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鉴于上海自贸试验区“首创”之性质，如何打造自贸试验区的立法体系并无先例可循，因此需要调动一切立法资源予以支持。上海自贸试验区初创时的立法进程可以分为三个阶段：一是在中央立法层面，2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》。该决定“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批”
。2013年9月18日，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）。《总体方案》具体列明了上海自贸试验区在投资、贸易、航运、金融等方面的各项开放措施，以及转变监管方式、完善法制环境等具体保障方案，构成了中央层面对上海自贸试验区的整体发展规划的“蓝图”。
二是在《总体方案》公布后，中央各部委依据各自的权限范围，为上海自贸试验区出台了一系列的部门规章。
三是在上海市地方立法层面，2013年9月29日，上海市人民政府公布了包括《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》在内的一系列地方政府规章。
2014年8月1日，《中国（上海）自由贸易试验区条例》经上海市人大常委会表决通过后正式实施。
至此，在经历了从中央到地方为期近一年的立法调整后，上海自贸试验区的立法轮廓基本定型。
从总体上讲，上海自贸试验区的立法进程折射出改革开放政策与立法引领改革的高度耦合，同时反映了未来自贸试验区立法架构搭建的几个基本问题。
上海自贸试验区之所以引起国内外的广泛关注，是因为它打破了固有的经济管制体制，以前所未有的制度创新形式顺应全球经贸的发展趋势。然而，法治化要求一切制度创新都必须有立法支撑。这种要求固然改变了原有的“政策等于法律”的不当思维，但是也加大了自贸试验区立法的难度。在我国法律体系已经形成的今天，涉及自贸试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确的规定，任何实质性的制度创新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定。
因此，如何使上海自贸试验区的各项制度创新在立法层面实现，成为上海自贸试验区立法的首要任务。事实上，这一问题在自贸试验区设立之初就不断地经受着学界的考问。
在上海自贸试验区成立前后，有学者认为自贸试验区应当有自己独立的立法权和行政法治框架。
但是，沿着自贸试验区的建设轨迹不难发现，由于上海自贸试验区初设时，在行政区划上一直隶属于浦东新区，因而并没有成为我国的一个独立行政区划，而最高立法机关也从未以法律形式确认上海自贸试验区享有独立的立法权。
在这一背景尚未改变的情况下，上海自贸试验区要想实现中央制度创新政策的法制化，势必需要采取中央、部委、地方“三箭齐发”的立法模式。这样的模式尽管无法达到统一立法权所产生的一致与效率，但是已经对改革前瞻性与法律滞后性之间的矛盾起到了较好的平衡作用。
由于上海自贸试验区具有天然的区域特性，因此上海市地方政府与人大应当成为自贸试验区立法重担的主要承担者。但是，囿于《立法法》对于立法权限的规定，地方立法不能就“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”
作出规定。因此，《总体方案》中有关投资、贸易、航运、金融等领域的多数开放措施均无法实现地方立法。这种地方立法的受限性大大制约了上海自贸试验区的立法进程。要想在现有《立法法》的框架下破解这一困境，必须求助于授权立法制度。
通常所说的“授权立法”，就是立法机关授权有关国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。
为了获得上海自贸试验区地方立法的合法性与正当性，上海市首先依据《立法法》第65条寻求全国人大常委会直接的概括式授权。
但是，2000年《立法法》颁布后，全国人大不再授权地方立法，这一条款只是追认以往的地方先行立法。
