纵观债法发展历史,即使从德国形成抽象近现代债法概念时起算,一百多年已经过去了。在这期间,债的制度体系不断丰富与完善,无论立法还是司法一直都在平稳发展,甚至当德国在2002年完成了其债法现代化改造时,债的体系仍然保留着原来的面貌,并无大的改动。一切都显得波澜不惊,从容不迫。然而,本书却打破以往的寂静,提出了信赖之债这样具有宏观色彩的理论命题,似乎有些突兀,起码表面上看来,这与人们早已习惯的法律发展步调不相协调。人们对此提出种种疑问或者非议自然不可避免。现如今,债法早已形成了精密而完整的体系,制度与制度间不容发,对其进行任何改动均非轻易之举,需要有足够强大的社会驱动力和理论支撑。鉴于信赖之债理论明显有别于先前债法理论与制度方面局部改良的做法,其涉及债法指导思想的转变和结构的系统改造,可谓议题重大,意义非同小可。人们不禁要问,目前社会是否已经真正面临如此重大转变的历史时机了呢?
答案是肯定的。与表面上的平静形成鲜明对照,债法表面之下实际上暗潮涌动,改变的力量从未停止过蓄积,长期量变的能量累积已经接近质变的临界点。我们只要将观察的时间标尺放大到五十年或一百年,就可以清晰看到债法目前所面临的危机,并切身感受到债法变革大潮即将来临时的紧张气息。近现代债法已经运行了百年以上,自由价值一直起着主导作用,传统力量始终左右着债法方向。但是,随着20世纪以来法律社会化的浪潮汹涌,债的伦理化也随之演变为一股不可阻挡的洪流,诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用等道德原则迅速法律化,其法律地位也在快速跃升,客观上已经达到了与债的相对性、契约自由及过错责任等传统原则分庭抗礼的水平。不过,尽管传统债法内部早已聚积了相当程度的结构性矛盾,但既有体系的坚固性却成为改革的巨大阻碍,目前阶段的债法尚难以真正做到与时俱进。
近现代债法危机主要表现为两大方面:一方面,债法既有体系出现了部分的结构性崩塌,制度层面暴露出了自身存在的明显漏洞。具体讲:首先,19世纪以来被奉为圭臬的债的相对性原则在整个20世纪遭遇到了一系列严重挑战,例如债权的物权化、第三人侵害债权、债权代位权与撤销权等制度的相继产生与发展,虽然尚未彻底颠覆债的相对性原则,但对该原则的溢出效应已经非常明显。这使得依据相对性原则而建立起来的债法体系有些名不副实。其次,作为债法核心内容的合同之债当中,原本为各国一体遵行的契约自由原则,在20世纪也接连不断遭遇到被突破的情形,强制缔约、法定附随义务、事实上的契约、附保护第三人作用的契约、缔约过失等制度逐渐被各国立法所接受,契约一度似乎已濒临死亡。同时,债法中地位仅次于合同的侵权之债同样未能幸免,传统的道德责任基础受到冲击,原本唯一适用的过错责任原则,在愈来愈多的情形下被无过错责任原则以及公平原则所取代;主观过错和事实上的因果关系被客观过错和法律上的因果关系所替代;积极侵害债权、产品责任、违反安全保障义务的责任等新责任类型层出不穷。上述变化的结果使新旧规则经常同时并行,法律适用则时常令人感到无所适从。另一方面,在19世纪曾屡试不爽的概念法学方法论,亦开始显现出对现实社会关系的明显不适应。具体表现为,要么对新的社会关系类型难以依传统指导原则进行妥善解释;要么当两种以上均具有正当性的社会关系发生冲突时,法律难以在两种关系之间作出合理取舍。这给法律适用造成了前所未有的困难,人们往往在依照逻辑推理办案和突破逻辑的法官造法之间举棋不定。面对债法的困局,人们不禁要追问:支撑债法的上述三大支柱究竟为什么均发生了动摇?债法未来究竟该向何处去?
