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第三节 信赖社会之下的债法

信赖利益虽然往往具体表现为一个特定人对于另一个特定人的信赖,或者说,一个人可以依据对他人的信赖,要求他人完成某项行为。但严格讲此时的信赖利益并非代表个人利益,就其本质而言,信赖利益属于一种社会利益,在全社会范围内,任意两个个体之间,只要符合信赖关系的条件,他们之间就会存在这样的利益,一方也就自然拥有了向他方提出主张的权利。可见,信赖关系的基础既不是个人自由意志,也不是人与人之间的约定,而是人们共同居住的社会,只有当一个社会成为了信赖社会,人们的信赖利益才会得到普遍的尊重与保护。

一、信赖利益的独立化与信赖社会

如何判断一个社会是否属于信赖社会呢?如前一节所述,这需要看信赖利益在社会中的重要程度是否已经达到甚至超越了个人利益而具有了普世价值,如果答案是肯定的,该社会就进入了信赖社会。众所周知,近现代以降,社会中利益关系呈现多元化,对此美国著名学者庞德作出了精辟归纳:“讲到人们提出的主张或要求,那么利益也就分为了三类:个人利益、公共利益和社会利益。有些是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。这些利益可以称为个人利益。其他一些是包含在一个政治组织社会生活中并给予这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。还有一些其他的利益或某些其他方面的同类利益,它们是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。” 需要指出的是,庞德所提到的公共利益不应被理解为人们日常习惯的与社会利益几乎相等的概念,此处的公共其实是专指政府、国家这样的政治组织或公共机构,因此将其理解为与个人利益相对应的政府利益或国家利益较为适当。另外,在庞德的分类基础上,他的得意门生考万又通过对个人利益的扩充,增加了一种利益,即集团利益。

近现代社会,个人与个人之间的利益关系、个人与国家(政府)之间的利益关系居于主导地位,当时的社会宗旨是,国家(政府)只扮演守夜人的角色,不得干预个人自由;而且政府也不得假借公益目的剥夺或侵害个人利益。所以在一般社会关系中,私人利益优先。由于当时并不认可后来庞德所谓的社会利益,故而观念上个人利益与社会利益是统一的,因为一个理想的社会,就是每个理性人都去追求自己个人利益的社会,个人实现了自己利益的最大化,社会共同目标也就实现了。由此出发,当某人因自己的行为而损害到他人的独立与自由时,其行为自然不能为社会所接受。

20世纪之后,个人为了在竞争中获得优势地位或增加在社会中的话语权,通过组团结伙,扩大势力,因而以某些大企业和财团为核心而形成了若干私人领域的超级航母——利益集团。随后,利益集团的概念再次提升,扩展至凡是在社会关系中具有相对稳定利益偏好的个人与组织所组成的团体或派别,例如垄断组织与中小企业、消费者与商业机构、环保组织、动物保护组织,等等。与此同时,基于经济、社会、伦理等各方面的原因,在个人利益、集团利益乃至国家(政府)利益之外又出现了一种全新的利益——社会利益,该利益并不反映上述任何一方主体的个别需求,而是一种居于各方利益之上并超越各方利益的普世性利益,代表了社会各界的共同需求。信赖利益就是一种社会利益。当信赖利益出现之后,其所代表的社会利益与原本社会中的最高利益——个人独立与自由之间不可避免地产生了尖锐的矛盾与对立,人们开始纠结于是否应该迈入信赖社会,或是仍然停留在个人化的社会之中。尽管不少人仍留恋着个人主义社会的种种好处而犹豫不决,但社会却有自己前进的时间表,并不会因此而裹足不前。随着信赖利益存在的普遍化,人们走进信赖社会成为必然。当代的社会化大生产已经进入全新的阶段,社会经济发展不能再采用从前那样单打独斗的方式,而必须通过广泛的社会合作才能实现;社会的进步也不能再将周围的人简单地视为竞争者而采取提防甚至敌视的态度,而必须在广泛互信的基础上才能够完成。