在寻求最高立法机关统一授权的努力失败后，上海市开始转向单一授权。最终，全国人大常委会于2013年8月30日采取决定的方式，授权国务院在上海自贸试验区内暂时调整《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。依据这一授权，国务院通过暂停实施外资准入领域行政审批的方式，解决了上海市对该领域实施地方立法调整的权限问题。
据此，上海自贸试验区地方立法授权通过“中央立法机关授权国务院，国务院下放国家事项”的方式实现，这种单一授权的方式在《立法法》实施之后尚属首例。当然，也有学者对这种全国人大常委会和国务院“双层授权”的方式表示质疑，认为随着上海自贸试验区改革的深入，这种方式将导致上海的地方权力机构很难“越雷池一步”。
我们不反对这种观点，但是认为必须看到在上海自贸试验区无法成为“法律特区”的背景下，所谓“双层授权”的方式不仅符合立法合法性的需求，也推动了《立法法》的修订，这无疑是在立法层面实现的一种“先行先试”。
上海自贸试验区立法的另一个难题在于，如何协调国务院、国务院相关部委与上海市人民政府三方之间的权力，即如何处理《总体方案》、国务院相关部委颁布的规章与上海市地方政府规章之间的关系。首先应当明确的是，《总体方案》的确是上海自贸试验区制度创新的根源性法律，应当成为国务院相关部委出台支持上海自贸试验区发展的相关文件的依据，也应当成为上海市地方立法的主要法律依据。但是，如果基于此认为根据《总体方案》，上海自贸试验区内一系列关于金融、海关、税收、外贸的政策和措施都享有对现行有效的法律规定“豁免适用”的特权，这样的观点是值得商榷的。
一方面，《总体方案》的内容代表了一定时期推进自贸试验区改革的政策力度与广度，具有极强的可变性，而法律的制定则要求具备相当的稳定性，因而《总体方案》必须与具体的立法相结合，才能保持稳定性与变动性相统一的状态。
另一方面，上海市地方立法必须建立在中央立法机关授权的基础上，而《总体方案》的发布主体是国务院，并非全国人大常委会。因此，依据前述单一授权模式，上海市地方立法仅在涉及投资准入的领域享有调整法律的权力，除此之外并未获得中央立法机关的授权。
正是基于《总体方案》这种特殊的法律性质，上海自贸试验区在具体的立法过程中采取了部委立法与地方立法并行的方式。在部委立法方面，上海自贸试验区设立后，涉及海关、检验检疫、税收、外汇、银行业、证券业、保险业等改革事项，相关的国务院部委在不同时期出台了支持文件。在地方立法方面，由于上海自贸试验区法制需求的紧迫性，因此采取了地方政府规章先行的思路。但是，以市政府规章和文件为主体的管理制度只能是临时应急的，只为符合并适应国家自贸试验区的定位和功能。
在具备充分条件后，《中国（上海）自由贸易试验区条例》这一地方性法规的应运而生既体现了《总体方案》的精髓，避免了照搬照抄中央政策的旧方法，也在不抵触国家立法的最低限度上实现了与部委立法的和谐共存。
上海自贸试验区既是我国内在改革的试验区，也是推进开放、向国际社会展现新气象的窗口。因此，上海自贸试验区的立法不仅需要具有中国特色，而且应当与国际通行规则接轨。事实上，自贸试验区立法对接国际通行规则的需求主要来源于当今国际经贸谈判的新形势。一方面，以美国为主导的一些多边国际经贸谈判并没有中国的参与。因此，中国应当采取主动开放的姿态，以获得未来加入谈判的资格。
另一方面，中国正在与其他国家进行的多边经贸谈判需要一块“试验田”，以便对谈判博弈的结果进行预测与评估。比如，中美双边投资协定的谈判已进入实质阶段，其中中国未来将在哪些领域、何种程度上放开国内投资市场以及采取何种方式进行投资监管等核心议题，在很大程度上需要依赖上海自贸试验区的先行先试。
有鉴于上述两个现实动因，上海自贸试验区的立法在很大程度上展现出国际化的特色。比如，在开放投资领域方面，上海自贸试验区首创“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式，并通过由上海市人民政府定期公布负面清单的方式逐步放开自贸试验区内的外商投资限制。这实际上是在引进外资理念上提出了两个高标准的新观念。又如，在《中国（上海）自由贸易试验区条例》的条文内容中，不仅体现了无歧视、竞争中立、透明度等国际通行的监管原则，而且还用专条强调了投资者权益保护
、劳工权益保护
、环境保护
以及知识产权保护
