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第四章
信赖社会与债法

第一节 对信赖理论发展脉络的梳理

前面三章从经济、社会、伦理等视角对信赖之债的产生进行了基础分析,并就各基础性因素对债法发展的具体影响作了详细阐述。由于这部分采取多头并进式分析,内容较为繁复,所以在按原有逻辑步骤继续往下论证之前,有必要暂时停住脚步,回过头来对前面的内容进行一番归纳与梳理,以期得出更为明确和系统化的结论,并为理论的进一步展开作出铺垫。

通过前面的论述,一方面,我们有充分理由相信债法正在沿着社会化、信赖化的路径蓬勃发展,这种趋势在可预见的未来将会持续。这意味着我们在总体上解决了债法未来发展方向的问题。不过另一方面,我们也不难看出,经济、社会、伦理等因素尽管是分别从各自角度对债法施加影响,但其实债法所感受到的作用却是综合的,也就是说,各种社会主客观因素共同作用的结果形成了一个合力,该力量将债法推向了一个崭新的方向。为顺应这一趋势的要求,债法也必须以某种统一方式对此作出适当反应。正是基于此点,本书力图通过一个全新概念——信赖之债——准确反映出债法发展的这一新特点。然而有疑问的是,信赖之债所针对的关系是否独立?与其他社会关系能否相互区分?信赖之债能否形成统一整体?其与原有债法制度的关系又如何定位?一句话,信赖之债能否成为一种回应上述社会合力作用结果的恰当表达方式?本章主旨就是要回答这些问题。不过在此之前,首先需要做的是对前面三章中的研究成果从以下几个方面进行简单梳理。

一、市场经济走向伦理化为信赖之债奠定了基础

20世纪市场经济的发展,在世界范围内达到了空前的广度与深度。与19世纪以前的传统市场相比较,其最显著的特点是逐渐走向人性化和伦理化。传统市场中由于将交易主体视为孤立的和绝对自由的,因而每个市场主体虽然是平等竞争者,但也是机会主义者,时刻准备着利用各种机会为自己牟利,其中也包括从他人身上获取不义之财。由于市场竞争采取残酷的优胜劣汰规则,使得市场主体之间本质上是一种紧张关系,人们只专注于自己的利益而漠视对方的利益,趋向于互相提防,互相诋毁。虽然各方可以通过合同方式建立起有效连接,形成一种互信机制,然而这仅仅是暂时的和有条件的,基础并不牢固,只要有可能,市场参与者就会趋向于寻找合同漏洞以损人利己,或者利用合同手段建立垄断关系,形成少数人对多数人的经济统治。

上述重大弊端虽然自始即存在,但由于当时社会的核心目的在于通过赋予社会成员最大的自由来最大限度调动与保护人们生产经营的积极性,因而对此弊端视而不见。这种放纵的恶果在19世纪末逐渐显现出其强烈的社会腐蚀力,甚至达到了阻碍社会正常发展的地步,同时也时时提醒着人们进行变革的必要性。20世纪之后,在世界范围内先后出现了一系列引发社会变革的诱导因素,诸如大幅度细化的社会分工、大规模的城市化以及垄断加剧等,这些客观因素从正反两方面改变了市场经济关系演化的传统主线,造就出了新型市场条件下互信合作的社会氛围,人们越来越强烈地感受到,缺少互信和缺乏合作,不仅不能使社会和谐,而且连正常的交易关系的维持以及简单的相安无事也难以做到,人际交流的社会成本也变得更高。

正是在此背景下,基于长远利益考量,社会开始向着不再继续坚持为保持绝对个人独立自由而牺牲人际和谐社会关系的方向转变。与此同时,作为最活跃社会思潮的社会价值观念与伦理观念也开始了整体性反思,人们又回到了对利己与利他、个体与共同体的关系定位争论之中。经过长期激烈的思想交锋,人们逐渐清醒地意识到原本存在的各种以个体为出发点的社会观与伦理观均缺陷颇多,不足以合理解释20世纪以后的社会进程。尽管社会的这种改变尚不足以使我们彻底放弃长期坚持的市场经济方向,但大幅度增加互助合作在人际交易与交往关系中的比重,对于一个新型市场却是必要的。人们认识到,在未来很长的时间段,同时强调利己与利他因素的社会作用,妥善平衡个体与共同体的利益关系,变得十分重要,兼顾而非偏废将会成为一种常态。虽然两者地位在社会中究竟孰重孰轻目前尚难有定论,例如20世纪70年代之后新自由主义的回潮与其后社群主义的兴起,代表了社会正处在摸索、试错与反复检验的过程中,但面向未来,可以断定的一点是,21世纪的社会关系绝不会回到19世纪以前那种将个人自我完善即视为社会完善(私利即公益)的时代了。

