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第六节 当代经济关系的债法信赖保护导向

在当前以经济建设为核心的社会中,一种理想的经济模式可以造就一个理想的社会,自然也能够造就一个理想的法治环境。前面各节分解研究了各种经济因素对债法的影响,而这些研究的综合性结论就是当代社会经济关系的发展从正反两方面促进了债法的信赖保护导向。不过,这样分析的一个明显不足在于没有区分社会制度的不同。尽管纵览古今世界,当前社会是有史以来最彻底市场化的社会,全世界除极少数几个国家之外,几乎所有国家都奉行市场经济制度,但是不同社会制度下的市场经济存在一定差别,即使在同一社会制度下的市场经济模式也同样存在差别。这种差别势必会影响到债法对信赖保护的倾向和程度,因而有必要结合市场经济的共性与社会制度的差异性来研究信赖之债的时代特征。

一、四种主要的经济模式

一般而言,狭义的社会制度是指该社会的经济属性,例如公有制社会或私有制社会。如果将市场因素结合进来,当代社会大致表现为以下几种社会模式:(1)美国式的自由资本主义社会;(2)苏联式的计划经济社会主义社会;(3)欧洲式(以北欧、南欧为代表)的福利资本主义社会;(4)中国式的社会主义市场经济社会。

比较而言,美国式社会与苏联式社会分别代表了两个极端。美国推崇高度自由化的市场,强调市场的独立与自主性,国家尽量不干预或少干预市场,市场在自治状态下即可达到经济的发展与社会本身的和谐。其极端性体现在,过分的利己动机驱动与过分的自由相结合,导致了从1929年到2008年期间多次出现大大小小的经济危机与金融危机,不仅重创了经济,也破坏了社会和谐。原苏联则实行与美国截然相反的经济制度,表现为经济生活的高度计划性,否定市场规律的作用,力图通过事无巨细的计划来克服市场自由化带来的盲目性,结果却走向了另一个极端。市场盲目性虽然被克服了,但市场活力却丧失殆尽,每个生产者都成为了国民经济这一大机器上功能单一且毫无自主性的螺丝钉。当机器因锈蚀发生运转阻滞时,机器上的任何零件均不能通过自我完善起到润滑与恢复整个机器正常运转的作用。其结果更惨,1991年苏联最终解体。

与两个极端相比,欧洲与中国则分别属于资本主义与社会主义反向修正的产物。以北欧国家为代表的欧洲,虽然坚持市场经济与资本主义方向,但却在经济运作中加入了社会化成分,例如通过提高税收来增加社会福利,以缓解过分自利与过度自由带来的弊端,事实证明此举确有一定成效。中国自改革开放后,虽然坚持社会主义方向,却引入了市场化运作机制,废除了计划经济体制,充分调动市场主体的积极性,以此克服原苏联社会僵化的弊端,经过几十年市场经济的建设,中国经济发展迅猛,生活水平空前提高。这两种修正方向相反,却异曲同工,都属于从两极向中间的妥协与折中。

除了苏联体制因解体而消失以外,另外三种体制当前并存于世,成为世界多元化的标志之一。应该说这三种体制各有优点,也都不够完善,当前虽然人们对以上体制的优劣存在着广泛的争论,但保持各自体制的独立性与相互尊重制度选择非常必要,多元化的制度探索有利于人类找到通向未来的更好的道路。

二、理想经济模式的争论以及对新自由主义理论的评价

(一)哈耶克与诺齐克观点的片面性

本书站在社会主义市场经济(亦可称为中国特色社会主义)的立场上,对美国式自由资本主义模式作出以下分析:

随着1979年英国撒切尔政府和1980年美国里根政府的上台,新自由主义成为西方经济理论的主流。该体系是在古典自由主义思想基础上建立起来的一个新理论体系,强调以市场为导向,主张贸易自由化、价格市场化、私有化等,并以此作为建立全球秩序的基点。例如著名学者哈耶克认为,由于人们需求的多元化,使得市场异常复杂多变,对于这样的社会需求无论多么完善的计划体系都无法应对,本质上讲市场就是“自生自发”的,“那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是极其荒谬的,也是完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果” 。因而必须靠市场自身调节功能来满足社会需求,任何通过计划提前对市场与社会进行的规划都意味着强制及对自由的剥夺,都是“通向奴役之路”。新自由主义的另一位著名捍卫者诺齐克也认为,只应该存在“最弱意义上的国家”,即国家除了防止暴力、盗窃、欺诈以及强制履约等保护性功能以外再无其他功能,其功能如超出这一界线就构成对个人权利的侵犯。

