购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第三节 当代伦理对债法的影响

由于欧洲伦理发展史内容极其丰富,所以前两节用了较多篇幅沿其发展轨迹简略予以描述,这样做的核心目的在于寻找伦理演变的规律,以便于我们依据伦理与法律的一致性,将伦理作为研究债法未来发展脉络的重要参照物。

与伦理发展方向的多变性不同,法律因具有较强的稳定性,所以发展的大致方向虽然与伦理相同,但回摆频繁程度远远小于伦理。由于伦理发展的自发性与灵活性,在历史长河中其往往可以成为引领社会发展潮流的标志性因素,而法律则经常扮演跟随者的角色。20世纪以来,伦理发展十分迅速,特别是经过两次世界大战,世界范围内人权思想与人道主义伦理盛行,社会福利理论蓬勃发展,基于社会利益而对个人自由的限制正在变成一种社会常态。正像涂尔干所预言的那样:“与其说道德的基础是一种自由状态,不如说道德是建立在依赖关系之上的。道德非但不会使个人获得解放,不会使个人从周遭环境中摆脱出来,相反,它的主要作用就在于把个人变成社会整体的整合因素,从而剥夺了个人的部分行动自由。” 即使在20世纪70年代新自由主义开始兴起并力图回归强调个人自由的老路时,作为与其对立的理论批判力量——社群主义立即集结为伍,迅速发展壮大起来。20世纪债法的历史轨迹正是在这样的伦理背景中运行的。

一、债法的伦理化、德性化与信赖化

相较于19世纪的近现代债法,20世纪之后的当代债法主要在以下三个方面受到伦理因素的影响:

(一)债法伦理化

所谓债法的伦理化是指在债法适用过程中,当法律没有明确规定或原有规定已经落后于时代潮流时,通过借鉴当时具有时代引领作用的伦理因素,将其纳入债法,作为法律适用依据的情形。在人类历史上,债法曾经发生过重大的伦理化过程,如第一章所述,在古罗马时代,不能偿债的债务人所受到的法律对待是人身拘禁甚至是杀戮。对此日本著名学者我妻荣有这样的描述:“在不履行债务时,债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。……最初,债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情,以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动,或者干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。” 而当时罗马《十二铜表法》中对此也有详细的规定 。这种杀戮、分尸的做法虽然可以有效遏制债的不履行行为,但其过于野蛮残酷,不利于社会稳定和生产力的发展,激起了越来越多的反对,于是促成了法律向伦理的让步,具体表现为债法中开始体现人道主义色彩,对债务人直接强制人身、使其屈服的因素逐渐减弱。《十二铜表法》中的上述残酷内容最终于公元前325年由珀特利亚·帕披里亚法(Lex Poetelia Papiria)所废止。正如德国学者柯拉所说:“法律的发展,使债务人从人身责任中解放,使债权伦理化,即把法制的重心从不履行的客观状态推移到和不履行相伴的伦理要素。” 这次债法伦理化的意义重大,它使原来对债务人非人道的人身制裁逐渐完成了向纯粹的财产责任转变,这在很大程度上决定了后来民事责任与刑事责任的分离。

近现代社会的伦理基础是彻底个人主义的,社会所推崇的道德准则是理性的自私,在此基础上建立的债法早已经过上百年的磨合,与伦理配合得天衣无缝。然而20世纪之后,当活跃度更高的伦理完成了另一次向社会利益保护方向的回摆时,相对稳定的债法结构随之松动并再一次开始了缓慢的伦理化进程。这种伦理化最初表现为债法中发展出了诚实信用原则。诚实信用是典型的道德术语,将其纳入债法的目的起初也正是为了解决那些由于债法规定不完善而未能完全覆盖的领域所引发的困难;进而,某些近现代债法中明显与当代伦理进步趋势相背离的法律条文逐渐失去了适用的余地;再进而,根据诚实信用的道德理念,债法中又发展出一些全新的法律制度,例如缔约过失责任制度等。这些都是债法伦理化的表现。

