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上海自贸试验区的立法作为我国自贸试验区的“破冰之举”，在破题之处首先遇到的是立法定位的难题。这一难题在宏观层面表现于法律阶段性与重大改革前瞻性、法律稳定性与改革可变性、法律普适性与自贸试验区立法特殊性这三组矛盾的处理之中，在中观层面表现为中央立法权如何合法传导至地方的授权立法模式，在微观层面则集中反映在《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《上海自贸试验区条例》）制定过程中的焦点与难点问题上。回顾整个立法过程可以看到，上海自贸试验区的立法者们展现出高超的立法技巧，同时形成了自贸试验区特有的立法理论态势。
自贸试验区改革要实现“立法引领”功能，首先必须处理既有立法模式与改革前瞻性、创制性之间的矛盾关系。法律作为上层建筑，根植并受制于特定历史时期的经济基础，带有一定的历史痕迹和鲜明的时代烙印，阶段性、相对滞后性是其固有特征。但是，当上层建筑适合于经济基础的要求时，可起到巩固经济基础和促进生产力发展的作用。改革开放是一项前无古人的崭新事业，只有“进行时”，没有“完成时”。改革发展无限的前瞻性要求改革者大胆试验、大胆突破，在不断实践探索中推进，也要求作为上层建筑的法律不断适应改革发展的新形势，解决新问题，引领新发展。
因此，自贸试验区的先行先试是一项全新的探索。国家层面对自贸试验区的立法授权实践表明，欲为先行先试提供法制保障，不但需要立法方法上的创新，更需要进一步解放思想，更新观念。在未来我国自贸试验区的立法引领工作中，无论是采用现有自贸试验区的立法授权模式，还是独辟蹊径地采用其他立法方式，均需要首先回应“重大改革于法有据”的中心议题。
在现阶段的改革开放进程中，自贸试验区法制的建立既要顺应重大改革的急迫需要，也要形成相对稳定的立法方式，因此必须从理论上正确处理法律稳定性与改革可变性之间的对立统一关系。一方面，法律具有稳定性的要求。法律的稳定性、权威性要求任何改变法律效力的立法行为都必须符合法定程序。但是，这种稳定性应当建立在一定时期法律与经济基础基本相适应的基础上。另一方面，自贸试验区的先行先试确实需要突破现行法律、行政法规的一些规定，而允许现行有效的法律在个别地区暂停实施不会影响法律的稳定性和统一性。自贸试验区立法在不断循环往复、螺旋式上升的动态过程中，应当保持稳定性与变动性、阶段性与前瞻性相统一的状态。
自贸试验区是国家战略，是改革开放举措的先行者。就立法而言，需要在许多领域有所突破，具有特殊性。法律规范则具有普适性，是全社会都必须遵守的规则。因此，法律普适性与自贸试验区立法特殊性之间必然存在一定的矛盾，必须有效利用立法学中一般规定与特殊规定的内在机理，诠释自贸试验区特别立法的合理性。同时，自贸试验区立法特殊性必然表现在其具体的立法进程的方方面面，这些特殊性如何在与法律普遍性价值兼容的前提下予以展现，涉及具体的立法价值衡量标准。
2013年8月16日，国务院常务会议正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区，拟提请全国人大常委会审议《关于授权国务院在上海自贸试验区等国务院决定的试验区域内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定（草案）》。8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定》）。《决定》“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批（目录附后）。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定” [1] 。9月18日，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。《国务院关于印〔1〕发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》指出：“根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，相应暂时调整有关行政法规和国务院文件的部分规定。”《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》规定：“经全国人民代表大会常务委员会授权，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批，自2013年10月1日起在三年内试行。”可见，上海自贸试验区采取的是全国人大常委会以决定的方式授权国务院在自贸试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批方式。在立法过程中，这种授权立法模式的合法性引发了一系列争议。
在现行法律中，关于全国人大常委会可以将某些立法权授予国务院的依据主要有两个：
一是《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”但是，该条规定的授权对象是国务院，而非地方人大及其常委会；授权的内容仅限于中央专属立法“规定的事项尚未制定法律的”，属于制定行政法规。对照该规定，《决定》授权的内容属于中央专属立法的事项，且中央立法已有明文规定；同时，《决定》授权的内容不是制定行政法规，而是停止适用现行有效的法律。显然，《立法法》第9条不足以作为立法授权的依据。
二是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第89条列举的国务院职权中的第18项：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”这是立法中的兜底条款，而且《宪法》赋予国务院的这项职权是开放性的。根据这一规定，国务院有权要求全国人大及其常委会作出授权决定。在以往的立法实践中，无论是全国人大还是全国人大常委会，均作出过相关的立法授权决定。
这表明，在全国人大常委会授权决定方面，自贸试验区既非第一次，也非最后一次。因此，全国人大常委会《决定》具有宪法依据，该授权依据不存在问题。
《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；……”也就是说，基本法律由全国人大制定，非基本法律由全国人大常委会制定。那么，什么是“基本法律”？什么是“非基本法律”？根据全国人大常委会法工委的解释，“基本法律”指的是“在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义”的法律，其范围包括刑事的基本法律、民事的基本法律、国家机构的基本法律和其他基本法律。全国人大常委会也具有广泛的立法权，除制定和修改非基本法律外，还有权对全国人大制定的法律进行补充和修改。