同时,诺齐克还通过突出所有权的绝对性来强调个人自由,他强烈反对福利社会那种向收入高者收税并按“社会需要”来反哺低收入者的做法,称其为“模式化分配原则”,他认为“模式化的正义原则也只关注接受者的角色及其所拥有的权利” ,却忽略了给予者的权利。他甚至提出:“对劳动所得征税等于是强迫劳动。” 他具体指出:“模式化的分配正义原则都涉及侵占别人的劳动。夺走别人的劳动成果等于是夺走他的时间,命令他做各种各样的事情……他们抛开你作出这种决定的过程使他们成为你的部分拥有者,它给了他们一种对你的所有权,这恰如基于权利对动物或非生物拥有这样的部分控制权力和决定权力,就是拥有对它的所有权。” 如果说强调社会的市场经济属性及缩小政府职能在当前社会尚有合理性的话,反对国家通过对富人征税反哺穷人的做法则有自由的绝对化和权利的滥用之嫌了。

诺齐克的论证基点在于:每个人都是孤立的、为追求个人利益最大化的经济人,他并不依赖社会而存在,与他人只是竞争关系,所以他也就没有任何关心或帮助他人的义务。由此推论,每个人对自己的财产既然拥有所有权,就意味着如果其出于自愿可以将财产给予任何人,而国家却无权不经其同意以税收的名义强征财产。

正如前面几节所述,该观点依然停留在19世纪,从当代视角考察则无疑已经过时。理由在于,当今已经不是个人可以孤立于社会的时代了,人与人之间由于分工导致了密切的合作,这种合作又构筑起了一个广泛的社会信赖平台,人们在这一平台之上才可以顺畅地进行各种生产与经营活动,而这个平台的层次与水平,很大程度决定了社会经济的发展水平,也为社会财富的进一步积累创造了前提条件。富有者财富的增加绝不仅仅是由于自己的天赋、聪慧与勤奋,还需要依赖他人的帮助,依托于良好的制度架构与信赖社会的协作氛围。那种依靠自己单打独斗就能发家致富的个人英雄主义之路早已行不通了。因此,当代社会每个人的自由不再是绝对的自由,权利也不再是绝对的权利。经济关系中如果对他人的冷漠、麻木不仁,特别是对社会弱势群体的漠不关心,甚至以邻为壑的做法盛行,必然会腐蚀维系社会运转的信赖平台,到头来会导致促成经济发展、财富扩大的信赖平台轰然倒塌,而那些自以为是的个人权利捍卫者的利益也将付之流水。总之,有一个便于大家从事市场活动的良好的信赖平台再加上每个市场主体的个人努力,同属当代社会中获取财富的两大因素,缺一不可。诺齐克的错误之处恰恰在于其只看到了个人作用,却忽略了社会平台的作用。为了社会经济的发展,不仅要发挥个人的积极性,国家、社会、个人还需要为维护好这一社会平台而尽力。从国家而言,通过税收实现社会福利正是出于这一目的;从个人关系而言,通过信赖之债对需要帮助者尽到必要注意义务也是出于同样目的。

(二)鲍曼的修正性观点

其实,当代一些自由主义学者也看到了诺齐克观点中的片面性,并力图以新的论据在对前述观点作出一定修正的基础上为其进行总体意义上的辩护。例如德国学者米歇尔·鲍曼在其著作《道德的市场》中系统性地将市场中的个人分为四个类型:分别是经济人、社会人、政治人和现代人。经济人就是指传统意义上追求自己利益最大化的人士;社会人则是指以价值为导向,将社会价值内化为个人品质,超越个人利益而服从社会利益的人士;政治人是社会人的政治版本,或者说是在政治领域中的社会人;现代人是鲍曼所推崇的完美代表,其将个人主观效用动机与接受正当社会规范的约束结合起来。也就是说,现代人会控制自己的欲望,为实现更高的个人目标而放弃一定的眼前利益,并选择服从社会整体秩序,最终结果是通过使两者完美结合而实现可能的最大合理利益。鲍曼是这样描绘现代人的:“即便从其维护自身利益的视角看,现代人也比经济人在能力方面毫不逊色。现代人可以像经济人一样灵活、多样化并有适应力——但他不会像经济人那样聪明反被聪明误……较经济人不同的是,现代人摆脱了‘享乐主义的怪圈’并且恰恰由于能够放弃在任何情况下都永不停歇地追逐其个人好处而维护自身利益。现代人培养了社会性格和利他主义,因为存在着社会性格和利他主义的奖励条件——但他也不会对此过于‘夸张’并不计条件地背叛自己的利益。他尽管愿意做出牺牲,但不会无条件牺牲。”