总之,当社会因经济发展的需要,因分工细化的结果,因城市化所带来的社会联系的紧密,甚至因垄断所带来的反向促进作用,都在全体社会成员之间产生了极其强大的向互信与合作发展的推动力。正如学者指出的那样:“社会学家眼中的信任不是个体或互动层面上的信任,而是因社会环境或社会运行本身而产生出的一种对人的社会生活的要求。” 简单讲,社会类型、社会结构与社会变迁路径是信赖社会产生的深层原因。在信赖社会中,人与人之间的信任关系已经发生了本质性改变,从传统的个人信任(人格信任)发展到系统信任(制度信任),也就是说,一个人在交易与交往过程中相信另一个人,不是因为其与另一人的熟稔,或对其人格的信任,而是基于对制度的信赖,对整个社会系统的信赖,在他看来,不论对方是否值得信任,但社会却是值得依赖的,因而自己的信赖利益是有保障的。最终,这种规则、制度和体系形成了一种社会文化——文化信任,用著名学者福山的话说就是“信任是由文化决定的” 。由此可见,信赖利益产生并发展成为一种社会利益,而其作为社会利益的继续壮大又将社会推入了信赖社会阶段,随着信赖利益地位的不断提高,其最终完成了对个人利益的超越。

人类超越了个人社会阶段而步入信赖社会,这对于人类进步具有极为重要的意义。一方面,在信赖社会中人们将重新确立个人利益与社会利益的关系定位。尽管个人利益与社会利益仍会长期并存,但是两者定位发生了变化,当个人的独立和自由与社会信赖利益发生冲突时,前者让位并服从于后者将在很大程度上成为必然;另一方面,人们在日益紧密的社会氛围中,会越来越感受到共同的生活环境与共同文化所带来的利益与认知的趋同,人们会在整个社会范围内自发地形成一个利益共同体。大家虽然仍保持着相当的独立与自由,但每个人对社会的依赖却会变得更为强烈,会将自己的幸福与社会的完善自觉地结合起来,最终使这种利益共同体升级为命运共同体。

二、目前社会与信赖社会的差距及债法的缺失

需要指出,尽管目前已经具备了形成信赖社会的必要条件,但是充分条件尚未完全具备,我们正处在这一进程之中。由于信赖社会所必需的规则、制度还很缺乏,有些甚至刚刚起步,信赖利益的社会保障系统亟待建立和完善。几十年以来,伦理规范在这方面远远走在了法律之前,并已经成为了法律进一步发展的标杆,这一点不仅被社群主义伦理观所认可,即使是基于新自由主义的社会理论和伦理理论也不予否认。可以说,人性化的市场经济与伦理化的社会关系正在成为当前西方社会的普遍共识,即使在我国,和谐、公正、诚信、友善也已经成为了社会主义核心价值观的重要内容。阿玛蒂亚·森关于“人人皆邻居”的理想,将会超越道德层面,而成为法律现实。

当前社会的债法与信赖社会债法的差距何在?如果从前述三元制的信赖关系出发,一般信赖关系由侵权制度调整,约定信赖关系由合同制度调整,两部分债法执行各自使命不仅忠实尽责,而且完全胜任。因此,债法正是在针对新兴的交易与交往信赖关系部分存在制度缺陷。这种缺陷的原因,从长远说是因为社会长期以来对信赖利益的迅速成长认识不足所造成的,而直接原因则是由于概念法学模式下对社会变化僵化的应对方式所造成的。作为近现代债法主要方法论的概念法学是在自由资本主义鼎盛时期确立的,其主要创造者萨维尼、普赫塔、温德沙伊德等人根据当时已深入人心的自由竞争模式并借鉴自然科学的逻辑严谨性与精密性构建起债法乃至于民法的概念金字塔,普赫塔就曾指出:“位于金字塔顶端的是法的概念(法思想),从其往下人们能够推导出公理以及工具,之后推导出具体的权利(即法律制度),最后用演绎的方法得出具体的法律规则。” 概念法学的意义在于它使整个相关知识精确化、法律制度条理化、系统化,并最终对19世纪民法法典化产生决定性影响。不过,严密的逻辑性与体系化同时也就意味着法律的形式主义化和空洞化,它仅要求法律的适用者(如法官)通过法律概念到具体社会关系的必然的逻辑演绎链条去解释法律,而不必过多地考虑各种政治经济因素的变化,其原因在于“法律概念应该是独立的、具有自我生产能力的‘智慧的存在’。” 不过,社会现实并非如此。在18、19世纪,基于自由竞争、优胜劣汰的社会基本理念,的确在相当长时期内保持了较为一贯的“法思想”,即将个人本位、合同自由、过失责任等作为债法的基本原则加以贯彻,债的各项具体制度也都以这样的“法思想”为指导并实现了社会治理。但20世纪以后,社会从经济、政治到伦理、文化都发生了剧烈变化,人与人之间的社会依赖性因素迅速上升,债法此时本应及时调整定位,跟上时代的步伐。然而,概念法学方法论与生俱来的僵化阻碍了法律与社会现实的同步发展,两者出现了严重割裂,债法无法真正体现当代社会关注他人与社会共同利益、保护交易信赖等基本社会要求。