与此同时,鉴于长期以来形成的个人主义传统尚不习惯接受互信合作在社会中地位的提升,当前有必要大力提倡对社会利益的关注,这有利于建立一个利益平衡的和谐社会。需要强调的是,和谐社会并非一种静态的关系状态,并非固定的各得其所,而是一种动态化的关系过程,其主要特征是每个社会主体在各自所处位置上能够互助与合作,能够在交易和交往中关心自己利益的同时也对他人的切身利益作出适当关切,总之能够在彼此之间建立起一种信赖关系。由于这种信赖关系是人们在交易与交往中建立的,本质上属于商品交换关系,建立并维持这种基于社会信赖的商品交换关系,需要克服过分追求个人利益的倾向,而做到这一点,仅靠伦理规范、文化熏陶和社会教育尚不足以实现,还需要法律的介入。鉴于调整商品交换关系的最直接的法律就是债法,所以建立与维系全新的以信赖为特征的商品交易关系的债法自然就应命名为信赖之债。

二、新型伦理观为信赖之债提供了必要铺陈

在人际关系从以个人为导向转变为以社会为导向的过程中,学者们纷纷著书立说,或提供注释,或作出评价,或提出前瞻性见解。尽管立场不同,分析视角不同,出发点也不一样,但学者们的研究却有着明显共性,即面对社会信赖化的客观现实,努力确定个人利益与社会利益之间的关系定位,积极寻找针对社会变革的因应之道,并为当代社会发展现状提供合理解释。

(一)滕尼斯社会理论的启迪

从社会理论视角,对个人主义化的市场经济社会演化过程作出较有说服力解释的当属滕尼斯。滕尼斯通过对霍布斯的“自然状态—社会”理论的继承与扬弃,发展出自己的“共同体—社会”理论。在滕尼斯看来,在社会存在之前并非霍布斯所说的人与人始终处于敌对的自然状态,而是一种基于共同生活而形成的共同体状态,在共同体内,所有成员都有共同的习惯与兴趣、共同的思考方法与认知。而由这种共同生活环境与经历所自然造就出来的心灵契合,就是共同体成员的“本质意志”,大家有共同的思维起点和思维导向,共同的好恶标准和利益偏好,一损俱损,一荣皆荣。在此氛围内,共同体成员之间能够做到彼此相互关心,相互帮助,相互包容。然而人们一旦脱离共同体这个微型社会,而步入真正意义上的广阔社会时,其所面对的不再是值得信赖的儿时伙伴,而是从其他不同共同体内走出的陌生人。与此同时,原本在共同体内形成的共同价值观在社会中也变得毫无意义,大家只能根据独立、平等的基本原则自主地进行社会交流,自由地作出决定与选择,于是人们具有了与“本质意志”完全相反的“选择意志”。由于作为“选择意志”载体的是每个个人,个体导向的社会也因此而形成。然而,限于滕尼斯所处的时代,其社会理论在自由市场经济末期变得停滞不前,未能跟随时代发展脚步而继续向前。如果说其理论对之前的社会发展解释较为贴近现实的话,其对20世纪之后的西方社会则缺乏准确预测,对后来社会的发展脉络也未能作出合理解释。正如本书第二章所指出的,如果结合20世纪之后利益社会化与社会信赖化的发展现实,并延续滕尼斯共同体与社会以及“本质意志”与“选择意志”的逻辑,其实可以说20世纪之后的社会又显现出向共同体回归的征兆。“选择意志”受到了越来越多的限制,相反,脱离个人自由的“本质意志”却具有了重新兴盛的迹象,因为社会作为一个大型共同体,亦同样可以自发地形成各种新型人际交往的共同习性与偏好,以及相互合作的共同意志。总之,滕尼斯的理论仍属于19世纪的理论,难以担当20世纪乃至21世纪社会发展理论指导的重任,对当代债法也无法提供更有价值的指导。