(二)债法德性化

如前所述,伦理分为规范伦理与德性伦理,而近现代伦理观主要是一种规范伦理观,也就是说,伦理被看作法律一样的规范条文,如果违反了这样的条文,即被视为违反伦理,而不去探究其背后的主观因素。究其原因,规范伦理认为人在本性上是自私的,即使道德也不应该且无法要求任何人出于利他动机而甘愿损害自己利益,道德规范只是为利己行为有可能干涉到他人独立、自由与平等所建立起的一道防火墙而已。德性伦理则更关注人的伦理修养与德性品质,不仅要求每个人的行为要符合道德规范,更要求每个人在与他人联系中具有关注他人切身利益、设身处地为他人着想的良心与品格。根据社群主义伦理观,这种品格存在于每个人的基因当中,其生活所在的共同体或社会已经潜移默化地为其注入了上述品格,因为如果不具备这些品格,任何人都无法在共同体(社会)中与他人妥善相处。

由此可见,债法的德性化其实就是债法的人性化,相比较近现代债法那种基于自由与个人主义而形成的人与人之间疏离、冷漠甚至以邻为壑的氛围而言,当代债法更多地强调人应同时具备利己与利他双重品质。从利他品质出发,一个人应该发自内心地关心他人,帮助他人。正如第二章所列举的“枯树案”与“撒盐案”那样,人的不作为,固然是一种消极自由,这在很大程度上可以避免对他人负有债务,但绝不是免负全部债务,那种本应发自内心的道德义务应被排除在免负债务之外,因为债法的德性化已经使得这种道德义务转化成为一种法律义务。例如有人曾专门讨论过一个假设性案例:某人落水求救,而此时路人甲恰好站在岸边,他完全可以非常方便地将岸上的救生圈抛给落水者使其获救,他是否有抛救生圈的法律义务呢?根据康德义务论伦理观的逻辑,路人甲似乎不存在上述义务。理由是康德认为独立和自由是一种绝对价值,任何道德约束或善的要求都不能成为破坏自由的借口。康德将人的义务分为两种,一种是完全义务,指法律直接规定或合同约定的义务,另一种是不完全义务,是指没有上述强制性的义务,即所谓道德义务。依照其逻辑,路人甲抛救生圈的义务当属不完全义务,故假使其并未抛救生圈,致落水者溺亡,该路人依然可以安之若素,因为任何伦理对某人基于善所作出的救人行为的要求,都不能与其所拥有的自由相对抗。对于这种自由优先于善的理由,美国学者杰弗里·墨菲是这样具体描述的:“对于社会困苦中的穷人的帮助又是什么义务呢?在康德看来,帮助他们的义务是不完全义务。‘不慈善’(non-benevolence)作为一种自然法,尽管不是人们所普遍欲求的,但却是可能的,因为它并未干涉那些处于弱势地位的人的自由。帮助这些人在道德上是善,但却不是严格意义上的义务,从而可被用来证明政府强制的正当性。在康德看来,仅当自由被侵犯的时候,对人们的法律干涉才可以被证成。”

此外,对康德义务论伦理观还有一个极好的注脚,那就是牛津大学万灵学院(All Souls College)前院长约翰·斯帕罗(John Sparrow)针对前一节中所述《圣经》中的那个故事所发表的一番评论。他的观点是,如果没有伤害他人,我们就对其没有任何亏欠。他认为圣经故事中的祭司和利未人不仅不应怀着负罪感穿过马路,回避受伤者,而是应该有道德上的勇气在马路的那一边直接从受伤者身边走过而不帮助,无须感到羞愧尴尬。

如果此逻辑在上述两种情形下依然可以成立,那康德义务论伦理学显然将自由过分绝对化了,这种理论表现得过于僵化和不近人情,因为当今社会,不应有任何一种法律支持在你举手之劳就可以救人一命时你却可以袖手旁观。墨菲一针见血地指出:“康德对于慈善(benevolence)这一观念的使用相当含混” ,并提醒我们注意这样的事实,即如果你没有将溺水的小孩拉出水面,你不会因此承担刑事责任,但是否会承担民事责任呢?康德并没有论及。