任何宏大命题的背后,都隐藏着一个宏大的立意,而支撑起这一宏大立意的,却是更为宏大的社会历史背景。只有从如此的深度与广度出发,才能在面对困难的时候准确寻找到开启迷宫之门的钥匙。债法存在危机是不争的事实,但危机的成因却值得深入探讨。明显的一点是,危机并非来自债法自身,而是来自社会现实的改变。因此欲寻找问题的根源,关键之处在于,研究范围不能局限于法律本身,而要从更多维度和更宏观视角加以观察。19世纪和20世纪虽然同属市场经济社会,但这两个时期的社会特点却存在着微妙的差异。19世纪社会完全以个人自由为导向,自由被强化到无以复加的程度;而20世纪的社会导向客观上却潜移默化地转向了社会秩序,自由被施加了较多的限制性条件。这意味着,一百年来曾经维系债法基本原则的社会基础发生了相当程度的动摇,而这到头来自然会深刻影响到债法原则本身。细致观察社会现实,尽管能够发现债法自身缺陷之所在,但欲进一步深入探寻债法危机的真正原因,以及鉴别这些原因对债法既有体系所造成的影响程度,还必须从债法的现实背景入手。只有这样,才能对债法未来发展的宏观趋势作出清醒预判,也才能对债法的重新塑造进行微观定位。总之,我们需要对债法变革的重要性与紧迫性有充分认识,现在已经到了对债法重新进行整体性检讨的时候了。
为深入研究引发债法危机的根源,本书选取了经济、社会、伦理三个主要维度作为整体性检讨的起点,因为这三个维度不仅共同决定了债法的性质与时代特征,还决定了债法的具体内容与未来走向。只有深入探讨以上三个维度的演变历程,准确描绘出全新社会形态的基本样貌,才能合理解释债法结构矛盾发生的深层原因,并为化解危机、改进债法寻找到正确的切入点。可以说,这种本源性研究正是本书的一大特色。事实上,这种考察将成为引导我们认识债法未来发展的基础性因素。由此出发,本书开始并未重点阐述债法具体内容,而是着力于宏观问题的阐述,提出了如下基础性与方向性的问题:人类社会为何会存在相互间的信赖需求?该需求在不同社会阶段的表现方式和程度如何?未来社会是否会向信赖化的趋势发展?法律为满足这些需求和趋势应做哪些方向性调整?
经研究,本书形成了以下基本观察点:第一,当今市场经济社会的新特点,决定了社会经济关系正在从单纯个体化的竞争模式,转变为竞争+社会化协作的双轨模式。第二,市场经济的发展,导致了人际交往从传统的熟人社会转向陌生人社会,不过人与人的社会接触非但没有被削弱,反而大幅度增强。为适应陌生人之间高频度社会接触的情形,当今社会已经进入到一种人际相互依赖的关系状态,即从主观相互依赖向客观相互依赖的转变。第三,作为社会自发形成的行为规范——伦理道德,不论是交易伦理还是一般交往伦理,都呈现出全新特点,即从充分肯定单纯个人利己主义向适度利他并兼顾社会和谐的方向发展。第四,根据以上不同维度的论证结果,当今社会关系的一个突出特点就是,人们在日常交易与交往中形成了独立的信赖利益,并由此建立起了广泛的信赖关系。第五,上述信赖关系事实上已经成为债法全新的调整对象,而这在一定程度上也改变了债法未来的发展走向。可以说,人类历史上前所未有地开启了社会化时代的大门,市场经济也因此步入了人性化市场经济阶段,交易与交往过程中的信赖利益不断发展壮大并且日益受到社会关注。作为上述社会演变的结果,未来债法的成长重点也必将体现在债的信赖化方向之上。
通过多维度的历史脉络和发展路径分析,结论已经相当明显,即对每个人而言,其除了自由、独立、尊严等耳熟能详的基本社会需求之外,还并列存在着另一种合理且重要的现实需求,那就是信赖与被信赖的需求。这一需求就其本质而言是由人类的社会属性所决定的。早在我们的祖先尚处于猿人的时代,人们就过着群居的生活,从无数渺小的社群逐渐走向统一的庞大社会,这一脚步从未停歇过。社会就是多个个体相容并存的平台,如果社会成员之间缺乏相互信赖,该平台则根本无法建立和维持,我们自然也无法进化到今天的阶段。德国社会学家齐美尔曾指出:“信任是社会中最重要的综合力量之一。