(二)涂尔干社会理论的指导意义

对20世纪之后社会发展具有更积极指导意义的理论当属涂尔干的社会理论。涂尔干的理论没有简单地为当时如日中天的自由主义市场化理论锦上添花,而是紧扣时代脉搏,敏锐观察到个体的自由度与个体对社会的依赖度所具有的新特点,提出了全新的社会导向的关系理论。他认为分工与合作是一个事物的两个方面,社会分工的细化,并不会使人变得更加独立,反而会使人们之间的联系更紧密,更加彼此不可分离。分工固然可以提高社会效率,然而合作才是使社会化大生产成为可能的先决条件,因而这种紧密的合作关系具有客观性,不以人的主观意志为转移。尽管每个个体拥有法律意义上的完全自由,他们可以选择通过自己单干或者通过合同与他人协作来实现自己的目的,但是由于人际关系的日益紧密,使得人们在自愿合作的形式之外,又出现了一种新的合作模式,即所谓被动的强制合作(依存式合作)。这种合作模式来源于因社会分工而在人们之间结成的共同利益纽带——以客观相互信赖为基础的依存关系。这种合作之所以存在并不断发展,是由于在很多时候其较之自愿式合作更为合理、有效。尽管其并不完全符合个人独立、自由的原则,但却更有利于社会整体的稳定与和谐。根据这种依存式合作模式,一个合理的逻辑结论是:决定人与人之间紧密程度的,不是物理上的距离,而是心灵之间的距离。社会范围内人人都是合作者。不论你是否出于自愿,都要在一定条件下关心他人,帮助他人,因为社会必须在这种互信合作的基础上才能够健康发展。

针对19世纪的社会核心价值观而言,在市场经济社会大格局不变的前提下,这种降低个人自由意志支配力而强化社会利益影响力的理论,注定是一种颠覆性理论,不过从之后社会的发展进程分析,这种理论符合历史发展轨迹,因而具有划时代意义。需要指出,涂尔干并未抹杀市场经济的自发作用的合理性,他所做的仅仅是对绝对化的自由进行必要的修正与回调,例如他批判封建时代因专制与思想禁锢而形成的所谓“机械团结”,而力图推行一种自由与合作、利己与利他相统一的理想化的“有机团结”。这较之滕尼斯的社会理论显然又前进了一大步。

(三)社群主义理论的影响

对当代债法影响最大也最直接的社会理论还是社群主义以及其他类似伦理观。社群主义吸收了亚里士多德的德性伦理思想,借鉴了克鲁泡特金的合作互助理论、涂尔干的社会理论以及滕尼斯的共同体理论,将上述理论整合,并结合20世纪社会发展的新特点,形成了一个与新自由主义针锋相对的社会理论。社群主义认为,人并非如自由主义者所宣称的那样是完全独立的个体,而是从一出生开始就生活在特定的社群(共同体)内,其知识、道德、习俗无不打上本社群的烙印。人是具体的而非抽象的,所谓人的独立绝不能与其与生俱来的群体文化背景特征割裂开来,用格兰诺维特的话说就是人是被镶嵌在社会中的。由此出发,社会不是无数孤立个体的简单之和,而是拥有共同文化、共同道德认同以及共同利益的有机整体。社会不是人们活动的简单平台,而是一张蕴含巨大能量的网络,居于社会网络不同位置的人一方面可以借助网络的资源与能量(他人的力量)实现自己的目的,另一方面也要服从社会网络的整体安排和他人的正当需求,为他人利益的实现作出自己的贡献(成为他人的社会资本)。换言之,人不仅要关心自己的个人利益,也要关心他人利益,因为他人通过利用社会资本而对你提出的要求,不仅仅是他个人的要求,同时也代表了社会整体的利益安排。套用一句俗语,就是“人人为我,我为人人”。由此再进一步,社群主义仅承认个人的有限理性,认为人并不能够在任何情况下均有足够能力准确计算自己的利益,此时,他人与社会基于某种机制如果能够从与人为善而非落井下石的姿态对待这些需要被帮助的人,将会形成一种社会的共同善,社会也会因此而变得更和谐。这种理论很好地说明了一点,就是在个人利益导向的市场经济社会中,当符合特定条件时,为什么社会利益会优先于个人利益。

