序

以贸易和投资自由化便利化为代表的经济全球化，促进了世界和平、稳定和繁荣，符合世界各国的共同利益，代表了人类文明发展的方向。但是，经济全球化从来不是一帆风顺的，而是在曲折中发展。近年来，世界经济疲弱，发展失衡、治理困境、公平赤字等问题更加突出，反全球化思潮涌动，保护主义和内顾倾向有所上升，给世界经济贸易发展蒙上了阴影。经济全球化是时代大潮，深入发展的大势不可逆转，但是速度可能有所放缓，动力可能有所转换，规则可能有所改变。如何更好地适应和引导经济全球化，推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展，是中国与世界各国的共同责任。

2013年，美国奥巴马政府将中国排除在跨太平洋伙伴关系协定（TPP）谈判之外，试图主导未来国际经贸规则的制定，党中央、国务院高瞻远瞩，果断决策，宣布在上海设立中国第一个自由贸易试验区即中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸试验区”）。根据当年9月印发的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，国务院要求上海自贸试验区“形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架”。2017年，面对美国特朗普政府发动的“301条款调查”等贸易争端，国务院印发《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，要求“进一步对照国际最高标准、查找短板弱项，大胆试、大胆闯、自主改，坚持全方位对外开放，推动贸易和投资自由化便利化”。2019年，面对经济全球化的严峻挑战，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，进一步提出“对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区，……实施具有较强国际市场竞争力的开放政策和制度，加大开放型经济的风险压力测试，实现新片区与境外投资经营便利、货物自由进出、资金流动便利、运输高度开放、人员自由执业、信息快捷联通，打造更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区，主动服务和融入国家重大战略，更好服务对外开放总体战略布局”。由此可见，在世界经济面临深刻调整，保护主义、单边主义抬头，国际经贸规则重构进程加快，中国对外开放面临新形势和新挑战之际，中国以设立自贸试验区为重要载体，从统筹国内国际两个大局的高度，从理论和实践两个维度，系统回答了新时代要不要开放、要什么样的开放、如何更好推动开放等重大命题，向世界展现了中国进一步扩大开放、中国的发展成果惠及全球的坚定决心和信念。

上海自贸试验区的开放，需要法治的引领与保障。其中，加强司法保障是增强上海自贸试验区开放政策的稳定性、可预期性的重要举措，是打造市场化、法治化、国际化营商环境的重要环节。回顾过往，在上海自贸试验区建设的征程中，以法院为中心的司法保障工作作为不可或缺的一环，为上海自贸试验区营造良好的营商环境提供了强有力的支持。许凯及其团队撰写的《中国（上海）自由贸易试验区司法保障问题研究》一书，立足于上海自贸试验区2013—2018年的司法保障工作之运行全貌，揭示与探明自贸试验区司法保障进程中反映的法学理论与现实问题，以期对未来中国自贸试验区的法治蓝图提供“可复制、可推广”的司法经验。

本书内容丰富，资料翔实，包含如下三个要点：

第一，分析和归纳了上海自贸试验区制度创新的探索。虽然本书以“司法保障”为研究中心，但是司法的被动性决定了其必须跟随制度创新与立法变动方可有所作为，这一特点在上海自贸试验区的发展过程中尤为显著。制度创新需要立法引领，而立法变动必将引致司法应对。在理论层面，上海自贸试验区的立法探索主要表现在法律阶段性与重大改革前瞻性、法律稳定性与改革可变性、法律普适性与自贸试验区立法特殊性这三组矛盾的处理方案之中。

第二，分析和归纳了自贸试验区司法保障的一般规律与特征。在上海自贸试验区的司法保障领域，2013—2018年，以最高人民法院、上海市高级人民法院为指导者，以上海市浦东新区人民法院、上海市第一中级人民法院为主要践行者，取得了四级法院共同打造的自贸试验区司法保障实践成果：一是司法理念的更新升级，充分发挥司法的能动性，主动应对立法与政策的变化，审慎处理司法对市场创新的干涉，全面契合国际化的转变要求；二是审判机构的专门化设置，通过在上海市浦东新区人民法院设置中国（上海）自由贸易试验区法庭，以及在上海市第一中级人民法院内设专项合议庭的方式，实现涉自贸试验区案件的集中化、专门化审理；三是司法保障机制的全面改革，保障审判权运行机制、探索电子送达方式、改革专家陪审员制度、创新执行机制、调整法律适用等各项措施，体现上海自贸试验区司法高效、专业、引领、前瞻的特质。

第三，根据历年的司法统计与典型案例，分析和归纳了上海自贸试验区的司法保障在不同领域所体现的侧重点。本书从民事案件、投资贸易类商事案件、金融商事案件、知识产权案件、刑事案件、行政案件、涉外民商事案件、多元争议解决机制等多个重点领域，归纳了司法在保障上海自贸试验区进行制度创新中的能动与规范作用。例如，在涉外民商事案件的审理中，创设“非典型性涉外因素”的判断标准，通过法律关系主体、法律事实的发生地等因素与自贸试验区的关联性，以及“禁止反言”的诉讼法规则，由点及面，推动了自贸试验区内企业选择境外仲裁机构仲裁的突破性改革。在金融开放创新中，在传统的银行业、证券业、保险业交易形式迭代以及融资租赁、保理、金融衍生品等新类型交易层出不穷的背景下，充分结合国际、国内两种法源，体认市场交易惯例，依法保障合规金融交易活动。在上海自贸试验区投资管理模式的创新中，随着负面清单管理模式的变革，对于外资投资合同的效力，需要结合转变前后的不同管理方式对其予以认定；对于“先照后证”改革带来的公司民事能力的认定问题，在“有照无证”阶段，既要肯定公司的民事能力，也要结合强制性规范认定法律行为的效力等。

本书提出，上海自贸试验区在司法保障领域所取得的成果更应当从以下三个层面发挥其价值：其一，为上海自贸试验区明确司法改革的方向提供助力，为各类涉自贸试验区案件的审判实践提供统一的适法标准；其二，为中国其他自贸试验区的司法保障提供“可复制、可推广”的经验，为最高人民法院后续的司法解释提供资料支持；其三，为未来我国相关法律的制定和修订工作提供理论与实践依据。

2013年10月12日，在上海自贸试验区挂牌成立后不久，华东政法大学就成立了中国自由贸易区法律研究院，对自贸试验区建设中遇到的法律问题进行前瞻性、针对性研究。我和许凯同为研究院的兼职研究员，一起申请课题，一起进行调研，他主要从事自贸试验区立法与司法问题研究，我主要从事自贸试验区投资贸易、金融开放创新等领域的研究。共同的学术爱好和责任使命，促使我们经常一起讨论相关问题。在探讨的过程中，我逐渐对他的研究领域、科研能力和研究实力有了比较深入的了解。本书是对许凯及其团队多年研究成果的提炼，相信对推动我国自贸试验区的法治建设具有较高的参考价值。

华东政法大学教授　贺小勇
2020年4月30日