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第二章
信赖之债产生的社会因素

第一节 三种典型社会观的考察

经济因素固然是当代债法构成的决定性因素,但并不是唯一的因素,对债法产生重要影响的还包括社会因素。所谓社会一般是指人的集合,更准确地讲就是指共同生活的不同个体之间所形成的彼此相依的生存状态。社会还可以理解为聚居在一起的人们共同活动或彼此交流的平台。人类组成社会并利用这个平台进行交流,因此对于每个社会成员而言,社会就成为了独立于自己的一种客观存在,社会架构、形态、组织、制度会对其成员的交流产生影响,也就是说,人们建立了社会,而社会又会反过来影响人们的思维与行动,给每个人以力量、支撑与帮助。债法是人际交流的规则,自然也会受到社会因素的影响。广义上社会因素包含了基于社会交流平台造就彼此相互关系的一切客观因素,经济因素也是其中一种,但从狭义上讲,将经济因素以及人的主观心理因素等排除在外的其余客观因素,就是本章所指的社会因素。另外,社会与共同体的概念也十分相近。所谓共同体,也称为社群,是指共同聚居、活动的某一特定人群范围,可以视为较小型的社会。与经济关系对债法的作用相比,社会因素属于第二位的影响因素,其主要针对的是除了直接的交易关系以外的人际交往关系部分,过去调整这部分社会关系的法律主要由侵权行为法担纲。可以说,探讨社会关系因素对债法的影响程度,其侧重点在于如何把握债法在规范社会交往中个人、共同体、社会三者关系时的准确定位。

债法既然需要在社会这个客观平台之上制定,社会本身对债法影响巨大,那么社会的属性究竟如何呢?在我们的观念中,习惯将债理解为个人之间以自身利益出发的相互交换,属于自利行为。但自利究竟是不是社会的本质呢?对此人们的认识存在较大差异,而其中三种社会观较具代表性。

一、霍布斯的社会观

第一种观点为托马斯·霍布斯的社会观。霍布斯是从人性出发来阐释他的社会观的,他认为人类是自私的,本性中充斥着权利欲、财富欲、知识欲、安全欲等各种欲望。为了满足这些欲望,人们天性好竞争、好猜忌、好追求名誉,而且贪得无厌,永无止境。同时他还认为,由于人的自然禀赋个体差异并不大,所以人对目的的欲求和希望的实现能力天然处于平等地位,其结果,当满足欲求的东西不足时,人们必然会相互争夺利益、相互怀疑和恐惧,有时甚至会先发制人或用武力摧毁对方,以求自保。他将这种人与人的紧张关系状态称为“自然状态”。在自然状态下,必然会形成一种一切人对一切人的战争状态,人与人之间既不存在是非与公正概念,也不存在社会和社会秩序,而是“人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险之中,人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿” 。不过,霍布斯提出,人类本身之所以可以维持存在,并未因自相残杀而灭亡,其原因在于,人的自我保存和追求幸福的欲求,“使人们倾向于和平的激情是对死亡的畏惧,对舒适生活所必需的事物的欲望,以及通过自己的勤劳取得这一切的希望” 。这种欲求使人类具有了不同于一般动物的理性,而理性因素最终引导人类走出了打打杀杀的自然状态,进入了社会。在霍布斯看来,在自然状态下由于人的平等性决定了人有保全生命和追求幸福的自然权利,但这意味着人类会彼此竞争、猜忌和杀戮;而理性则使得人类能够发现正确行使这些权利的自然法则。根据这些自然法则,人类不仅应该去做保全自己生命和追求幸福的任何事情,同时还应该保持和平、尊重他人、服从权威、自我约束。没有自然法,自然权利是无法真正实现的。换言之,自然法使自然权利被限制在合理水平。霍布斯进一步认为,为了保证自然法的施行,人们只有一条路可走,就是通过契约将自己原本拥有的权利托付给一个能把大家各自的意志转化为统一意志的机构——国家。国家基于公共权力能够保护和满足每个人的自由、平等以及追求幸福的权利。至此,霍布斯完成了他社会观的构建。