等国际经贸协定中的常态规范，为上海自贸试验区真正实现国际化、法治化的营商环境提供助益。当然，作为中外瞩目的自贸试验区在立法中也采取了稳步推进的方针，避免一刀切地向国际化靠拢所可能产生的不利影响。对正进入实质性谈判的中美双边投资协定中尚有争议或者可能作为重要“筹码”的内容，如征收补偿标准等，均没有涉及。
《中国（上海）自由贸易试验区条例》作为一部独特的地方性法规，从形式到内容均凸显了全面深化改革新时期地方立法面临的新挑战。它的制定过程十分艰难，凸显了自贸试验区立法中的难点与焦点问题，关键在于处理好下列五对关系：
在上海自贸试验区各项先行先试举措的推进过程中，中央提出上海自贸试验区要大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度，加快在促进投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范等方面先试出首批管用、有效的成果。但是，在上海自贸试验区的建设过程中，遇到了改革创新要求与依法办事准绳之间的矛盾。比如，对于负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制。但是，对于进入市场之后的一系列事项还是有很多法律进行规制，这些都需要依法办事。比如，一家医院不需要审批便可以设立，但是医疗器械需要医疗器械经营许可证，还是要审批。
因此，如何贯彻中央的要求，处理好改革创新与依法办事之间的关系成为自贸试验区建设中一个不可避免的难题。
在未来自贸试验区建设的立法过程中，要想正确处理改革创新与依法办事之间的关系，必须摒弃将两者截然对立的零和思维，要善于用辩证思维来思考如何运用法治方式推进改革创新的问题。同时，要将“大胆闯、大胆试、自主改”与“重大改革于法有据”看作一种对立统一的辩证关系，既应在法治的轨道上推进“大胆闯、大胆试、自主改”，也要防止被“于法有据”束缚。
总结自贸试验区先行先试的经验，在未来的自贸试验区建设中可以选择的路径是：并非所有先行先试的事项都需要立即入法，先行先试的事项都存在不成功的可能，只有经过实践检验可行的事项才具备入法的条件。
中共十八届四中全会报告指出，“必须更好发挥法治的引领与规范作用”。中央提出自贸试验区要大胆探索，但是并未对自贸试验区作出明确的立法授权。这样，自贸试验区立法既是地方立法，又要对全国改革发展作出规定。比如，《中国（上海）自由贸易试验区条例》涉及的投资、贸易、金融、税收等先行先试事项均属于国家专属立法事项，地方立法只能作实施性规定。这样，在立法思路上，就完全局限于已经存在的法律，难以发挥立法的引领和推动作用。
处理两者之间的关系，不应局限于已有的法律和政策，而应进一步拓宽思路，打破思维定式，深刻领悟立法依据，通过对方向性规定的解读，理解立法本质，以体现立法的引领性、前瞻性，在一定程度上解决条例内容可能滞后的问题；同时，科学厘定条款内容，在地方立法的权限范围内充分发散思维，为制度创新预留空间。
《总体方案》是自贸试验区先行先试的政策性依据，无论是《中国（上海）自由贸易试验区条例》还是相关部门出台的各项政策都要以《总体方案》为依据。但是，这其中存在矛盾不可避免。比如，在条例起草、审议的过程中，如何准确区分政策性规定与法律的不同功能、作用，如何避免“政策入法”的痕迹，成为立法过程中需要把握的问题。
处理这一对矛盾，不能局限于中央出台的政策性规定，也不能照搬照抄政策性规定，将相关政策直接纳入地方立法。特别是地方性法规，应该具有相对稳定性，不能代替中央出台的相关政策性规定，后者只是一个总体的方向性规定。地方立法应当建立在准确解读政策性规定的基础上，对其核心内容进行概括、提炼，并将政策语言转化为“法言法语”。
法律应当具有稳定性，但是改革发展措施的探索性使改革时期的立法难以固定不变。自贸试验区的先行先试在动态推进之中，具有不确定性，而立法具有稳定性、规范性的要求，如何平衡两者之间的关系成为需要重点研究的问题。
处理两者之间的关系，应该避免照搬照抄政策性规定，将相关政策直接植入自贸试验区立法。应当注重从法律层面进行制度的顶层设计，使地方立法的立意更高，在条文表述等方面具有更强的适应性，不但能满足现阶段先行先试的立法需求，也能应对国家层面相关法律、行政法规可能出现调整变化的新情况、新需求，更好地体现立法的引领性。
