第三节
中国自贸试验区的立法展望

在全面回顾上海自贸试验区的立法成就之时，必须关注其“试验区”的本质。一方面，《中国（上海）自由贸易试验区条例》实施之后，伴随着国际国内形势的新变化，其中有些内容或与现实情况不符，或需要进一步深化规定。因此，2018年，上海市人大常委会启动了对该条例的修订工作。 另一方面，随着我国自贸试验区建设的全面铺开，上海自贸试验区已经不再是原来的一枝独秀，它除了牢记自主改革的使命外，还肩负着将立法经验进行推广的任务。有鉴于此，展望中国自贸试验区的立法远景，应当从如何推广上海自贸试验区立法经验、深化中国未来自贸试验区立法引导功能这一问题入手进行深入考察。

一、突出地方性法规的先行作用

以时间为轴，上海自贸试验区的立法进程采取了“先中央立法，再部委支持，后地方立法”的推进方式，这种方式被实践证明是成功的，也符合《立法法》中法律位阶由上及下的立法秩序，相信未来在其他自贸试验区的立法中将继续予以贯彻。值得注意的是，上海自贸试验区的地方立法采取了“先政府规章，后地方性法规”的做法，这一做法符合当时的立法背景。由于上海自贸试验区设立之初的任务重、时间紧，因此首先采取政府规章这种相对灵活快捷的方式，保证了改革之初于法有据原则的实现。 但是，“先政府规章、后地方性法规”这种地方立法方式并不符合一般的立法规律。因为地方性法规的效力要高于政府规章，所以这种倒置式立法方式不能成为一种常态。新设立的各自贸试验区不仅已经有上海自贸试验区的先行经验可供参考，而且在推进时间上相对宽裕。因此，这些自贸试验区在借鉴“上海经验”的过程中，应当进一步理顺立法顺序，采取“先地方性法规，后政府规章”的方式，使中国自贸试验区的立法更加符合立法规律。

二、形成复制推广的一般模式

如前所述，上海自贸试验区的立法经验与特色集中体现在《中国（上海）自由贸易试验区条例》这一地方性法规之中，因此其中规定的核心制度可以成为未来新设自贸试验区的参考，并且相关的内容应当作为中国自贸试验区未来立法的一般性制度。 结合现有的文件，以下制度可以被纳入复制推广的一般模式之内：一是负面清单管理模式，包括对于负面清单的定义、“法无禁止即可为”的宣示、审批制改为备案制的变动、定期修改公示的规定、企业注册便利化的措施等；二是国际贸易便利措施，包括“一线放开、二线管住”的海关监管制度、检验检疫监管制度改革、国际贸易单一窗口制度等；三是事中事后监管措施，主要涉及外资的国家安全审查工作机制、反垄断机制、信用管理体系、企业年度报告公示和经营异常名录制度、监管信息共享制度、社会力量参与市场监督制度等；四是公平保护制度，包括维护公平竞争，加强投资者权益保护、劳工权益保护、环境保护和知识产权保护等；五是透明度规则，包括制定并公布政府权力清单，有关自贸试验区的法规、规则和规范性文件的公开与征求意见，行政异议制度，信息发布机制等。

当然，复制推广自贸试验区的经验应当是双向性的，既要强调上海自贸试验区的先行先试作用，也要注意在《中国（上海）自由贸易试验区条例》的修订过程中汲取其他新设自贸试验区的先进立法。以容错机制为例，对这一机制的一般理解是：针对改革创新的新举措，假如非因改革者的过错导致改革预期不达甚至失败，则对改革者不予追究相关责任的免责机制。在中央对上海自贸试验区提出新一轮改革创新要求的背景下，《中国（上海）自由贸易试验区条例》也将迎来立法修改的契机，其中纳入容错机制的呼声极高。其一，在对上海自贸试验区改革一线政府人员的调研中，多数同志指出“试验区”本身存在不成功的风险，试验不成功对具体改革者而言虽是失败的，但对全国来说是成功的，因此需要以容错机制打消改革者的顾虑；其二，广东、福建、天津、浙江等新设自贸试验区的地方立法中都不同程度地纳入容错机制，这无疑为《中国（上海）自由贸易试验区条例》的修订提供了充分的范本；其三，上海本身就是容错机制的拥护者，早在2013年6月19日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》中已经出现了容错机制的条文。因此，在对《中国（上海）自由贸易试验区条例》“第一章总则”的修订中，有必要增加一条：“改革创新未能实现预期目标，但是符合国家和本市确定的改革方向，决策程序符合法律、法规规定，且勤勉尽责、未牟取私利的，对有关单位和个人不作负面评价，依法免除相关责任。”