通过对霍布斯社会观的上述考察可以发现,霍布斯认为社会的本性是自私的和建立在人性恶基础上的,永远趋向于相互坑害和尔虞我诈,只不过人类的理性和自然法给本来桀骜不驯的自己带上了束缚的锁链,使自己跨入了与他人和谐相处的轨道,如果有一天放弃了法治,社会又会回到无法无天的野蛮时代。霍布斯的这一社会观几乎可以说是为当时资本主义社会量身打造的,为资本主义社会个人独立、自由、平等与法治提供了正当性的理论基础。尽管其理论依据现在看来有些地方脱离现实或过分夸张,有些地方则是出于想象而未经过精确考证,但其对资本主义社会的建立却有着巨大影响。具体到该社会观对债法的影响,非常明确的一点是,正是基于理性的逻辑体系,人们通过自由订立的契约来达到彼此约束、限制争端的目的;并且通过侵权法来划定人与人之间的自由边界和相互尊重的限度。法律认可并鼓励自私自利、漠视他人利益甚至损人利己,只要不超过理性为其设定的界限即可,因为这是人类本性使然。

二、克鲁泡特金的社会观

霍布斯的社会观虽然对后世影响很大,但也屡遭诟病,特别是19世纪后期以来其所遇到的批判就更加猛烈,例如涂尔干就曾尖锐地批判道:“18世纪哲学家们所说的自然状态即使不是不道德的,至少也是反道德的” 。其中最有代表性的批评者就是俄国著名学者克鲁泡特金。他在《互助论》一书中提出了与霍布斯完全相反的社会观。该社会观的基本内涵是,人类除了适用竞争法则之外,还适用互助法则,而且在人类进化过程中,互助法则的意义更加重要。克鲁泡特金指出:“霍布斯所认为的‘自然状态’无非就是个体之间的永久斗争,这些个体只是由于他们兽性生活的无常意愿才偶尔集合一起。从霍布斯那个时代以来,科学取得了一些进步,这是事实,我们现在有了比霍布斯或卢梭的推测基础更为可靠的依据。” 这个依据具体就是,“科学已无可置疑地证实了人类生活的开始并不是单独的小家庭形式。” 他接着论证道:“家庭不是人类的原始组织形式,它反而是人类进化中的一个很后期的产物。我们在古人种学所能追溯到的范围内,可以发现人类是结成社会——与高级哺乳动物的群相似的部落——而生活的;需要经过极其迟缓和漫长的进化过程才能使这些社会变成氏族组织,而氏族组织同样又要经过一次也是很漫长的进化过程,然后才有可能出现一夫多妻或一夫一妻的家庭的最初萌芽。因此人类及其祖先的原始组织形式是社会、群或部落而不是家庭。”

从这一基点出发,克鲁泡特金通过大量考古例证来证明原始的人际关系不是以自私为出发点之后,又进而指出:“原始人是如此把他的生活和部落生活看做是一致的以致认为他们的每一点行为(不论是多么无意义的行为)都是整个部落的事务。……氏族观念经常浮现在他们的脑海里,为了氏族的利益而自我约束和自我牺牲的事情每天都有。” 他认为原始时期构成社会的单位不是个人而是部落或氏族。对于个人与社会的关系,他继续论证道:“蒙昧人的生活分成两类活动,而这两类活动各有不同的伦理形式:其一是部落内部的关系,其二是和部落以外的人的关系;而(正像我们的国际法一样)‘部落之间的’规则和习惯是大不相同的。”

不仅原始人类生活的本质是互助,克鲁泡特金还论证了中世纪村落共同体、行会共同体、城市共同体内部的互助关系,甚至现代社会人与人之间也充满了互助。最后他总结道:“我们在人类的历史上自然只看到个人的作用……而另一方面,互助这一因素迄今完全为人们所忽视了。” 他的最终结论是:“凡是把个体间的竞争缩小到最小程度,使互助的实践得到最大发挥的动物的种,必定是最昌盛、最能不断进步的。……反之,不合群的种是注定要衰退的。”