没有人们相互间享有的普遍信任,社会本身将瓦解。现代生活远比通常了解的更大程度上建立在对他人诚实的信任之上。” 作为印证,当今人际合作关系发展出了多种模式,以对他人相信的程度而言,依次可分为信任、信用及信赖。信任代表主观上的无条件相信,人们相互之间无需设防,主要发生在亲人与挚友之间,是农业社会及其之前人际关系的主流。信用是经过算计并有选择性的信任,常发生在陌生人之间,相信他人是经过仔细评估的结果,此时选择相信其实也就意味着甘冒风险。这是近现代商品经济社会人际关系的主流。信赖则是因合理的社会依赖而对他人的相信,其取决于人与人相互依存的关系状态,属于一种客观上的无条件相信。这种模式在当代社会逐渐开始成为主流。上述关系模式中,信用与信赖各自所占比重尤为关键,因为两者关系模式的此消彼长,直接反映出了当今社会的时代特点。
鉴于当今时代经济的社会化程度大幅提高,人们比以往任何时候都需要相互依存与信赖、协作与互助。一般而言,人们被信赖的需求较易实现,通过积累“可信度”可以获取良好的信用。例如一个人可以主动与他人缔结合同,并积极履约,使自己在约定范围内获得他人的信赖(信用)。由此,18、19世纪服务于商业信用的合同制度得到了空前巨大的发展。与之相反,实现信赖他人的需求则相对不易,因为很多信赖需求系基于客观原因发生而无法通过合同方式来实现。随着这种非经约定而形成的信赖需求越来越普遍,其合理性全面超越了传统自由与秩序关系的临界点,社会为该需求的实现提供某种强制性制度保障就成为一种必然选择。由此可见,社会关系中信用比重下降而信赖比重上升的现实,是当代信赖利益保护导向的直接诱因。起初,这种对信赖的制度保障仅体现为强制性较低的伦理规范和一般性社会习惯,后来则逐渐发展为强制性更高的法律规范。从这个意义上说,信赖之债正是为实现信赖社会合理需求所结出的法律硕果。
曾几何时,人们对自由的追求变得强烈起来,自由甚至一度成为人们唯一崇尚的价值,人们对自由的预期成为不能被触碰的红线。这是因为,在此前的封建时代,人际群体关系的连带性被过分强调,农民与地主、百姓与君主通过土地关系、宗法关系或宗教关系被牢固地捆绑在了一起,普通百姓成为群体中的底层,属于被剥削和被压迫的对象,人身依附、等级特权是这一群体关系的最显著特征。而这种群体关系定位又沦为了君主统治百姓的工具。因此,自由被认为是对封建禁锢的一种反动与突破,其积极意义明显。事实上,自由对社会进步的巨大促进作用也是有目共睹的。不过,过度的自由就如同过度禁锢一样会给社会带来严重的负面影响,如果在自由的道路上走得过远,社会这艘巨轮就会偏离航向。而此时,社会内部会自发地产生另一股巨大力量使航向回调。于是,就像近现代社会人们对自由形成的预期一样,当代社会人与人之间又出现了一种全新的所谓“信赖预期”。该预期演化为一种社会习惯而存在于积极信赖和消极信赖这两种信赖之间。当自己遇到困难时,可以指望别人帮自己一把;反过来当别人需要帮助时,自己出手相助也责无旁贷。这成为了当代与近现代社会最主要的区别之一。如果说19世纪的标签是独立与自由,那么20世纪以及之后的时代标签又增加了一个,即人与人之间的相互信赖。
新时代是新理论的孵化器。多维度基础性因素固然客观上决定了债法总体的社会化发展方向,但债法改造并非直接源于这些因素,事实上,上述基础性因素还需要转化为适当的新型社会理论和政治理论以作为实现上述改造的指导思想。这些理论转变包括:个人主义向共同体(社群)主义的转变;个人绝对意思自治向社会利益优先的转变;关注个人自由利益向关注社会信赖利益的转变;等等。上述转变的媒介意义重大,其不仅直接决定了当代社会人际交易与交往正义观念的转变,也在具体层面决定了债法的未来走向。基于此,本书研究的第二阶段,仍未直接面向债法本身,而是将触角延伸至社会、政治以及法理学领域。因为这些社会理论与政治理论的深层研究成果,必将会向表层传导,通过法理学而决定债法的最终定位。本书依托于不同的时代背景,从源头出发,依次考察了个人主义的概念、基本要素、个人主义权利观以及在此基础上形成的私法自治观念的来龙去脉、功能及社会意义;接着再以此为对照,继续考察了当代社会对个人主义的各种批判之声,并论证了个人主义债法的时代局限性。从而,为债法的现代化改造进行了必要铺垫。事实上,这种递进式论证极为重要,如果论证视野仅停留于债法层面,论述效果势必会流于表面化,这将无法为信赖之债的建立提供真正有力的理论支撑。