与康德的自由绝对优先观念不尽相同的是,美国著名学者庞德在论及这类案件时则开始强调所谓“关系”的作用。他指出:“在我们的侵权法中也充满了这种关系。就拿所谓的‘仁慈心的撒玛利亚’(Good Samaritan)的例子来说,如果某人没有对处于极端危险中的另一方施以救助,只要他没有引起此危险情形的发生并且他与当事人之间不存在关系,他就不应承担责任,即使施以救助的行为不会给他带来任何危险。但是,如果双方之间存在一定的关系,法院就会立即认定并施加给当事人以救助此种危险情形下的另一方当事人的道德义务。” 很显然,这里所说的“关系”已不再是一般的道德关系,其已经演化为一种具有权利义务属性的法律关系。这表明了道德义务向法律义务的转化。附带指出,即使按照近现代伦理观中的功利主义与契约论伦理观也都更倾向于得出应该抛出救生圈或者帮助马路上的受伤者的结论。

之所以会存在“关系”战胜“自由绝对优先”的情形,其实最恰当的解释还是出于债法的德性化,路人甲之所以对落水者有抛救生圈的法定债务,或者祭司和利未人有对素不相识的受伤者施以援手的法定债务,是因为他所生活的社会环境已经为即使是陌生人之间造就了一种相互扶危济困的共同善,每个人基于这种善的品格都会在符合一定条件时对他人负有法定债务,这种债务虽然并不意味着你必须以牺牲自己的生命为代价去挽救他人的生命,但是在力所能及且不伤及你的生命的前提下的救助法律义务则不能免除。如果将绝对的自由视为正当性,结论是善应该优先于正当性。

(三)债法信赖化

一个人值得信赖,本身就是一种道德评价,代表了该人所具有的德性品质。将债法与信赖联系起来,就是将道德引入债法当中,表明债务人履行债务的行为不仅是一种法律上的义务,同时也是一种道德上的义务。近现代债法并未将债法与信赖联系起来,至多将债视为一种信用。依第一章所述,这种信用是指一种可以计算的信任,或者说是有条件的信任。交易中一方为了交易的成功,需要获取他人信任,而为此他必须积累自己的可信度,也就是说,信用出于交易的功利,与德性无关。与追求德性目的相反,近现代债法却体现出极强的对自由价值的追求,具体反映在对自由意志的追求(合同法)和对消极自由的追求(侵权法)两个方面,表现在强调自由价值的优先性。也就是说,既然一个人的利己动机是正当的,那么就有必要给予其极大的自由,虽然获得良好信用会使其自由受到某种程度的限制,但这只是行为人出于功利计算后作出的一种选择,是为了获得更大利益而自愿付出的代价。依近现代债法的理念,法律如果对其自由作出了超过上述目的的限制,就是不恰当的。

不过,20世纪后人们之间的交易合作关系日益紧密,不仅人与人之间产生了在特定时刻必须无条件相互信赖的主观需求,同时社会也为这种信赖关系提供了道德基础,那就是人们在同一社会内部的共同生活实践使得人与人之间基于认同感与责任感而建立起彼此依赖、相互信任、互助合作的紧密关系,正如著名学者阿玛蒂亚·森在探讨基督教中关爱你的邻居这一教义的现代意义时所指出的那样:“我们与位于远处的人建立的邻里关系,对于认识公正的问题具有重要的意义,这在当今世界尤其如此。我们彼此之间是通过贸易、商业、文学、语言、音乐、艺术、娱乐、宗教、医疗、卫生、政治、新闻报道、传媒以及其他渠道联系在一起的。……我们不仅由于相互之间的经济、社会和政治关系,而且由于我们对这个世界上存在的不公正和非人道,以及威胁世界的暴力与恐怖的共同的深切关注,而越来越紧密地联系在一起。即使是我们对于全球范围内由于缺乏帮助所感到的沮丧和由此引发的思考,也将我们团结在一起,而不是把我们分裂开来。在今天的这个世界,人人都可以成为邻居。” 而且,这种紧密的社会依赖关系及社会成员彼此互助的道德感随着社会发展而不断强化,当其强大到足以撼动自由价值甚至达到可以与之抗衡的地步时,这种相互信赖的道德理念就会与自由理念一样成为债法运行所遵循的道德价值。