事实上,债法对于上述社会变化也并非完全没有预见和未采取应对措施,只不过这种应对仍然沿袭概念法学的老套路。例如,为了应对因强化社会信赖而增加的各种当事人之间必要的说明、通知及协作需求,债法增加了合同附随义务与从给付义务等内容,力图通过合同扩大解释的方式,将上述法律直接规定硬性解释为基于当事人的既有合同约定内容而合理推导出的新的约定。又如,在侵权领域,为了解决人际交往中如何在没有合同约束的情形下加强信赖利益保护的问题,债法突破“不作为即无责任”的原则,设定所谓不作为侵权的相关制度(如交易安全保障义务)。再如,针对既无合同约定又不属于侵权情形下对信赖关系的损害行为,概念法学理论原本并无相应的制度安排,故而此时债法又不得不发展出所谓缔约过失制度以顺应形势的变化。

三、信赖社会下债法的初步设计思路

债法的上述做法,严格讲只是权宜之计,不仅没有真正适应信赖社会的客观要求,而且还造成了债法既有体系内部的逻辑矛盾,违背了概念法学的初衷,所以并非妥善的债法改革方案。究其原因,还是因为债法受制于近现代社会所形成的意思自治原则,在自身变革中不够解放思想,未能与时俱进地从信赖社会的宏观视角出发寻找问题的解决思路。

将前面讨论的所有问题归结为一点,就是在当前社会向信赖社会转型的过程中,债法能否成为助推力而非羁绊?欲做到这一点,需要放弃过去那种头痛医头的思路,而是采取全新的顶层设计,从指导方针、理论框架、制度建构出发,最终完成适应当代社会发展潮流的债法体系。

这里不妨简单总结一下对未来信赖社会中债法改进的设计思路,具体而言应该从以下五个方面加以展开:

第一,根据信赖社会的实际特点建立起信赖利益保护的总体指导思想。欲实现这一目标,除了前面已经做的从经济、社会及伦理角度对当代信赖社会发展趋势的基础性论证以外,还需要从法理视角乃至从民法视角为当代债法对越来越广泛存在的信赖关系提升保护等级寻找适合的理论依据。

第二,在原有债法理论无法作出合理应对的情形下,打破既有理论框架的束缚,建立起信赖之债的全新概念。传统债法概念建立于典型的个人主义架构之下,实行简单的二元制信赖保护结构,对于合同之债与侵权之债所保护范围以外的大片区域无法提供必要的保护,这严重地制约了债法在当代社会发挥其应有的功效。因此打破传统债的概念架构,扩展其概念外延,创设出全新的债的类型——信赖之债,显得极为必要。因为这意味着在不破坏长期以来行之有效的原有债法总体模式的前提下,既能够克服和修正目前债法为适应新形势而采取的舍本逐末式的改进所带来的理论混乱,还能够较好地保持债法的运行架构,在仅对原有债法体系带来最小破坏的前提下完成债法的现代化改造。