在鲍曼看来,现代人既是利己主义者,也是现实主义者,他懂得如何在尊重他人与社会利益的前提下使自己利益最大化。因此,他认为在维持自由主义理念不变的情形下,即使不需要法律的强制,社会也可以自动造就出适合当代市场的道德人士。鲍曼的观点可以看成是对诺齐克观点的修正,尽管两者均基于自由主义立场,但鲍曼的观点似乎更顺应当代社会发展的潮流。其实该观点还有一层意义,那就是可以较好地解释当代福利社会普遍存在的通过增加税收而建立的就业保险、劳动保险与医疗保险等社会保障制度,因为健全社会保障制度,是一种必要的社会妥协与折中,是一种最优选择方案,能够为市场主体实现自己利益最大化提供良好条件。如果每个人永远只知道采取经济人的处世哲学,不懂得以退为进,社会只会变得更糟糕。鲍曼的理论一语道破了当代资本主义社会得以延续并依旧保持相当活力的一个重要原因。

其实,18、19世纪是资本主义社会最欣欣向荣的时代,然而也是剥削与压迫最严重的时代。恩格斯在《英国工人阶级状况》一书中是这样描绘当时英国——这个世界上最富裕国家——的工人阶级生活场景的:“每一个大城市都有一个或几个挤满了工人阶级的贫民窟。的确,穷人常常是住在紧靠着富人府邸的狭窄的小胡同里。可是通常总给他们划定一块完全孤立的地区,他们必须在比较幸福的阶级所看不到的这个地方尽力挣扎着活下去。英国一切城市中的这些贫民窟大体上都是一样的;这是城市中最糟糕的地区的最糟糕的房屋,最常见的是一排排的两层或一层的砖房,几乎总是排列得乱七八糟,有许多还有住人的地下室。这些房屋每所仅有三四个房间和一个厨房,叫做小宅子,在全英国(除了伦敦的某些地区),这是普通的工人住宅。这里的街道通常是没有铺砌过的,肮脏的,坑坑洼洼的,到处是垃圾,没有排水沟,也没有污水沟,有的只是臭气熏天的死水洼。城市中这些地区的不合理的杂乱无章的建筑形式妨碍了空气的流通,由于很多人住在这一个不大的空间里,所以这些工人区的空气如何,是容易想象的。此外,在天气好的时候街道还用来晒衣服:从一幢房子到另一幢房子,横过街心,拉上绳子,挂满了湿漉漉的破衣服。” 无独有偶,法国著名学者托克维尔在其《英国游记》中对1836年英国曼彻斯特的描述也大同小异:“城市上空笼罩着浓密的黑烟。太阳好像是没有光的圆盘照射下来。三十万人在这灰蒙蒙的日色下不停地活动着。……这个城市经常挤满了人群,但他们的步子是沉重的,目光是冷漠的,神情是忧郁和粗野的。”

这虽然只是表象,但其所反映的却是当时工人所面临的劳动强度、劳动时间、劳动保护、低工资、休假无保障等一系列深层次问题。而由于这些严重的社会问题在当时并无解决方案,因而引起了社会对立,当然也催生了马克思主义,1917年俄国十月革命同样可以理解为这种社会矛盾激化的产物。在20世纪资本主义社会发生全面经济大萧条和两次世界大战的接连影响下,世界格局发生重大改变,世界形成了资本主义与社会主义两大阵营,分庭抗礼,并进入冷战状态。这一切使资本主义制度遭受到前所未有的危机,也迫使西方世界进行了深入的反思。当然这种反思并非从第二次世界大战结束后才开始,而是在此之前已经延续了几十年,直到第二次世界大战结束后达到了高峰。如何保持住资本主义制度并抵销社会主义的冲击成为西方世界思考的核心问题。其实冷战在当时绝非仅仅是单一的军事竞赛,还包括了两大阵营如何争取民意的支持,因此反思是全面的,涉及政治、经济、军事、文化、道德、社会、法律等方方面面。正是在这样复杂的社会背景下,当时的西欧开始了福利社会的进程。从某种程度上讲,推行福利社会在当时是一种资产阶级向无产阶级的让利行为,即通过对剥削成果一定程度的返还来达到缓和社会矛盾的目的。对此,恩格斯其实早在1892年已有所论及:“于这样的发展同时,大工业看起来也有了某些道德准则。……工厂区内的实物工资制被取消了,通过十个小时工作法案,并且实行了一大串比较次要的改良措施……工厂主们,尤其是大工厂主们,就渐渐感染了一种新的精神。他们学会了避免不必要的纠纷,默认工联的存在和力量……所有这些对正义的让步,事实上只是使资本加速积累于少数人手中和消灭那些没有这种额外收入就不能维持下去的小竞争者的一种手段。……这样一来,下面这件重大的基本事实就愈来愈明显了:工人阶级处境悲惨的原因不应当到这些小的压迫中去寻找,而应当到资本主义制度本身中去寻找。”