需指出的是,当今社会强调信赖关系的意义,并非意图用信赖伦理观替代自由伦理观,并使之成为债法唯一依据,而是在自由基础上添加信赖因素,将两者并列,共同作为债法指导思想。换言之,当代社会既存在着主要基于自由理念的传统意义上的合同之债与侵权之债,也存在着基于信赖理念而新兴的信赖之债。信赖社会造就了信赖伦理,而在信赖伦理的影响下最终使债法实现了信赖化。

二、交易伦理与交往伦理对债法发展的影响

债法的伦理化、德性化和信赖化从三个侧面反映出伦理对债法的总体性影响。这种影响也可以通过更细致的观察所得到,具体观察可从两个层面入手,即交易伦理与交往伦理。

(一)交易伦理

正如我们前面提到的那样,近现代伦理以个人为出发点,将个人自由视作最高道德准则,自由既包括人身自由,也包括思想自由,所以由此形成了另一个道德准则——意志自由,该自由被翻译为法律术语就称为意思自治。由于市场经济社会个人以及企业相互之间的经济纽带是契约,所以意志自由这一道德原则最终也就自然成为了契约法的最高原则,这个原则被称为契约自由。同时,交易关系中崇拜强者、藐视弱者的优胜劣汰观念也成为了社会普世价值。这样,从人身自由到意思自治,再到契约自由,有关交易的伦理原则完成了向法律原则的转换,也可以说,意思自治(私法自治)和契约自由成为了伦理和法律的双重原则。这时法律追上了道德前进的步伐,恢复了与道德的同步发展。

不过,20世纪后的当代社会伦理展现出了极强的灵活性和快速发展能力,伦理的迅速发展使法律又变得相对滞后,伦理再一次成为引领法律发展的重要力量。这表现在合同法中的诚实信用已经突破原有概念边界,获得了更丰富的意义。一方面,诚实信用从合同订立时的不欺诈、不胁迫,以及合同履行中的遵守诺言,不背信弃义,发展为在合同未约定的情形下,可以根据此原则设定合同的附随义务、从给付义务等内容,其意义在于依据诚实信用原则为合同当事人确定正确、完整以及公平的合同义务。另一方面,即使合同内容并不违法,但只要违背诚实信用原则,其法律效力也受到极大制约,换言之,根据法律与道德一致性的要求,违反社会道德的合同同样无法获得法律的承认。可见,诚实信用原则在很大程度上制约了契约自由原则和优胜劣汰的观念。

与此同时,法律还将所谓公序良俗原则直接上升为法律原则,当代合同法中出现了诸多限制合同自由的强制性规定,例如,合同法通过强制缔约制度或无意思表示的合同来限制缔约自由;以格式合同的特殊要求来限制合同的形式自由,等等。而这些规定的来源就是公序良俗原则这一原本的道德原则。

鉴于诚实信用、公序良俗这些当代社会的伦理规范为合同法所吸收,债法显现出明显的伦理色彩,过去交易关系中那种单纯追求利己目的的利益失衡状态逐渐向兼顾利己与利他的方向矫正,绝对自治的债法向相对自治的债法靠拢。

(二)交往伦理

通过交往伦理亦可清晰观察到当代伦理对债法的影响。此处的交往关系,是指直接商品交易活动之外的社会交往关系。依照近现代伦理观念,交往关系所遵循的是消极自由最大化原则,即只要一个人处于消极自由的状态,就不可能给他人造成损害。通俗地讲就是,人既然是自由的,就意味着他可以什么都不做,这称为消极自由,而当其保持这样的状态时,是不可能对别人构成损害的。由此出发,法律亦不承认不作为的致人损害行为,或者说因不作为致他人损害时,行为人可以免责。例如王泽鉴教授在论及不作为侵权时指出:“法律须禁止因积极行为而侵害他人,但原则上不能强迫应帮助他人,而使危难相济的善行成为法律上的义务。” 他在讨论了前述关于好心的撒玛利亚人的圣经故事后,继续评论道:“但从法律的观点言,我们一方面应宽容祭司和利未人的无情;他方面应认为好撒玛利亚人怜爱受伤的,乃个人道德的实践,不应成为法律强制的对象。”