罗马不是一天建成的。今天的社会与政治理论成果是经过了几代思想家和理论家的不懈努力才辗转得以建立。本书通过介绍霍布斯、亚当·斯密、密尔、康德、狄骥、涂尔干、滕尼斯、克鲁泡特金、伯林、罗尔斯、阿玛蒂亚·森等人以及相应流派的理论,集中阐述了法律社会化转型的规律性以及渐变过程,并据此得出了如下结论:个人主义经过长期发展已经顶到了天花板,失去了继续向上的空间,在此基础上所形成的自由主义权利观,不仅一定程度上失去了发展活力,有时甚至变成了法律自身健康发展的羁绊。而以此为指导思想所建立的近现代债法,即使经过局部修正与调整,仍旧无法突破其历史局限。此时,超越既有框架,对债法重新进行理论定位并且深入加以改造,条件已经成熟。
伴随着社会理论与政治理论的进步,20世纪初,西方社会同步掀起了法律社会化浪潮,独立于个人利益的社会利益开始受到了重视,其在理论上的地位不断提升,各种以利益比较为导向的社会法理论此起彼伏,方兴未艾。当社会利益客观上达到与个人利益同等地位时,两种利益在法律保护的天平上便展开了激烈博弈,传统个人利益一家独大的局面不复存在,取而代之的是社会利益与个人利益回归一种动态平衡。法理学的上述趋势性转变,对债法发展产生了深远影响,其效果具体表现为债法对自由保护力度的下降和对信赖利益保护程度的提高。本书通过介绍耶林、黑克、埃利希、拉伦茨、庞德、富勒、卡多佐、科宾、吉尔莫、阿狄亚等人的观点,详细分析了法律随社会转型而引发调整的历史必然性,以及债法理论中信赖利益保护因素不断加强的原因之所在。纵观整个20世纪以来的债法发展历程,其始终是沿着信赖化方向发展。最终瓜熟蒂落,信赖之债应运而生。
另外,鉴于法律是社会正义的集中表现,本书还对近现代及当代各种社会正义观进行了比较分析,得出的结论是,自19世纪以来,正义标准经历了从绝对自由主义正义观到功利主义正义观、伦理人格主义正义观、福利主义正义观,再到社群主义正义观、马克思主义正义观的多次转变。尽管上述正义观仍处于重叠竞存的状态,但转变趋势特点鲜明,那就是正义标准逐渐向社会化转向,或者说是个人利益与社会利益的兼顾。而反映在债法当中,则是开始突出对信赖利益的保护。当然,正义观其实还遵从另一规则,即正义分为终极正义和阶段性正义,而阶段性正义观作为历史范畴,一定会反映出其所处历史阶段的时代特征。随着社会的转型,正义标准亦会发生相应转变。尽管上述正义观大多自我标榜为终极正义观,但其实却具有时代局限性,属于某种阶段性正义观。从这个意义上说,法律所体现的具体正义标准从来不会超出其所处的历史时代,而信赖之债恰恰正反映出了个人利益与社会利益兼顾时代的正义发展走势。
尽管前述社会法理论家们或受限于其所处时代的观念,或因背负较沉重的历史包袱,尚未能全面完成法律与时俱进的历史使命,但他们的观点表达却可以汇集成为一股理论洪流,那就是坚定不移地强化社会信赖利益保护。基于此,20世纪民法原则最为重要的修正莫过于增加了诚实信用原则、公序良俗原则以及权利滥用禁止原则。这些原则与自由、平等、尊严等原则相并列而存在,并在理论层面构成了两大观念体系之间的平衡。尽管学界目前对这两大观念的对立统一机制尚缺乏深入研究,但不可否认,上述社会法理论作为法律前进过程中的阶段性成果,其中所蕴含的思维脉络和思想火花均极为宝贵,精神价值无与伦比,为后来学者们进行信赖保护理论研究作出了极为重要的铺垫。信赖之债理论正是上述法律社会化理论体系在债法领域中的一种完美展现。