的确,实行广泛的福利经济学,与原本西方社会所坚持的自由主义经济理论存在着直接的矛盾,但当时西方社会、道德、文化等上层建筑的强大力量猛烈作用于社会的经济基础,最终起到了缓和社会矛盾的成效。不过,由于资本主义市场经济社会的基本模式未改变,上述基本矛盾仅仅是得到缓解却没有彻底消除,而且资本家作为经济人的贪婪也不会收敛,正像以诺齐克为代表的一派所主张的那样,社会上仍有很多人现在依然坚持认为自己根据市场经济自由化的基本规则所获得的收入不应被白白送给穷人,在他们看来穷人往往是懒惰者和运气不佳者。那么究竟是什么原因导致近几十年来福利社会的推行较为顺畅,以及原本激化的社会矛盾持续得到缓解呢?一个更为重要的原因就是社会生产力的高速发展为这种让利行为提供了坚实的基础。20世纪是人类社会生产力飞跃发展的时期,在这短短的100年间,人类从蒸汽机时代先后跨越了内燃机时代、电气化时代、信息化时代进入到目前的网络化时代,而每一个时代都代表了社会生产力的一次几何级数的增长,可以说当前的社会财富总量是一百年前的成千上万倍。如此高的财富增量使社会全体人(包括穷人和富人)的财富都实现了大幅度正向增长,也就是说,财富的分配不再是原来的零和游戏,不再意味着资产者必须从自己的腰包中拿出真金白银去安抚无产者,资产阶级作为社会的统治者完全有余力从社会财富的增量中让渡一部分给无产阶级,使其逐渐成为中产阶级,从而缓和了社会矛盾。但与此同时,资产者的财富增加速度并未降低反而更快了,因为这不仅节省了为抑制社会动荡所花费的成本,而且可以确保资产者在财富的增量中得到大头,从而其经济人的逐利本性也得到了满足。

总之,一方面由于科学技术的发展导致社会生产力飞速提高,给社会带来了巨量的财富,这满足了资产者的财富欲求;另一方面资产者在确保自己从社会财富的增加中得到大头的同时,愿意作为一个“有道德的现代人”,拿出小部分来安抚民众的不满,达到了社会的暂时性平衡。但值得注意的是,这种平衡十分脆弱,很容易被强势的一方所打破,事实是该平衡也确实时常被打破。因为所谓富人向穷人的让利程度,就某个富人个体而言往往并非十分情愿(体现为偷税漏税或移民到税负低的国家),就政府本身而言会受到经济增长的直接影响(如2015年希腊的财政危机)以及国内主要政治、经济势力的间接影响(如美国特朗普总统于2017年即废除了前任奥巴马总统的医保法案)。

(三)皮凯蒂对21世纪社会贫富差距原因的分析

关于社会财富的占有比例关系以及分配不均所带来的社会危害性,法国学者托马斯·皮凯蒂在其所著的《21世纪资本论》中作出了具体的分析,其首先详细列举了近年来社会财富分配不均造成的贫富差距加大的数据,这里不妨引用其提供的一些数字:

“在财富分配最平等的社会(如20世纪七八十年代的斯堪的纳维亚国家),最富裕的10%人群占有国民财富的50%,如果人们准确申报巨额财富的话,甚至达到50%—60%。当下,2010年以来,在大多数欧洲国家,尤其是在法国、德国、英国和意大利,最富裕的10%人群占有国民财富的60%。

最令人惊讶的事实无疑是,在所有这些社会里,半数人口几乎一无所有:最穷的50%人群占有国民财富一律低于10%,一般不超过5%。在法国,根据最新数据(2010—2011年),最富裕的10%占有总财富的62%,而最穷的50%只占有4%。在美国,美联储最近所做的调查覆盖相同年份,表明最上层10%占有美国财富的72%,而最底层的半数人口仅占2%。然而请注意,像所有的调查一样,财富都是主动申报的,因而这一来源低估了最大财富数值。”

其实,依新自由主义者的逻辑,贫富差距加大并没有什么不正常,因为财富是富裕者通过辛勤与智慧所创造的。果真如此的话,懒惰、愚蠢的底层人群确实只配得到微不足道的财富。但这是否是事实呢?皮凯蒂以投资性财富收入为例,向我们部分展示了其中的秘密:

“许多经济学模式都假设,资本收益不受资本所有权影响,即无论资本拥有者的财富大小,资本收益都是相同的。但这一点其实有待推敲:完全有可能发生的情况是,富裕者的平均资本收益率往往会高于那些财产规模不大的人。……假如说平均资本收益率是4%,那么富裕者可能会获得6%—7%的高额收益,而普通投资者可能就只能拿到2%—3%的收益。

……这种机制会自动导致资本分配的两极化。……在新的全球经济环境中,这种贫富悬殊或许正以前所未有的速度不断加剧。”