应该说,克鲁泡特金的社会观是一种积极的、乐观的社会观。其与霍布斯的社会观的差异性在于:第一,霍布斯认为人的本性是自私的,是充满猜忌与竞争的;克鲁泡特金则认为,比起自私而言互助才是人类更深层的本性,在共同体中的每个人都愿意为共同体的利益而作出必要的牺牲。第二,霍布斯认为,只有人的理性使人类可以发现自然法,从而使人类避免陷入永无休止的混战状态,理性是使人类回归社会的钥匙;克鲁泡特金则认为,由于互助是人的本性,所以社会本身就是和谐的,并不存在所谓的“一切人对一切人的战争”,理性也不是拯救人类的工具。第三,霍布斯认为人类世界存在自然状态与社会两个递进阶段,社会取代了自然状态;克鲁泡特金则认为,人类始终生活在社会中,社会属性从古至今都是人类的根本属性,自然状态不过是杜撰的、不真实的,因而也不需要理性把人类从自然状态拉入社会。第四,霍布斯认为为了施行自然法,人们必须放弃自己的自然权利,交由国家以制定法形式统一予以保护,因而要强调国家的公共权力地位和法治的意义;克鲁泡特金则认为,由于人类具有互助的本能,因而没有国家和没有任何权力支配的社会不仅是完全可能的,而且较之有国家支配的社会更完善和更富于生命力。

总之,由上述这些不同可以看出,如果说霍布斯的社会观具有某种极端色彩的话,克鲁泡特金的社会观则滑向了另一个极端,该观点被认为是一种典型的无政府主义,其否定国家在社会治理中的功能,也否定了法律对社会的规范作用,尽管该观点在论证人类的社会性方面具有相当的真理性,但对人类社会发展的基本看法却显得不切合实际甚至空想化了。

三、滕尼斯的社会观

与前两种分属两个极端的社会观相比,第三种社会观则相对折中,这就是费迪南·滕尼斯的社会观。滕尼斯曾详细研究过霍布斯的理论 ,从中获取了必要的营养;但他也发现了霍布斯理论中的致命缺陷,并果断扬弃,提出了自己更适合当时社会现实的社会观。与霍布斯一样,滕尼斯也将人类发展历史分为两个阶段,但与霍布斯的自然状态与社会阶段截然不同的是,滕尼斯认为人类存在的两个阶段分别是共同体与社会,也就是说,滕尼斯认为在社会阶段之前,人类并非处于个体之间混战的无序状态,而是一种有序的、和谐的共同体状态。他指出:“共同体的理论出发点是人的意志完善的统一体并把它作为一种原始的或者天然的状态。……这些关系的一般根源是与生俱有的无意识的生命的相互关系;只要当任何一种人的意志与一种身体的体质相适应时,由于身世和性别,人的各种意志就是相互结合在一起的,而且保持着相互结合,或者必然会变成相互结合。”

他进而提出了共同体的三种基本类型,分别是家庭共同体、邻里共同体和精神共同体。家庭共同体也称为血缘共同体,是指基于血缘关系而形成的父母子女、兄弟姐妹的共同体,也包括了血缘更为疏远的亲属之间所形成的大家族(氏族)共同体。邻里共同体也称为地缘共同体,是指没有血缘关系的人因为居住地域在一起而形成的生活共同体。精神共同体也称为友谊共同体,是指不具有血缘关系和邻里关系的人之间由于友谊、职业、艺术、宗教、共同兴趣爱好等原因而形成的精神契合,是由心灵纽带联系起来的共同体。这三种共同体是社会建立之前人类生活的基本平台。显然,这种共同体理论比起霍布斯自然状态的夸张描述与缺乏实证性的推论,更接近真实的历史情形,也更有说服力;而且,共同体理论也否定了霍布斯将人性看成是永恒不变的、非历史性的事物,而是对其作出历史的、发展的阐释。