应该看到,强化债法信赖保护观念并非意味着彻底否定自由与独立等既有价值观,而仅仅是对其作出必要的限制,以防止过度自由化所带来的负面社会效果。事实上,我们认为的理想模式是,尽量克服自由与合作的对立性,强化两者的统一性,将两者完美组合,使之成为社会这架巨型客机对称的两个引擎,共同为社会进步提供驱动力,因为只有平衡发力才能行稳致远。从这个意义上讲,信赖之债并非原有合同之债与侵权之债的替代物,而是要真正融入原有债法体系当中,通过螺旋式发展,使债法提升至更高层次。
通过以上分析可知,法理学正是以现实生活中丰富多彩的债法实践为其成长的沃土,反过来,法理的最新研究成果又为债法未来指明了进步方向。当我们解决了信赖利益保护的法理依据之后,下一步自然就是回归到债法层面,而此时需要研究的具体课题是,除了合同法(最高信赖)和侵权法(最低信赖)以外,债法层面还有哪些制度可以保障社会信赖的实现?为什么说信赖之债是整个信赖利益保护制度中不可或缺的重要一环?如何通过建立信赖之债制度体系来具体完善社会信赖保护机制?这意味着研究重点将从宏观重新回到微观。如果说对债法基础因素及法理层面的宏观探讨,是直接服务于债法改造的顶层设计,那么其最终目的仍然是为微观层面债法制度环节的改造打下坚实基础。
本书的后两部分将研究视角从宏观转换到微观,通过将两种视角叠加,对债法重新进行定位,并且对未来新制度架构、构成要件、具体内容以及适用效力等诸多问题展开深入系统研究。受到多维客观基础因素和社会化思潮的影响,债法乃至民法理论均需要进行重要调整。这首先表现在指导原则方面,例如诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用禁止原则的地位在民法中不仅得到确立,而且得到了大幅度提升。这对债法产生了意义深远的影响,最典型的就是债法信赖保护原则得到广泛认同与践行。人们开始接受从社会信赖视角考察人际交易与交往关系,而债法对社会信赖关系提供保护也逐渐成为一种常态。债的种类虽然各异,但从同一层面讲,可被视为不同程度的信赖关系,如果沿着信赖路径,债法研究的宏观视角与微观视角将会得到有机结合。传统意义上,信赖根据其程度不同主要表现为消极信赖(一般信赖)与积极信赖(合同信赖),债法对不同程度的信赖采取不同的保护手段,前者可归结为侵权之债,后者可归结为合同之债。因此,传统债法中,合同之债+侵权之债二元结构的法律手段已经涵盖了几乎全部人际交易与交往中的信赖关系。然而本书认为:特定当事人之间基于交易或交往而形成的信赖关系并不局限于上述两种,在这两者之间,其实还存在着广泛的信赖利益关系,只不过基于自由的考量,这种关系曾长期游离于债法调整范围之外,而实际处于当事人自担风险的状态。当今社会,位于一般信赖与合同信赖之间的这些“被遗忘了的”信赖关系,已经具备了被纳入法律保护范围的条件,因为当前人际关系已不再是孤立个体之间的关系形态,而是汇集于社会系统内的个体关系形态,表现为个体因素与社会因素的叠加。在理想社会状态下,信赖他人的意义已不再是自担风险的个人主观选择,而成为了以增加社会润滑、降低社会成本为目的的客观性社会选择。社会信赖与另外两种信赖一样,需要得到债法的一体化保护。
应该说,为顺应社会信赖利益的保护需求,近一百年来各国债法在此方面曾作出过诸多努力,也取得了一定成效,然而仅从微观意义上入手的小修小补,显然难以满足时代发展的需要。囿于传统债法理论的束缚,人们曾长期忽视积极注意义务在债法中的快速成长性,在遇到问题时,仍寄希望于在不触动原有债法逻辑结构完整性的前提下,来完成对传统理论的自洽性修补和局部改良。具体做法是,通过法律解释方法,要么扩大合同覆盖范围,将信赖利益保护归于合同法;要么扩大侵权法覆盖范围,将信赖利益作为侵权法保护对象。现在看来这其实都是舍本逐末。