这只是原因之一,还有更主要的原因,对此皮凯蒂接着写道:“《福布斯》排行榜中最令人惊奇的现象之一就是,无论财富来源于继承还是创业,一旦财富超过了某个规模门槛,那么就会以极高的速度增长,而不论财富的拥有者是否还在工作。” 他以微软公司创始人比尔·盖茨和全球化妆品巨头欧莱雅集团的继承人利利亚纳·贝当古为例,指出比尔·盖茨的财富从1990年的40亿美元增长到2010年的500亿美元,而利利亚纳·贝当古的财富则从20亿美元增加到250亿美元,相当于年均增长13%。然后,他又再次强调指出:“请特别注意,一旦财富达到了一定的规模门槛,资本组合管理和风险控制机制就可以形成规模效应优势,同时资本所产生的全部回报几乎都能用于再投资。拥有这样数量的财富的个人每年只要拿出总财富中几乎可忽略不计的部分,也足够让自己过上极为奢华的生活,因此他的全部收入都可以用来再投资。”

很显然,对贫富差距加大只能有一种解释,那就是少部分人从社会财富的增量中获得了更多份额。富人仅通过投资(对资本的占有)而不需要劳动就可以获得大量财富,如果考虑到以下事实,即这些财富的绝大部分根本意义上都是通过劳动被创造出来的,所以富人剥夺穷人的劳动成果就成为了不争的事实。

对于贫富悬殊带来的社会后果,皮凯蒂从上述不平等的扩大与2008年金融危机的关联性作出了进一步分析:

“有没有可能是美国不平等程度的扩大助推了2008年的金融危机呢?美国前10%人群的国民收入比重在20世纪两次达到峰值,一次在1928年(在1929年‘大萧条’前夕),另一次是2007年(在2008年金融危机前夕),考虑到这些特征,出现上述疑问在所难免。

在我看来,美国收入不平等的扩大一定程度上会引发国家的金融不稳定,这是毫无疑问的。原因很简单:收入不平等扩大的一个后果是,美国中下层的购买力出现了实质停滞,这必然增大了一般家庭借债的可能性。特别是,那些不择手段的银行和金融中介机构慷慨地提供了日益增长的授信额度,因为它们免于监管并渴望从流通到体系中的巨额储蓄中赚取优厚的利息收入。”

其实贫富悬殊只涉及金融危机的浅层原因,金融危机只不过是其直接结果,如果这种情形继续下去,富人依其强势以切香肠的方式逐渐缩小穷人财富在国民总财富中的比例,由此而引发社会反弹的危险将会不断积累,目前悬在西方社会头上的达摩克利斯之剑会在未来的哪一天坠落,谁也无法预测,但更为巨大的社会危机隐患却是客观事实。

三、当代经济关系的结构性特征

新自由主义尽管可以带来经济一时的繁荣,但其并不符合社会发展的总体趋势,因而并非挽救资本主义世界的钥匙,社会的复杂性决定了发展生产力与维护社会的公平需保持均衡,因而某种必要的改变实属必然。欧洲的福利社会虽然目前遇到了某些困难,但仍不失为一种折中的探索;中国的社会主义市场经济的出发点也大抵如此,我们的长远目标在于实现共同富裕。尽管我国目前发展中也面临同样的贫富差距问题,但这与西方国家不尽相同,因为我国刚刚开始走上市场经济的道路,人民总体富裕程度较低,当前的主要任务是调动各方面积极因素,加速社会经济发展,增加社会总财富。而当社会财富达到一定程度时,保持贫富差距安全水平的任务将会逐渐成为重点。即使是在新自由主义之路上走得最远的美国,在奥巴马总统执政时期通过的社会医保法案也标志着其向中间路线的某种靠拢。

以上分析说明,即使是当代最市场化的社会,人际关系也不应该是孤立、冷漠和纯粹自利的,而应该包含大量彼此关爱、互助和利益妥协。套用鲍曼的话就是当今的市场主体,不要成为自私的经济人,而应成为服从社会利益的社会人,起码也要成为兼顾个人利益与社会利益的现代人。一句话,市场经济社会应该走向人性化。这与社会前途利益攸关。

结合市场经济的特点以及市场关系人性化的取向,我们可以看出,当代社会理想的经济关系模式应该具备以下特点:第一,坚持市场经济社会的基本原则,例如平等、自愿、自由处分及等价交换等,并鼓励自由竞争;但同时通过抑制垄断和反不正当竞争来保持竞争的公正性,尽量将竞争限制在合理的水平。第二,为保持经济关系的和谐,应建立起竞争失败的退出与保护机制。竞争优胜者固然应该得到褒奖,但失败者也不应成为社会的弃儿,对于竞争失败者退出竞争提供一定的社会保障,可以降低竞争的残酷性,体现出社会对社会成员的人文关怀,形成良好的社会氛围。第三,通过一切可行的手段,加强中产阶级的社会比重,避免社会的两极分化。中产阶级的壮大,意味着富人对穷人剥夺的减少,这有利于社会矛盾的缓和及社会的力量平衡。第四,承认个人在经济活动中的有限理性,在经济交往中建立起鼓励人们主动关注他人利益的机制,而不是依循传统对他人利益漠不关心。由于最后这一点与本书主旨关联紧密,在此展开讨论。