这里需要讨论的是：第一，《决定》调整适用的三部法律是否属于“基本法律”？第二，判断是否属于“基本法律”的标准是什么？《决定》调整适用的三部法律中，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）由全国人大通过，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）、《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）则由全国人大常委会通过。由于现行法律对“基本法律”“非基本法律”没有明确的定义，因此不能仅因为前一部法律由全国人大通过就将其认定为“基本法律”。后两部法律虽由全国人大常委会通过，但从调整范围来看，与前一部法律无实质区别。对此种情形，应分两种情况讨论：第一，倘若三部法律均为“非基本法律”，根据《宪法》第67条，全国人大常委会根据《决定》调整适用不存在任何法律障碍。第二，倘若三部法律均为“基本法律”，全国人大常委会对其通过的后两部法律进行调整也无法律障碍。唯一的疑问是：全国人大常委会能否对全国人大通过的《中外合资经营企业法》调整适用？根据《宪法》第67条，全国人大常委会在与“基本法律”的基本原则不相抵触的前提下，可以对“基本法律”进行补充和修改。那么，判断《决定》是否符合《宪法》规定的标准在于它是否与《中外合资经营企业法》的基本原则相抵触。《中外合资经营企业法》第1条确立了立法目的，即“为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国合营者同中国合营者共同举办合营企业”。《决定》的立法目的是“为加快政府职能转变，创新对外开放模式，进一步探索深化改革开放的经验”。这表明，《决定》与《中外合资经营企业法》的基本原则完全吻合。由此可以得出结论：全国人大常委会对全国人大通过的法律之效力进行调整符合《宪法》的规定。
《决定》的内容事实上是对现行有效法律的修改，全国人大常委会作出《决定》事实上是一种立法活动且属于“有关法律问题的决定”。在现行法律中，仅有《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条规定了有关法律问题的决定的议案之审议程序。该条第2款规定：“有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案，法律委员会审议后，可以向本次常务委员会会议提出审议结果的报告，也可以向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。”此外，该条第1款是针对法律草案之审议程序，规定：“列入会议议程的法律草案，常务委员会听取说明并初步审议后，交有关专门委员会审议和法律委员会统一审议，由法律委员会向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告，并将其他有关专门委员会的审议意见印发常务委员会会议。”根据对以上条款的解读，有关法律问题的决定的议案与法律草案虽然在审议程序上有区别，但是也应由法律委员会审议。这无疑是全国人大常委会行使立法权的一种方式。
《立法法》第29条第1款规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。”有关法律问题的决定多采用一次审议即交付表决的方式。但是，审议次数的多少不是衡量法律文件效力高低的标准，并非所有法律都需经三次审议。
全国人大常委会作出的有关法律问题的决定的内容一般涉及法定授权、法律效力问题，所产生的法律效果是对相关法律或其中的相关规定的效力作出调整。
这些法律问题的决定也具有普遍适用性，在功能、作用上与法律并无二致。因此，全国人大常委会根据《决定》调整有关法律之效力不存在合法性的问题。
自贸试验区的先行先试是一项全新的探索，需要突破现行法律、行政法规的一些规定。法律作为强制性的社会规范，固然具有普适性的特征，以其普遍、统一的适用而彰显平等和权威。《决定》基于自贸试验区先行先试的特殊需要，授权国务院在个别地区暂停实施现行有效法律的部分规定，这是改革开放新形势下立法方式的创新之举。《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（合称“三资企业法”）是我国规范外商投资企业的一般规定，具有普适性的效力。
《决定》则是我国立法机关对于外商投资企业的特别规定。它是全国人大常委会作出的有关法律问题的决定，与法律具有同等效力。根据《立法法》第92条的规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致，适用新的规定。因此，自贸试验区并不存在所谓的“法律豁免”“治外法权”，也不存在所谓的“破法”问题，而是“变法”以扩大改革开放，即由国家立法机关启动法律程序，依法调整现行法律的效力。由此可见，适用《决定》同样是依法办事，完全符合有法可依、有法必依的法治要求、法律逻辑。
[1]
根据《决定》的内容，授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批包括以下11项，其调整内容均为“暂时停止实施该项行政审批，改为备案管理”：
序号：1 名称：外资企业设立审批法律规定：《外资企业法》第6条：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。”
序号：2 名称：外资企业分立、合并或者其他重要事项变更审批法律规定：《外资企业法》第10条：“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”
序号：3 名称：外资企业经营期限审批法律规定：《外资企业法》第20条：“外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满一百八十天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。”
序号：4 名称：中外合资经营企业设立审批法律规定：《中外合资经营企业法》第3条：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”
序号：5 名称：中外合资经营企业延长合营期限审批法律规定：《中外合资经营企业法》第13条：“合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。”
序号：6 名称：中外合资经营企业解散审批法律规定：《中外合资经营企业法》第14条：“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。如果因违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济责任。”
序号：7 名称：中外合作经营企业设立审批法律规定：《中外合作经营企业法》第5条：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。”
序号：8 名称：中外合作经营企业协议、合同、章程重大变更审批法律规定：《中外合作经营企业法》第7条：“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。”
序号：9 名称：中外合作经营企业转让合作企业合同权利、义务审批法律规定：《中外合作经营企业法》第10条：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”
序号：10 名称：中外合作经营企业委托他人经营管理审批法律规定：《中外合作经营企业法》第12条第2款：“合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”
序号：11 名称：中外合作经营企业延长合作期限审批法律规定：《中外合作经营企业法》第24条：“合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当在距合作期满一百八十天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。”