由于缺乏顶层设计,在法教义学或法解释学之下,债法客观上长期处于一种自相矛盾且自我封闭的状态,即使将法律解释的功能发挥到极致,仍无法化解债法的以下固有矛盾:在债的相对性原则下,符合该原则与背离该原则的制度并存;在契约自由原则下,自由与不自由的契约并存;在过错责任原则下,过错责任与无过错责任并存。与此同时,法律在操作层面也始终处于割裂状态,散乱无序,有时相互冲突,有时又相互重叠,缺乏统一性和连贯性,债法适用效率每况愈下。事实证明,上述这一切恰恰是因为对债法欠缺宏观观察以及缺乏体系化改造的气魄使然。而现实是,社会实践早已走在了理论研究与立法的前面,时代的进步正呼唤着债法信赖化理论的整体创新。
由此可以得出结论,对信赖利益的独立价值予以确认并提供统一法律保护,恰恰是当代债法进步的最突出表现。这种系统的债法信赖保护机制,本书将其命名为信赖之债。换言之,未来债法将以加强对交易与交往关系中的信赖保护力度为规范导向,具体表现就是除合同、侵权、不当得利及无因管理以外,在债法中增加一个与之并列的信赖之债,并最终形成完整信赖保护的债法体系。如果说19世纪的近现代债法是以自由为导向而形成的二元结构信赖保护体系,那么当代债法则演变为由合同之债、侵权之债以及信赖之债共同构成的三元结构信赖保护体系(不当得利和无因管理因内容较少而可以忽略)。从二元发展为三元,债法对信赖利益保护不仅更重视也更周延了。最低信赖、社会信赖及合同信赖,债法形成了由低到高的信赖保护法律谱系。
建立起信赖之债的法律概念,不仅能够大幅加强债法信赖保护的力度,还能够使债法体系完整性得以提高。社会关系的进步导致了债法体系部分崩塌,而通过增加信赖之债,债法又重新回归了系统化,本书称其为债法的解构与重构。从某种意义上说,解构是一种社会自发现象,是体系自身形成的拆分与裂解,不以人的主观意志为转移。然而,重构则需要人的意志的主动介入。信赖之债正是在因解构而崩塌的旧有废墟之上,重新构建起适合于新时代的体系架构。如果我们将债法体系区分为内在体系(价值体系)与外在体系(逻辑体系),就会发现,前者对后者起决定性作用,任何内在体系的崩塌必然会影响到外在体系的完整性,而当我们重构了内在体系之后,才谈得上外在体系的修复问题。因此信赖之债的意义还在于,其不仅重构了债法的内在体系,而且使债法的外在体系获得了重新修缮,债法的各项制度不必再承载过多职责或职责含混不清,从而得以回归其本位。毫无疑问,在此基础上重新实现的系统化,对债法实施的范围、精准度、统一性以及效率,都具有极为重要的现实意义。
欲实现债法研究的现代化,还有几个重要的方面不能遗漏,第一是前面已经提到的“跨界”研究;第二是债法方法论的改造;第三是信赖之债会否引发有人担心的泛信赖化问题;最后一个则是信赖之债如何从中国传统文化中汲取必要的养分。
关于第一个方面,如前所述,本书一个显著特征是并未将论述重点仅局限于债法本身,而是将笔触穿越债法,延伸到了法理乃至于法律以外的诸多领域。在有些人看来,作为债法专著,这些篇幅却与债法关系较远,似有赘述之嫌。其实这是一种误解,以超越债法本身的方式研究债法问题,自有其不得已的初衷。长期以来,民法立基于近现代经济、社会、伦理之上,总体秉持自由主义的正义观,个人主义的真理性长期不容置疑,这导致债法从原则、制度到具体法律适用,自然都无法摆脱上述宏观因素的束缚。尽管那些直接面对社会矛盾的法官们,早已深切感受到了债法的危机,但其所能采取的唯一对策,却仅仅是拼命对法律概念进行扩张解释,以缓解危机给债法带来的破坏力。正是这种保守的观念与分工过分专业化所带来的羁绊,使我们习惯于仅在理论前辈所给定的原则范围内思考法律问题,不敢越雷池一步。任何以宏观经济、社会、政治乃至伦理视角考察当代社会法律的做法,均被视为已超出了其专业范围,更遑论将这些观念纳入债法的制度判断与解决层面了。这其实恰恰也是债法危机长期无法得到化解的原因之一。