如前所述,传统市场经济关系中所奉行的是理性原则,即根据基本假设,每个市场主体都是理性的行动者,他们通过对各种市场信息的理性计算,以追求个人利益的最大化。同时他们由己及人地推算出其他人也具有同样的计算理性,故商品交换关系其实就是两个理性人之间的博弈。这被称为理性选择理论。根据这一理论,两个交易者之间本来是不存在信任关系的,只不过为了交易的完成,理性地评估对方的可信度,并选择是否相信对方。因此,选择相信其实就是选择了冒险,相信的一方可能因为对方的背信行为而遭受损失。如何防止对方的背信弃义,科尔曼为我们指出了三种方法,即道德约束、违约制裁和守约激励。 其中道德约束由于欠缺强制性而对唯利是图者效果较差。守约激励可分为精神激励与物质激励两种方式。精神激励主要体现为赞扬、鼓励、表彰等,其效果基本等同于道德约束;物质激励固然效果较明显,但激励成本需由其中一方支出,在原本的等价交换中如果再附加这一成本,将会导致交易对价的不公平。唯一效果较好的就是违约制裁方式。的确,合同法用去大量篇幅规定违约的赔偿责任,实践中也确实起到了良好效果。但是,这种制裁只适用于交易双方合同已经生效的情形,如果一方的背信行为处于合同签订之前或者合同终止之后,以及双方处于非交易性关系当中,这一方法同样失去了作用。可见在非合同约束下,假如当事人双方之间需要建立必要信任时,理性选择理论将无法完成任务。而在前面几节的论述中我们可以看到,当代社会这种合同外的交易与交往关系越来越常见,所以建立一种不同于合同约束的相互信赖约束机制极为必要。欲做到这一点,首先必须调整理性选择理论。这样,另一种替代理论——有限理性理论应运而生。

所谓有限理性最初由著名学者阿罗(Kenneth J.Arrow)提出,他认为,人的行为既是有意识的理性,然而这种理性也是有限度的。 另一位学者加里·贝克尔也指出:所谓理性代表一种过了时的心理学、一种能掐会算、一种享乐主义的动机以及现实中根本不存在的行为。 有限理性除了指现实中的人并不是神仙,不能无所不知以外,还包含另一层意思,就是人即使在经济活动中也不可能只追求经济利益的最大化,事实上影响人作出决策的因素还有很多(例如对于公平正义的价值追求),人不可能仅仅根据经济理性作出所有的决策。有限理性有以下表现方式:首先,人们在经济交往中作出决策时,往往面临的是一个不确定的复杂世界,客观上无法掌握完整的交易信息,难以完成理想状态的理性人(掌握全部信息的人)才能作出的最佳选择,他这时仅有能力作出次佳的选择,所以他是有限理性的行动者。其次,行动者有时并非仅为自己作出决策,而是为法人或合伙作决策,这属于一种团体决策。此时他不可能仅顾及自己个人利益的最大化,而主要应该考虑团体利益和团体价值观,有时还需要在团体内各成员间进行利益平衡,于是其最终所作出的决策也许既不完全符合其个人利益,也并非纯粹出于团体利益考量,而是各种利益妥协的产物。再有,根据格兰诺维特的“镶嵌理论”,人并不是孤立的个人,而是被镶嵌于社会网络当中的人,这意味着人在作出决定时,考虑的因素事实上比较复杂,不仅考虑经济因素,还要考虑政治、道德、社会关系等其他因素,这种行为结果可能并不符合经济利益最大化的理性标准,但其兼顾了经济效益与社会效益,是一种更为适当的选择。此外,人并非都是理性的,有时进行经济决策会更大程度地受感情支配,如果一个人作出某种外人看来在经济利益上匪夷所思的决策时,多半是受到了文化传统或者内心情感驱使的结果。总体上看,当今时代人的个体属性下降,社会属性上升,人们只关心自己的利益而忽视他人利益的做法,越来越不容于社会本身。我们应摒弃那种以经济利益最大化为唯一目标的理性标准,正视每个人的有限理性,全面考量经济利益和社会效益,在交易与交往中相互关切彼此利益,并为对方提供力所能及的照顾。这样看似自己的自由受到了一定局限,付出了额外的注意,但却能收获良好的经济效果以及社会的和谐稳定。从现代观点来看,这种负担并非额外的,而是分内的。