当然,社群主义者大多从社会理论和伦理学角度探讨这一问题,而较少从法律角度谈及,其实如果将该理论平移至债法当中也完全可行,当交易或交往关系的一方,基于合理信赖的理由要求对方实施一定行为,这种社会资本的使用就是一方对另一方行使债权,也就是说,法律对这种信赖关系的保护就构成了信赖之债。

(四)新自由主义的某些修正

另外值得一提的是,即使在新自由主义的理论框架中,也不乏个人在必要时可以顾及他人或社会整体利益的观点。自由主义原本从个人自由的绝对性出发,反对任何以限制个人自由为前提而满足他人或社会利益的做法,例如前文提到的康德、诺齐克、罗尔斯都是这一主张的坚定捍卫者。但是这种观点过于僵化,以致与现实生活的事实不符,故而像高契尔、鲍曼等学者力图从功利主义工具论的角度对自由主义进行重新解释。在高契尔看来,高度理性化的个人,当面临包括自由在内的个人利益与他人利益发生冲突时,能够为了获得更大利益而不惜接受自由的暂时受限和局部利益的牺牲,通过合同自觉地约束自己。而鲍曼提出了“现代人”理论,在他看来,“现代人”与“社会人”不同,“社会人”是利他主义者,愿意为社会利益无条件牺牲自己的个人利益。而“现代人”则是现实的利己主义者,为了实现更高的个人目标,他愿意有条件地牺牲眼前利益,甚至包括一定程度的个人自由,而选择服从社会利益和社会秩序。这种观点虽然在本质上仍然是自由主义的,但其立场已经明显向社群主义靠拢,可以视为对原有僵化的自由主义立场的修正。

通过对这些学者不同观点的归纳可以看出,尽管程度存在差异,但是个人利己因素在社会中所占比重下降和利他因素的上升,个人自由绝对化的缓和与人际彼此信赖程度的增强,逐渐成为一种社会共识,建立信赖之债理论的社会与伦理环境已经具备。

三、债的信赖保护体系初步形成

经过整个20世纪社会关系持续信赖化的洗礼,同时经过较充分的相关理论准备,已经形成了全面接受信赖之债的主客观基础。截至目前,债法变革已在以下层面得到了实质性进展:首先,债法朝向加强信赖保护的确定化趋势已经形成,这一点已如前述,无须赘言。其次,人际的信赖领域从原有的合同信赖(具体表现为合同之债)与一般信赖(具体表现为侵权之债)两个领域,发展到在两者之间出现了第三个信赖的法律保护领域——信赖之债领域。这一领域被纳入债法调整范围,填补了长期以来法律调整的空白,构成了完整的信赖保护法律谱系。应该说这完全是当代社会人际关系的紧密化与信赖化程度加强的结果,也是法律日益人性化的体现。再有,从具体层面看,信赖之债的出现,增加了债法保护的利益类型,例如,原来债法只保护交易与交往参与者的人身利益与一般财产利益,以及交易者的合理交易利润,信赖之债出现之后,使得这种保护范围扩展到了参与者的交易成本与机会成本等新的利益类型。这种保护范围的拓展,使债法促进社会流通和维护社会秩序的功能得到更加有效的发挥。其实,债法的变革步伐并非今天刚刚开始,早在几十年之前就已经悄然展开,只不过碍于传统债法逻辑结构的束缚,变革无法突破既有框架,只能采取零敲碎打的方式进行。尽管如此,我们也不应忽视这种进步的积极意义,虽然这只是变革的第一步,但其为我们指明了下一步债法改革的方向。可以预测,未来我们的任务将会是,真正突破既有债法框架形成的禁锢,建立起信赖之债理论,并使之与现有债法宏观体系形成无缝对接。同时,通过严谨的理论推演和经验总结,完成信赖之债的自身体系建设、类型化以及法律适用研究,从而使信赖之债这一新成员最终为债法大家族所接受。 hdfiuBvfg1dxaE+XubNVFq4x8SUdG49R1Fk8MZzM0OTAL6pEOysZHXK9eqWmD2zX

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