如果说滕尼斯的共同体与霍布斯的自然状态差异巨大的话,他们对于社会的论述则差异较小,他们都认为社会是人类自由意志的产物,社会的主体都是独立的个人。只不过滕尼斯认为社会是由共同体演化而来,而非自然状态的转化结果。关于共同体与社会的衔接关系,他指出:“一切亲密的、秘密的、单纯的共同生活(我们这样认为)被理解为是共同体里的生活,社会是公众性的,是世界。人们在共同体里与同伴一起从出生时起,就休戚与共,同甘共苦。人们走进社会就如同走进他乡异国。” 他还指出:“共同体是古老的,社会是新的,不管作为事实还是作为名称,皆如此。” 对于社会的具体产生过程,滕尼斯强调作为社会主体的个人意志的主动介入,而霍布斯则强调个人意志介入的“受迫性”。在滕尼斯看来,正是由于共同体的不断发展,使人类不再满足于狭小的共同体生活,产生了对活动的平台的升级需求,于是人类逐渐脱离共同体的生活圈子而步入了更为广阔和色彩斑斓的社会领域。进入社会阶段之后,虽然共同体还依然存在,但是其发挥的作用非常有限,而社会则成为人们对外参与交流的主要活动平台。

与此同时,滕尼斯在其理论建构中并没有使用霍布斯的“理性”概念,而是使用了与其意思相近但意义却更为广泛的“意志”概念。对于共同体的意志,他是这样定位的:“相互之间的共同的、有约束力的思想信念作为一个共同体自己的意志,就是这里应该被理解为默认一致(consensus)的概念。它就是把人作为一个整体的成员团结在一起的特殊的社会力量和同情。……结构与经验的相似度越大,或者本性、性格、思想越是具有相同的性质或相互协调,默认一致的或然率就越高。” 在滕尼斯看来,人类的理性并非与生俱来的,而是人类所处的环境赋予了人类恰当的意志。在共同体内部,由于人类长期共同生活导致了各种共同经历的不断积累,而这些经历又逐渐凝结成为世代延续的共同文化,并形成了共同意志。因此共同体意志并非来源于人类的先天理性,而是后天共同经验的创造物。显然,这种相对“接地气”的意志论比起虚幻缥缈的理性论更合乎情理。

关于个人意志的形式,滕尼斯认为,人们之所以可以形成共同体,是因为人们共同具有一种“现实与自然相统一”的本质意志,这种意志是由生活中共同经历所形成的兴趣、习惯、记忆等因素决定的,换言之,共同的生活环境造就了相同的思考模式与认知能力,所以这种本质意志实际上具有某种必然性。但个人在社会中则完全不同,人们一旦进入到广大的社会领域,自然失去了造就本质意志的生活环境,个人将完全凭借自己的思维进行判断与选择。同时,社会是自由的,这也给了每个人以充分的选择空间,所以在社会中人们根据思维所形成的意志被称为选择意志。在社会中人们基于自由的选择意志,自然会选择通过平等的商品交换形式互通有无,交换劳动成果;在人际交往中人们也会选择尊重他人的自由与人格,同时尽力保持自己的自由与人格独立。至此,滕尼斯的社会观构建完成。

如果从近现代(19世纪末)的视角比较以上三种社会观,显然滕尼斯的观点视野更全面,考虑更周延,也更贴近当时的社会现实。滕尼斯观点的高明之处在于:一方面,其承接了霍布斯理论的结果,却替换掉了其理论的前提。也就是说,霍布斯认为取代自然状态的社会是一个市场经济的社会,自由、平等、人格独立等作为社会的标志,人们具有选择的自由等等,滕尼斯对此并未否定,甚至全盘接受。但滕尼斯却适时地用共同体理论取代了自然状态理论,从而使当时资本主义市场经济社会的合理性得到了相对完满的解释。另一方面,滕尼斯的理论采用了与克鲁泡特金相近的论证基础 ,却没有像他那样一成不变地认识本在不断变化中的社会,而是因时制宜,因势利导,得出与他完全不同的结论。克鲁泡特金认为人类的互助本性压过自私的本性,这种状态从人类产生开始一直延续到现代,而且互助将永远占据社会的主导地位。滕尼斯则认为在共同体时代的确如此,因为那时由于共同生活的现实决定了人们无需选择就会自然而然地形成彼此间的相互合作与互助。但是一旦人进入了社会,共同体的经历完全无助于他与其他人的交流,共同体内的价值观也不可能适用于社会,人只能根据自己的利益作出恰当的选择,因而自私压倒了互助而成为社会的主流价值。的确,正是由于滕尼斯的社会观既能较好地说明人类社会的历史发展脉络,又能合理地解释当时社会的基本属性,所以在西方理论界影响较大。