《中国（上海）自由贸易试验区条例》的立法目标是：“推进自贸试验区建设应当围绕国家战略要求和上海国际金融中心、国际贸易中心、国际航运中心、国际经济中心建设，按照先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的原则，将扩大开放与体制改革相结合，将培育功能与政策创新相结合，加快转变政府职能，建立与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度体系和监管模式，培育国际化、市场化、法治化的营商环境，建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法治环境规范的自由贸易试验区。”其定位为“综合性条例”，立法目标涵盖各个方面，范围广泛。那么，具体到条文的拟定方面，是否需要将各方面政策均体现在其中？比如，在《中国（上海）自由贸易试验区条例》起草、审议的过程中，政府相关部门建议条例内容尽可能详尽，以便完整体现自贸试验区可复制、可推广的经验；而立法机关、专家学者、社会各界一致认为条例内容应突出重点。
因此，是否需要将《总体方案》以及国家相关部门的各项配套性政策措施悉数并入条例是一个需要平衡的问题。
处理这一对矛盾，应当在立法工作中采用“负面清单”的思维模式，即“法无禁止即可为”。立法仅需作出方向性规定，凡没有限制性、禁止性规定的，都可以允许探索，这样有助于在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间。
制度创新有赖于立法支持。在上海自贸试验区的各项法律文件中，《中国（上海）自由贸易试验区条例》集中反映了自贸试验区立法引领制度创新的全貌。作为上海自贸试验区的“基本法”，自2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》共计9章57条，着重于投资开放、贸易便利、金融服务、综合监管与法治环境五个方面。正是这五个方面的浓墨重彩，凸显了上海自贸试验区最引人注目的制度革新。
在投资开放领域，上海自贸试验区实现了由正面清单向负面清单管理模式的重大立法转变，即在外资进入上海自贸试验区之前就对能够获得准入的领域与限制程度通过发布负面清单予以明示，但凡没有在清单上列明的内容，即视为可以适用国民待遇的投资领域。
上海自贸试验区设立之后，上海市人民政府先后两次发布负面清单，并且清单中的限制投资领域不断减少，投资限制措施逐渐放开。
2015年，虽然自贸试验区的负面清单变为全国统一，但是此后逐渐“瘦身”的趋势是一以贯之的。负面清单之所以得到外国投资者的一致认同，是因为它遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑，体现的是“法无禁止即自由”的法律理念。
贸易便利化是中国加入WTO后一直致力于实现的改革目标。上海自贸试验区在既有立法成果的基础上，主要在三方面实践便利化的措施：一是改革原有贸易监管理念，采取“一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由”的原则，保证自贸试验区内各项贸易的高效流转。
二是积极开展海关和检验检疫监管制度改革。《中国（上海）自由贸易试验区条例》具体的条文规定包括海关和检验检疫推出通关无纸化、进口货物先行入区、出口货物先报关后进港等改革措施。
[1]
三是推行国际贸易单一窗口制度。《中国（上海）自由贸易试验区条例》第21条规定：“自贸试验区建立国际贸易单一窗口，形成区内跨部门的贸易、运输、加工、仓储等业务的综合管理服务平台，实现部门之间信息互换、监管互认、执法互助。企业可以通过单一窗口一次性递交各管理部门要求的标准化电子信息，处理结果通过单一窗口反馈。”上述三项措施大幅度减少了贸易企业的时间成本，全面保证了上海自贸试验区国际贸易通关的迅捷。
金融领域开放是上海自贸试验区制度创新的点睛之笔。按照《总体方案》设定的目标，《中国（上海）自由贸易试验区条例》在人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用和外汇管理改革等方面进行了立法先行先试，并形成了五个方面的关键点：一是在上海自贸试验区内建立自由贸易账户体系，实现分账核算管理，使自贸试验区内的账户形成与境内市场有限分离、与国际金融市场自由对接的局面；