必须看到,信赖之债涉及债法理论的创新,不同于以往就事论事地研究某项具体制度,只有不惜笔墨深入到背后更为基础的理论层面,从源头去探寻社会发展脉络与方向的规律性,才能为信赖之债找到立论依据。相反,如果仅停留在债法层面,将永远无法获得正确答案。随着百年来人类社会化程度的整体提高,法律社会化思潮方兴未艾,而债法迈向信赖化不过是顺应这股历史潮流所引发的必然结果。只有当我们能够从宏观层面认识到这一点,关于信赖之债的阐述才能真正水到渠成。信赖之债不是凭空产生的,而是从经济、社会、伦理等基础因素出发向下传导,经过宏观社会理论与正义观,再经过社会法基本原理和诚实信用等基本原则,最终结果才是建立起崭新的信赖之债体系。这一过程可以归纳为:社会背景——新的社会观念——社会法理论——信赖保护原则——信赖之债理论。总之,打破常规,追根溯源,抽丝剥茧,引经据典,从宏观视角出发,一步步回归微观研究成果的“跨界”思路,是唯一能够全面阐释信赖之债合理性的思路。当然,本书也充分考虑到背景原因及宏观理论与债法之间应当具有的关联性,出于方便理解之需,每当在必要的宏观论述之后,均会着重阐述其对债法的现实影响以及对未来债法信赖化的导向作用。
关于第二个方面,传统债法之所以长期只将微观问题作为关注重点,一个重要原因是学界普遍习惯于采用概念法学方法论。概念法学天生是一种仅适用于微观研究的理论工具,其所依据的基础性法理、原则与法律概念均被视为永恒的真理,高高在上,不容置疑。在此大前提下,立法者、法官以及学者的任务只是运用逻辑推理来搭建法律与实务之间的桥梁。这种机械的法学方法论在长期稳定的社会环境下固然可以发挥其简便易行的优势,不过,一旦作为推理前提的概念以及概念形成的社会基础发生了调整,概念法学立即部分地丧失了正当性。19世纪曾经盛极一时的概念法学到20世纪之后正是因此而不断遭受诟病,以至于逐渐失去或即将失去主流方法论的地位。此时,作为上述方法论的有效替代理论——价值分析方法论被提上议事日程。价值法学不再拘泥于概念的逻辑推导,而是从债法规范对象的整体社会价值入手,宏观判断制度的必要性与妥当性,并最终得出确定性结论。鉴于本书采取从宏观分析入手逐渐过渡到微观分析的研究方法,因而必然会直面微观层面新老观点之间的冲突,一些传统观点虽然客观上已经不符合当前社会需求,但其却仍旧获得了债的相对性或契约自由等原则的逻辑支撑。要想打破逻辑藩篱,深入问题实质,得出正确结论,需要树立起价值判断优先于逻辑判断的法律观念。社会是不断变化的,概念法学式的逻辑判断经常是机械理解法律原则,缺乏应变能力,往往会沦为对法律原则的盲从,而正确的价值判断则会主动顺应社会发展大势,能动地体现出当代社会的正义要求。
信赖之债是在原有债法体系中生长出的新型法律关系及法律制度,具有社会合理性,虽然其系统化尚需时日,但体系的建立却已经初露端倪,本书的另一价值则是为信赖之债系统化贡献绵薄之力。不可否认,信赖之债与传统债法从指导思想到体系、内容均存在着诸多不协调,将其融入债法既有体系当中,难度之大可想而知。也正因为如此,建立价值法学方法论的意义更显重大。新方法论可以最大限度地克服概念法学的弊端,且不排斥逻辑判断,还可以与逻辑分析方法形成互补,通过价值判断与逻辑判断相结合,达到个人自由与社会系统之间的良好互动,形成信赖之债与合同之债、侵权之债之间的妥善协调。由此更进一步,本书还从实务角度对信赖之债进行了较为详尽的类型化研究,将信赖之债归纳为若干具体类型,并将这些原本被归类为合同法或者侵权法的制度,依照其本质属性划归信赖之债并加以阐述。
需要指出,建立信赖之债制度的目的绝非为了推翻现有债法体系,而恰恰是要进一步完善该体系。具体做法是通过将信赖之债制度整合到债法既有体系当中,从而使债法无论在制度安排层面还是方法论层面均能反映出当今社会的时代特色。如果将观察视野进一步放大,我们就会发现,社会联系的紧密性正是当今最突出的时代特色,而其反映在法律中就是在可预见的将来,法律对信赖利益保护的趋势只会加强而不会削弱。