第三,在信赖之债概念的指导下,解决相关制度的建构问题。由于原来债法概念的张力不够,包容性不强,因而在债法应对当代社会发展客观要求过程中显得力不从心,债的相对性原则、合同自由原则以及过失责任原则等三大债法原则均遇到严重的危机与挑战,制度内部也出现了一系列自相矛盾的具体规则和司法判例,其结果使整个债法变得混乱与不协调,而制度的规范效率也不可避免地受到了负面影响。由此可见,建立信赖之债概念的意义极为重要,因为在该概念的统一指导下,整个债法各项制度建构的逻辑关系将由此回归正轨,债法各项原则的核心意涵也将因此重新得到定位,从而使债法内部原本存在的矛盾与不协调被重新理顺,恢复其良好的运行状态。

第四,解决好信赖之债与合同之债、侵权之债等相关制度之间的职能划分与管辖界限问题。当代社会发展的客观要求决定了原本合同法与侵权法调整范围之间广大的领域应该被纳入债法调整范围,而立法者和司法者们尽管也意识到了这一点,但由于社会发展并非一蹴而就,因此基于保守的习惯,立法者和司法者们采取的应对举措通常要么是过分扩大合同法调整范围,要么不适当扩充侵权法调整范围。然而随着社会发展的步伐进一步加快,以上通过简单扩充合同法和侵权法的做法显现出了进退失据,因为这样做的结果不仅无法对新领域实施有效规范,还模糊了原本相对明确的合同法与侵权法的管辖边界,并造成了不同法律的规范职能发生了不应有的矛盾与混乱。事实证明,解决上述困难的唯一有效途径,就是建立信赖之债,因为信赖之债设立的目的原本就在于专门调整合同法与侵权法调整范围之间大片的交易与交往信赖领域。这样的结果,将使债法过去的发展畸形得到很好的矫正,合同法与侵权法也不再为曾经的越俎代庖而纠结,主动将自己的调整范围恢复至原来的管辖边界之内,债法的各项制度由此重新回到各司其职、各得其所的状态。

第五,在法律的具体适用层面妥善处理个人利益与信赖利益之间的合理定位。如前所述,当代社会尽管已经进入到信赖社会阶段,社会利益作为独立利益正在成为与个人利益并驾齐驱的主流,但我们在不断强调信赖利益重要性的同时,不应忽视市场经济社会条件下的个人利益仍然占有极为重要的地位。因此,建立信赖之债仅仅意味着法律赋予信赖利益应有的地位,但并非意味着厚此薄彼。事实上,信赖利益与个人利益之间的关系比重从来都不是固定不变的,而是会随着社会关系的具体背景经常发生改变。这需要法律适用者根据实际时刻保持动态平衡,恰如其分地实现信赖利益与个人利益之间的合理定位。换言之,在保持社会主体充分独立与自由的同时,信赖之债的社会作用也能得到有效发挥。

以上五个方面其实也是信赖之债建立的五个主要步骤,这些步骤之间相互紧密联系,形成了一个环环相扣的统一整体。如果将上述步骤归纳起来就形成了整套信赖之债概念体系和法律制度体系的顶层设计。

最后应该指出,建立起一个能够被贴上信赖标签的社会,不仅是美好的,同时也是十分困难的,因为这样的社会中需要有多种交错甚至是相互对立的价值并存,例如个人利益与社会利益的并存;市场经济与人性化、伦理化并存;市场活力与社会和谐并存。这需要社会不仅能够将其承认与保护的各种利益发挥到极致,同时还需要社会具有巨大的包容性与妥协精神,以灵活协调各种相互矛盾对立的利益。如果说过去单纯强调个人利益保护的债法制度由于过分偏执而无法胜任当前社会调整的职能,那么增加了信赖之债的债法制度体系则使其具备了动态平衡与妥善处理各种复杂社会关系的能力,进而使债法能够顺应历史发展潮流,并保持与时俱进的步伐。

当然,这一切尚属于对未来债法的一种展望,到目前为止我们的论证工作也仅仅解决了信赖之债存在的基础性问题,后面还有更多的工作需要做。欲使愿景成为现实,还需要通过后面的章节逐渐深入地加以探讨。 4zBYmCYU+b9v1G2y+Td/ipSBNpV6PxvO7JJZZfw6Lnsjv+F/Y26vEONn9MIf/7WU

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