四、市场经济的人性化问题——信任、信用、信赖

现在回到关于人性化市场经济的议题。当代市场经济与传统市场经济的最大区别就在于,不是以经济利益作为单一标准来判断利益是否最大化,而是将道德、社会、文化、情感等人性化因素均纳入其中作为衡量标准。然而,参考因素过多会由于标准不统一而难以具体把握,因此在各个“分母”之间进行“通分”变得十分必要。本书在此借用意义相近的三个概念作为“通分”的切入点,这三个概念分别是信任、信用和信赖。信任此时并非在一般意义上使用,而是指人与人之间无条件地相信对方。前面提到,在市场经济社会,信任原本意味着甘冒风险,但如果回溯到自然经济时代,信任往往发生在家人、亲戚、邻居、朋友之间,这种基于熟人关系的信任,就是一种无条件的信任,一方没有理由不相信对方,对方也没有欺骗他的诱因。人际关系的这种“地缘”属性决定了如果某人经常背信,他在该地将无法立足。这种无条件信任不仅发生在一般行为当中,即使在经济活动(例如交易)中也是如此。然而到了近现代社会,情况发生了改变。由于市场经济取代了自然经济,大批农民逐渐脱离土地而进入城市,熟人社会演变成陌生人社会,而陌生人之间又必须经常性地进行广泛合作才能维持正常的生产与生活,而且合作形式多样化,从一般买卖合同到设立合伙,甚至包括组建企业法人。这种关系中,无条件的信任已不合时宜,取而代之的是信用。信用意指值得他人信任。其属于一种可计算的信任或有条件的信任,一方为获取他人的信任必须积累足够的“可信度”,在市场中信任他人,需要以其是否值得信任为前提;一方欲获得他人的信任,则必须经过努力争取。一个人的信用记录如何,直接关系到其在市场合作中的成败,所以信用其实就是在交易当中的信任关系。当然,信用并非因此彻底取代信任,信任在原有领域中仍起到适当作用,但在日益广阔的商品交换与商业合作领域里,信用成为了主要应用标准。随着市场经济发展到当代,现实再一次改变。人们的交易、合作及交往关系愈加紧密,形成了某种程度上的相互依存,这时虽然通过信用来判断是否与他人合作并通过合同约束他人履行承诺仍是主要方式,但不可忽略的是,人们为了交易或合作,有时必须进入到一些合同以外的交易领域(如缔约之前的磋商)以及与侵权制度接壤的某些交往领域中,此时一方可能毫无选择地只能相信对方,这种相信可以称为信赖,基于此而形成的利益可以称为信赖利益。信任是一种主动的相信,信用是对方通过争取而获得的相信,信赖则是因社会依赖而对他人的相信。如果说信任对应的是自然经济社会,信用对应的是合作式市场社会,那么信赖所对应的则是当前依存式的市场社会。依存式的市场是由经济、文化、道德等多重因素所决定的社会。应该看到,当代社会中信任、信用与信赖并存,它们分别适用于不同的人际关系领域。其中信任仍适用于原有领域,但在社会中所占比重明显缩小;信用所占比重最大,适用于各种市场合作领域;信赖属于新生事物,其所占社会比重正在发展当中。总而言之,如果市场合作仅需要以经济效益最大化来衡量时,适用信用标准;而如果在某些特殊情形下,除经济效益效标准以外还需要参照社会、道德、文化、情感等因素时,则适用信赖标准。

信赖标准或者说信赖利益考量,固然是一种综合了多重因素的标准,应用于当代更加人性化的市场,不过上述标准的实际应用却是通过法律手段来实现的,这个手段中最直接的部分当属债法。如果从债法视角对信任、信用和信赖加以观察,我们会发现,信任由于是一种无条件的相信他人,完全由当事人自行掌控,不包含交易成分,因而法律并无适用余地;信用因体现为一种直接的市场交易或商业合作,毫无争议地成为了债法的主要适用领域;信赖关系则是一种人性化的交易或交往关系,其综合了经济因素以及其他因素,目前依社会需要而正逐渐成为债法的调整对象。可见,随着社会进步,引申出更为丰富的经济关系种类和信任关系类型,而法律也必须随之扩大自己的调整范围,以满足社会需求。信赖之债的产生正是顺应了这种社会信任类型的扩展。

五、人性化市场经济时代的债法保障功能

当今社会已经进入到人性化市场经济时代,其中一个重要标志就是债法强化对交易与交往中信赖利益的保护力度,而这种强化的具体措施就是引入信赖之债机制。可以说,信赖之债对当代经济关系而言无疑具有十分突出的现实意义。