四、社会观对债法的影响

如前所述,一定时代的债法必然构建于当时的社会平台之上,有什么样的社会,就会有什么样的债法。那么以上三种不同的社会观会如何影响近现代债法的构成呢?首先,克鲁泡特金的社会观是一种无政府主义的社会观,认为人们之间的互助行为是人的本性使然,所以社会并不需要通过任何法律来强制和规范人际的互动与交流,人们可以自行妥善完成上述行为。可见,以此观点出发债法并无存在的价值。其次,霍布斯与滕尼斯观点的基础出发点虽不同,但其结论却并无本质区别,都认为社会时代需要通过法治达到约束个人自私本性和引导个人意思自治的目标。所以债法在规范人际交换与交往关系方面作用巨大。关于社会经济因素通过影响合同之债来规范人们之间的市场交易行为,本书第一章已经详细阐述,兹不赘言。这里主要探讨社会因素对债法在调整人际交往关系方面的作用。

依霍布斯与滕尼斯的社会观,社会为债法划定了如下适用范围:

第一,根据人格独立、自由与平等的基本原则,债法对于人际交往关系的保护不应逾越人的消极安全边界。这里的人际交往并非指一对一的特定人之间的交往,而是指某人与任何不特定他人之间的交往,例如某人上街、进入电影院或逛商场时所遇到的他人完全是随机的,因而与其发生联系的可能是不特定的任何人。在这一特定时刻,相遇者之间仅存在物权法(尊重他人财产安全)与人身权法(尊重他人人身安全)方面的不作为义务,却不存在债法上的义务。也就是说,在消极安全领域,从债法角度而言属于自由领域,国家、法律以及任何人都不能够通过债法来限制他人的自由,例如当我在某家饭馆吃饭时无权禁止某个自己所讨厌的人也进来就餐。

第二,任何人的消极行为(不作为)将不构成承担法律义务和法律责任的根据。不作为意味着什么都不做,而个人自由的优先领域就包括这种消极自由。如果一个与你不相干的人(不属于共同体内部的人)要求你做某事来满足他的需求(哪怕是很急迫的需求),你完全可以加以拒绝,因为你在债法上对他并无任何义务可言。可见,根据个人独立和自由原则,社会从个人利益最大化出发,应该给个人以足够的独立空间,人与人之间须保持足够的安全距离,这才符合对他人的尊重和有利于其自我实现。

第三,只有某种损害一方自由、平等、人格以及财产的积极行为发生在两个特定的人之间,两者才会形成一种以赔偿为主要内容的债法关系。法律禁止任何人以自己的积极行为破坏他人的自由、平等、人格独立与财产完整性。

第四,债法用于调整特定人交往过程中因为损害人身或财产利益而产生的赔偿义务的规范被称为侵权行为所生之债。如果说用于调整商品交易关系的债法是合同法的话,用于调整因侵害他人人身或财产权利的债法就是侵权行为法,两者共同构建起了债法保护交易安全和交往安全的两大体系。上述社会观念构成了债的相对性原则的基础。

总之,在霍布斯与滕尼斯的社会观(以及这一时代的其他类似观点)的指导下,西方各国纷纷建立起符合当时社会发展要求的债法——近现代债法。事实上,这一债法当时在保护个人自由和促进个人交往安全方面也确实起到了良好的社会效果。不过应该看到,这仅限于近现代时期,20世纪之后的社会发展情况发生了显著改变,适应原来社会的债法越来越不能满足新的社会需求。尊重个人独立空间固然是正确的,但这却并非是绝对的,人还具有社会性的一面,尊重个人独立性的同时也尊重人的社会性,将是未来社会的发展趋势,人类社会性比重正在持续增加,其重要性注定会变得完全不亚于个体独立性。由此观察,克鲁泡特金的互助论社会观对债法的当代发展显现出现实意义。相反,无论是霍布斯还是滕尼斯的社会观都止步于19世纪末,无法真正对20世纪以后的社会变化作出合理预见与解释。法律及其指导原则根据社会变化的实际而作出相应改变是一种必然选择。 IelMCVfv0LTBdgFY+/DiRFcFuXZmj6VkN4Fo04zKn3QTN9NggL6UPwGtvLe4KFPI

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