另外,从自由观念出发可知,人可以在适当范围内支配其自由意志,只有当某人的行为超出其主观意志支配的合适范围时,才属于不恰当的“过错”行为,他也才须要为这样的行为结果负责。正是依据这种过错与否的伦理道德所建立起的是非观念,法律将所谓过错责任原则引入债法之中,该原则是将人的行为区分为无过错行为和过错行为,当某一行为发生在行为人主观意志支配的自由领域,其行为是正当的,行为人不存在过错,无须承担法律责任;超出自由意志支配领域的行为则被视为非正当,行为人存在过错,须要承担法律责任。

然而,这种在近现代伦理观中被奉为圭臬的自由观与过错观,在20世纪后都开始动摇,各种各样类似前述阿玛蒂亚·森“人人皆邻居”的交往伦理观念,对传统绝对的消极自由观作出了较大幅度修正,即使表面上无关的人之间其实并非真的无关,他们之间完全可能存在着相互照顾、相互帮助的积极义务(作为义务)。在这种新伦理的影响下,原有债法中“不作为即无责任”的传统被打破,王泽鉴教授曾指出的“不作为之成立侵权‘行为’,须以作为义务为前提” 的法律障碍也被破除了。事实上,尽管在双方并无合同约束的情形下,只要双方当事人之间存在着某种程度的紧密联系,基于此关系,一方对他方就会产生出一种主动作为的法定债务,即对他方负有通知、说明、提示、照顾、保护等义务,如果其不作为,法律就会将其视为对债务的不履行;如果致他人损害,致害人还会承担相应法律责任。很明显,这种债务的直接来源固然是法律规定,然而进一步追溯法律规定的来源,则归结为当代社会交往关系性质本身的改变以及由此引发的全新社会伦理观。

此外,在侵权损害之债中也相继发展出了过错推定责任、无过错责任和公平责任等法定责任原则,其功能在于在某些侵权领域内逐渐淡化乃至消除传统过错伦理标准的适用,而且基于当代人际交往中客观相互依赖关系强化的特点,建立主动关心他人、帮助他人以及合作互信等新的法律责任标准,据此,在特定情形下,当事人致他人损害的行为即使并非出于其主观过错,但仍然会被视为未达到法律所要求的注意义务,换言之,行为人在法律上仍属于辜负了对方当事人的合理信赖,因此仍然要承担相应法律责任。

综上所述,通过对两千多年的社会伦理发展轨迹的探讨,以及对贯穿整个20世纪的利己与利他两种伦理观念之间激烈博弈的详细观察,我们不仅清晰地认识到了伦理对债法的影响力,也感受到了把握伦理脉络有助于我们对债法发展方向判断的准确性。正如涂尔干所指出的那样:“长期以来,人类始终沉湎于这样的梦想:最终实现人类博爱的理想。大家总是同声祈盼,战争不再决定着国家之间的关系,社会之间的关系应该像人与人之间的关系一样得到和平的规定,所有人都能够同心协力、同舟共济地生活在一起。……只有群体的力量才能限制个人的私心杂念;只有涵盖所有群体的另一种群体才能控制这些群体的私心杂念。”

因此,笔者的判断是,在可见的将来,人与人之间的社会关系将会日益变得密不可分,社会伦理也将会继续向共同体化方向发展。为了实现全社会利己与利他因素的总体平衡,还需要持续对传统伦理进行矫正,其结果自然是不断加强社会伦理关系中的信赖保护与合作互助。由此而来,债法的社会化步伐也将会持续下去,而建立信赖之债制度则是使债法适应当代日益紧密的社会交易与交往关系的正确选择。当然,并不排除在社会化发展过程中会出现小的反复,例如新自由主义的回潮,但大趋势将保持不变,信赖之债的发展亦会不断深化。 exTTlfmfli1UUF+stWokqo2EOzF6VZtsnsRy/KNr2mv1UD/RCkN5Vv7Rv3Gfsgxq

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×