首先,信赖之债是一种经济联系的润滑剂。传统市场中,人与人之间的交易总是以紧张关系开场的,人们需要交易,又互不信任,因而在交易之前充满了各种猜忌与试探,即使在交易谈判期间也预留各种后手以防对方突然变卦,因为他知道此时如果选择相信对方就等于选择了冒险,对方可以随时放弃交易使他措手不及。人们往往愿意寻找过去的交易伙伴以降低信用危机对自己的损害。然而这样做也有弊端,缩小交易对象范围就意味着减少了交易价格方面的可选择性,意味着无法获得最佳的交易效果。直到合同正式生效,交易双方的利益才得到了法律的认可与保护,不过这种保护依旧不够完善,如果某项义务因为事前难以预测而未能在合同中提前约定,则其中一方仍可能因此而受损害。而信赖之债正是针对上述两难困境而设计的制度,在此机制作用下,债法对交易的保护范围从交易的结果扩大到了交易过程,对合同中未约定的事项也会基于信赖原则而纳入法律保护范围。这无疑使市场主体更有信心参与交易,也使市场交易变得更加顺畅。

其次,信赖之债更好地抑制了交易中的机会主义行为。传统市场中,每个人都是机会主义者,仅考虑自己利益最大化,只要可能,人们往往倾向于滥用经营自由达到损人利己的目的,例如利用交易机会恶意磋商、虚假陈述,等等。过去由于法律对此缺乏有效的追究机制而使诚实善良的一方经常成为对方恶意的牺牲品。信赖之债的作用在于,通过扩大对交易者的保护范围,重新划定了个人经营自由与信赖利益保护的界线,使不诚信者受到最大程度的追究,机会主义行为因而难有立足之地。

再次,信赖之债能够有效地降低社会交易成本。众所周知,信任度越低的社会交易成本越高。传统市场中,由于交易者经常是第一次打交道,对对方的身份准确性、财产状况、支付能力等均不了解,即使在对方详细介绍后仍然要具体核实,鉴于信息收集的专业性很强,还需要聘请律师、会计师、评估师等专业人员协助,因而交易成本自然居高不下。如果说这些成本属于必要成本付出具有合理性的话,有些成本则可能并不属于必要成本,例如某公司开展一个项目招标,在各个投标单位花费精力、财力和时间完成投标后却突然毫无理由地宣布取消招标,造成投标方成本的浪费性支出。更有甚者,交易一方由于自己的故意和疏忽,还有可能造成对方的机会成本的损失。信赖之债虽然不能避免所有的交易成本损失,但却可以将不合理的成本损失降至最低,例如通过对不必要交易成本和机会成本的赔偿,反向抑制对他人交易成本支出的恶意引诱,从而比传统债法的作用更加积极有效。

最后,信赖之债为交易的参与各方创造出合作共赢的良好氛围。传统市场中,由于交易双方始终处于紧张关系中,即使交易结果是双方共赢,过程也表现为双方的激烈博弈。所以,虽然市场是统一的,但对于参与者而言,每个合同却是单独的,都需要通过一次博弈式的角力方能实现。除非常年的交易伙伴,人们很少能够在交易前建立起良好的互信关系。信赖之债制度根据当今依存式合作的特点,以某种强制方式要求人们在交易中为对方着想,关注对方利益,这无疑有助于维持交易者合作关系的稳定性,为本来对立的双方积累更多的共同利益,达到促进合作资源共享、缓解合作中冲突的社会效果。随着未来信赖之债制度的深入贯彻,关注他人利益的债法强制性规定会逐渐被人们的一种自觉性行为所取代,从而全面提高交易的互信水平。

综上所述,经济对债法有着统率作用,经济关系的发展水平决定了债法的基本样态。纵观债法的发展历史,在不同社会发展阶段,经济关系对债法职能的要求侧重点存在差异,在自由竞争阶段,由于强调自由,债法以保护个人独立与平等为主要职能;进入垄断时代,经济关系的矛盾与对立日渐突出,故而又出现了债法社会化的需求。总之,当新型经济关系出现之后,法律必然发展出新样态的债法与之配套,而债法的这些新发展又会反过来促进经济关系持续进步。

不过应清醒认识到,市场经济的新阶段本质上是一种兼顾与兼容的社会,这意味着社会走上了个人利益与社会利益并重之路,而非一味强调某一种利益的重要性;意味着社会需要通过综合平衡达到结构优化,而非简单以一种利益完全取代另一种利益;意味着社会以实现和谐共赢为终极目标,而非单纯鼓励与保护优胜劣汰。信赖之债的产生恰好印证了这一法律发展规律。与此同时,我们还应该看到,经济关系尽管是信赖之债产生的最重要因素,但却不是唯一的因素,对信赖之债产生构成影响的还有社会、道德等其他重要因素,对此本书将作出进一步阐述。 dTXtUqvQ/PKJdpJMKY34qh/d9+ofJko3hvJHuhdFvtwdizLsnkX5vZX5DP6ohBSl

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