三、因时提高自贸试验区的立法位阶

纵观上海自贸试验区设立之初国务院通过的《总体方案》不难发现，上海自贸试验区的先行先试是为了实施国家战略，其中大多数的改革内容涉及国家事权，从应然角度讲，应由国家层面立法。但是，囿于当时改革的紧迫性，上海自贸试验区要获得国家事权的全部下放不具备条件，所以最终采取了全国人大常委会以决定的方式授权国务院在自贸试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批的方法。这种对法律进行局部、临时调整的方法为法律完善创造了一种新的方式，在一定程度上解决了上海自贸试验区某些立法权限下放的难题。然而，上海自贸试验区式的授权立法方式未必是一种最好的方式。一方面，这种授权立法方式是在时间紧迫的情况下才采取的，而且逐项授权的方式在实践中束缚了自贸试验区自主改革的“围界”。假如未来每项地方立法均要全国人大常委会作出一个决定，则因此耗费的时间与精力显然令人难以承受。另一方面，现今自贸试验区已经出现纷纷获批的态势，这预示着自贸试验区在中国已经不再是一个特殊的存在，而应成为拉动中国经济的新常态。这一背景也必然决定了之前“零敲碎打”的逐项授权立法模式不再具有适应性。因此，我国的最高立法机关应当顺应自贸试验区的发展态势，适时考虑制定国家层面的“自由贸易试验区法”，提高自贸试验区的整体立法位阶。

四、因地调整各自贸试验区的立法特色

上海自贸试验区成立以来的改革成效体现于投资、贸易、金融、航运等多个领域与业态之中，至于这些机制是否可以为其他新设自贸试验区所用，必须关注这些新设自贸试验区本身的定位，否则就会出现自贸试验区立法移植与功能定位“失配”的情况。我们以为，我国未来自贸试验区的法治建设固然应体现普遍性的规制，但是更应反映每个自贸试验区不同的创新领域与业态，立法应当因地制宜地作出相应的调整。

首先，各个新设自贸试验区应当关注各自的地缘优势，有针对性地放松区域投资监管。比如，福建自贸试验区临近台湾地区，对台贸易、投资等应当成为这一自贸试验区的亮点。因此，在福建自贸试验区的立法中，应当重点反映这一制度设计，突出对接台湾自由经济区以及建设“海上丝绸之路”的重点。

其次，各个自贸试验区应当根据本区域内业态发展的成熟程度，有重点地支持新兴产业的发展。比如，天津是我国融资租赁行业比较发达的地区之一，因此在天津自贸试验区发展过程中，应当有目的地对融资租赁业的准入资格、监管方式、资金融通、行业协会参与等予以立法支持。

最后，在相互借鉴立法成果的基础上，各个自贸试验区应当对制度的内容适时予以调整。比如，2017年3月30日，国务院印发《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，明确将“创新合作发展模式，成为服务国家‘一带一路’建设、推动市场主体走出去的桥头堡”作为深化上海自贸试验区改革创新的重点领域，进而提出“以高标准便利化措施促进经贸合作”“增强‘一带一路’金融服务功能”“探索具有国际竞争力的离岸税制安排”三个具体目标。因此，为了全面体现上海自贸试验区主动服务“一带一路”建设的目标，《中国（上海）自由贸易试验区条例》在后续修订过程中应当全方位增加对接“一带一路”倡议的内容。

如果说上海自贸试验区的扬帆起航标志着“自由贸易园区”这个新兴概念在我国的初生，那么现有自贸试验区“1+3+X”的发展模式反映了未来我国对外经济的开放路径。上海自贸试验区在短时间内建立的自贸试验区立法体系，奠定了我国自贸试验区立法的基本框架，其先验式的立法经验为其他自贸试验区的法制建设提供了无可取代的范本。可以预见的是，随着自贸试验区战略的不断推进，自贸试验区将成为一个常态化的事物。那么，接下来我国自贸试验区的立法定位、立法模式、立法特点以及具体制度将会发生怎样的变动，值得我们持续关注与研究。 KzM7O7op+P9JW3RDFd0U3DKl/8LW4ynZOK/sofOypt4/T6HYgCZhP4NjbBbQQ+vT