关于第三个方面,不少有识之士虽然也看到了当代强化信赖保护的发展大势,但他们却担心信赖概念过于宽泛,以此为中心建立债的保护制度和责任追究制度,会出现“泛信赖化倾向”,使其成为无所不包的“万金油”,从而破坏法律的可预见性。对于信赖之债会否侵蚀合同之债或侵权之债领地的问题,的确难以简单予以回答,但从根本上说,该问题并非不能解决。关键在于提高认识层级,从宏观研究入手,再携宏观分析结果回归到微观层面,以实现认识上的突破。为此,本书不仅从概念上区分了信任、信用和信赖等不同层级的人际关系,而且还进一步在债法层面建立了从一般信赖到社会信赖再到合同信赖的完整信赖谱系,并以此为基点,深入细致地探讨了各级别信赖利益的共性与个性,最终得出在制度层面具体划分合同、侵权和信赖之债的界线完全可行的结论。同时,本书不仅在具体厘清上述关系方面付出了诸多努力,也正面回应了人们对信赖之债制度建立的各种疑虑。至于法律的可预见性问题,同样须从长远观点来看待,任何新旧制度交替都会存在一个“阵痛期”,不适应是暂时的,如同从封建主义向资本主义时代的更替期间一样,人们也曾经历过对自由、平等与个人主义的严重不适应,当前对社会信赖的认识需要一定适应期亦完全可以理解。随着信赖社会逐渐走向成熟,普通民众的心目中自然会建立起对信赖之债崭新的制度预期。
关于最后一个方面,对于信赖之债的建立而言,中国传统文化不能不说是一个思想宝库。中国文化中向来强调以宏观视角观察社会,以平衡理念综合看待社会关系。例如,一个贯穿历史的伦理观念就是“仁”的思想。所谓“仁”专指仁慈、仁爱、仁义、仁厚等等。作为一种精神境界,其强调人与人之间的相互友爱、帮助与同情。与西方近现代社会倡导“以人为本”的个人主义理念不同,中国强调“民为邦本”,更重视民众的整体性。除了与人为善、扶危济困、和衷共济等微观人际关系理念之外,中国古代还进一步形成了睦邻友好、怀柔远人、协和万邦等较高层级社会和谐的整体理念,并在此基础上发展出兼济天下、世界大同等更为高远的社会正义观。尽管这些文化符号曾带有强烈的封建整体主义色彩,但不可否认,其与当今时代的社会化潮流却具有相当的契合度。古为今用,只要恰当加以扬弃,这无疑会有利于信赖之债理论在我国的推行。正如文艺复兴绝非简单回归到古希腊罗马时代,而只是将其作为进一步解放思想的媒介一样,中国历史上的这些早已深入骨髓的民族文化基因,只要利用得当,同样可以在当今社会进步过程中大放异彩。
有鉴于此,在我国法律文化的发展中,人们更容易接受个人、社会、国家三者关系平衡的合理定位,而较少背负西方社会个人主义绝对化的包袱,信赖之债的观念自然更容易为当今社会所接受。如果债法乃至于民法都能准确把握这一社会心理特点,将建立一整套信赖利益保护法律体系作为今后民法发展的核心目标之一。我们完全可以利用后发优势,独树一帜,在民事立法方面实现弯道超车,真正建立起在世界范围内引领时代潮流的民法典。
综上所述,法律社会化的历史车轮滚滚向前,不可阻挡。我们必须顺势而为,在自由、独立等社会价值观之下,将“信赖”这一合作因素与“债”这一曾经的自由因素无缝对接,使之水乳交融,通过价值法学与概念法学的有机结合,完成对新时代债法的构建。我们有理由相信,在这一新体系之下,债法未来将会充分发挥出调整社会关系的巨大能量。
我们深切懂得,理论研究是一个逐次提高的长期过程,每前进一步均要付出艰辛努力。不过也应看到,法律发展具有“台阶”属性,一点突破,往往可以带动全局登上新的台阶。信赖之债其实不仅对债法本身发展具有明确的导向性,其在民法的其他领域也具有良好的传导性,包括物权、知识产权、人身权领域,由于社会背景同样决定了在其他领域广泛存在着对信赖利益保护的客观需要,因此本书研究成果也会对民法其他领域的相关研究起到某种示范效应。随着研究的不断深化,我们完全可以对民法信赖利益保护制度的整体发展充满信心。信赖之债相对于未来覆盖民法全领域的信赖保护研究而言,只不过是全新“武功”套路中的起手式而已。