,而不受他人的任意干涉。债权既然是权利人实现自己利益的工具,在权利范围内,债权人可以随意地支配与行使,而无需顾及债务人的感受。意思自治成为了19世纪以来民法中的主流观点。当然,强调意思自治并非说意思力支配可以毫无止境,其引申含义还包括在意思自治范围之外则属于他人的权利或自由领域,债权人不能超越该范围行使权利和进行意思支配。对此,德国著名学者萨维尼论述道:“生物人(Mensch)处于外在世界之中,在他的这种境况中,对他而言,最为重要的要素是他与其他人的联系,这些人具有和他一样的性质和目的(Bestimmung)。如果现在在此种联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限之内,所有人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法。”

可以说,近现代债法中,意思自治就是其核心价值观,法律尽可能将一部分社会关系交由市场主体自行掌控,自由选择,甚至将一部分社会关系排除于法律管辖之外,完全交由“看不见的手”自发调节。法律这样做并非出于疏忽或者刻意省略,而是有意为之,目的就是尽量为市场主体创造自由空间。如果说“看不见的手”对社会利益的自发调节是经济学关于自由竞争社会中唯一重要法则的描述,那么,该原理被翻译为法律语言时就称为意思自治。两者异曲同工。可以说,意思自治是市场自发调节这一经济术语的法律表述。

三、二元信赖结构的债法

以信赖视角观察债法会发现,自古以来债法就被定位为契约和侵权二元结构。盖尤斯在其所著的《法学阶梯》一书中,就曾提出:“现在我们来谈谈债。它划分为两个最基本的种类:每个债或者产生于契约,或者产生于私犯。” 之所以如此,是因为这一结构最清晰地反映出人与人之间自由与法律约束的关系定位,而该定位显然以突出自由价值为目标。但如果以今天的视角再来观察近现代债法的人际关系定位,似乎可以得出两种相反的结论。一方面,它仍属于激情的法、自由的法,英国著名学者约翰·密尔评价其体现了“人类自由的适当领域” 。但另一方面,就对他人信赖的关注度而言,它又是相当冷漠的法、缺乏人性化的法。法律轻视个人与他人、个人与社会之间的联结,孤立地看待两者关系。正如美国学者麦克尼尔所言:“个别性契约是这样一种契约,当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系。” 近现代债法为我们描绘出的图景是,市场犹如浩瀚大海,而参与者好比无数扁舟,相互竞争着奋力划向彼岸,每个人虽有各显神通的自由,且船桨不会彼此羁绊,但法律不会对落后者施以帮助,也不会对落水者予以救援,而是任其自生自灭,法律的唯一任务是防止有人恶意冲撞、干扰他人。在这种情景下,债法将有关交易的人际关系简单地分成了两类:合同关系与非合同关系。合同关系被视为基于当事人自由意志而形成的信赖关系,在合同内当事人之间存在的相互信赖受到法律的承认与保护。这固然是源于商品交换(特别是非即时性交换)的客观要求,没有信赖就没有交易。但法律上的信赖保护仅止于此,非合同关系领域属于个人自由领域,不存在任何法律上的束缚,人们相互间并不再有联结,形同陌路。此时即使人们之间存有某种因交易或交往而形成的信赖利益,也仅具有道德约束力。而越过这一段只存在道德约束力的信赖开阔地,才又进入到了另一片法律信赖领域,即人际交往中的人身与财产安全保护领域,债法对这部分信赖提供保护的工具是侵权之债。也就是说,在从人际关系联系最紧密的领域——合同之债,到人际关系最松散的人身与财产安全领域——侵权之债两者之间,原本存在一大片基于信赖形成的交易或交往的开阔地,法律本可以将这三块相互衔接的领域整合为一体,并建立起从松散到紧密的信赖谱系保护机制,但正是出于自由竞争的需要,为了鼓励人们的意思自治,因而通过经济人与理性人观念在经济生活以及法律生活中的贯彻,这一部分社会关系被排除于债法的调整范围之外,仅由道德加以调节,甚至任其自生自灭。这正是1804年《法国民法典》的立法宗旨,而1896年颁布、1900年施行的《德国民法典》也几乎完全继承了这一点。

现在可以得出如下结论:近现代社会中人与人之间因交易或与此有关的行为而产生的相互信赖程度分布不均,而且往往被局限于特定领域,该领域之外任何意义上的信赖利益从没有得到过债法的真正关注。同时应看到,这种低规格的信赖利益保护在当时是恰当的,反映出当时低度社会化人际信赖关系的合理程度,因为债法的首要宗旨是体现个人自由与个性解放,表达经济人、理性人追求个人利益的核心价值。这个核心价值不是别的,正是通过最大限度经济自由化以达到提高经济效率和整体经济水平的目的。市场规律决定了在经济效率与信赖利益之间,效率优先。任何超越或否定上述总基调的理念均属于非分之想而被排除于法律之外。事实上,假如社会仍然延续此一路径发展,也许至今法律对交易信赖的关注度仍然会停留在原有水平,只不过后来社会经济发生转变,将信赖之债引入了当代债法的议事日程。 6YXRizZupd597CdGmbDijMThuOhEWJbFdeOVBtGj3q04a/17At8hylE7utrFta4H

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