二是促进投融资汇兑便利，简化区内各类主体跨境投融资业务的手续；
三是扩大人民币跨境使用的范围，简化自贸试验区经常项下以及直接投资项下人民币跨境使用；
四是推进利率市场化体系建设，完善自由贸易账户本外币资金利率市场化定价监测机制，区内符合条件的金融机构可以优先发行大额可转让存单，放开区内外币存款利率上限；
五是改革外汇管理体制，放宽对外债权债务管理，完善结售汇管理。
当然，由于金融改革立法权并未下放到上海市层面，因此《中国（上海）自由贸易试验区条例》中的上述规定必须得到中央部委的支持。上海自贸试验区设立以来的实践说明，金融改革已经初见成效。
由于上海自贸试验区放松了对投资、贸易、金融等领域的事前准入监管，因此为了防范相关风险的产生，《中国（上海）自由贸易试验区条例》在“综合监管”一章中特别规定了四大类的事中事后监管措施：一是在自贸试验区内建立国家安全审查与反垄断审查机制；
[2]
二是加强区内信用管理，建立统一的监管信息共享平台，打击交易失信行为；
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三是将企业年检制改为年报制，同时建立企业经营异常名录制度，加大对不规范企业的事后监管；
四是鼓励社会力量参与市场监督，推动行业协会、商会等制定行业管理标准和行业公约，加强行业自律。
监管体制的转变反映了现阶段我国以简政放权为核心的政府职能转变思路；同时，具体监管措施的首创也是充分对接国际通行规则、进一步提升竞争力的迫切需求。
我们对于透明度原则的理解，始于我国加入WTO之后。在WTO法上，透明度原则是指WTO成员方应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况，没有公布的措施不得实施，同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知WTO。
在我国加入WTO已经十多年之后，上海自贸试验区开始从国内法的角度规范行政公开程序，以继续践行透明度原则。《上海自贸试验区条例》在这一问题上主要规定了四方面的举措：一是上海自贸试验区的管理部门必须制定并公布政府的权力清单，便利市场主体办事与监督；
二是在制定涉及上海自贸试验区事项的法规、规章和规范性文件时，必须向社会公众及利害关系人公开草案内容并征求意见；
三是建立行政异议制度，公民、法人和其他组织对涉自贸试验区的规范性文件有异议的，可以提请上海市人民政府进行审查；
四是统一信息发布机制，在上海自贸试验区门户网站上公布涉自贸试验区的相关信息，方便各方面查询。
[1]
《中国（上海）自由贸易试验区条例》第19条（海关监管制度创新）规定：“按照通关便利、安全高效的要求，在自贸试验区开展海关监管制度创新，促进新型贸易业态发展。海关在自贸试验区建立货物状态分类监管制度，实行电子围网管理，推行通关无纸化、低风险快速放行。境外进入区内的货物，可以凭进口舱单先行入区，分步办理进境申报手续。口岸出口货物实行先报关、后进港。对区内和境内区外之间进出的货物，实行进出境备案清单比对、企业账册管理、电子信息联网等监管制度。……”
第20条（检验检疫制度创新）规定：“按照进境检疫、适当放宽进出口检验，方便进出、严密防范质量安全风险的原则，在自贸试验区开展检验检疫监管制度创新。检验检疫部门在自贸试验区运用信息化手段，建立出入境质量安全和疫病疫情风险管理机制，实施无纸化申报、签证、放行，实现风险信息的收集、分析、通报和运用，提供出入境货物检验检疫信息查询服务。境外进入区内的货物属于检疫范围的，应当接受入境检疫；除重点敏感货物外，其他货物免于检验。区内货物出区依企业申请，实行预检验制度，一次集中检验，分批核销放行。进出自贸试验区的保税展示商品免于检验。区内企业之间仓储物流货物，免于检验检疫。在自贸试验区建立有利于第三方检验鉴定机构发展和规范的管理制度，检验检疫部门按照国际通行规则，采信第三方检测结果。”
[2]
《中国（上海）自由贸易试验区条例》第37条（国家安全审查机制）规定：“自贸试验区建立涉及外资的国家安全审查工作机制。对属于国家安全审查范围的外商投资，投资者应当申请进行国家安全审查；有关管理部门、行业协会、同业企业以及上下游企业可以提出国家安全审查建议。当事人应当配合国家安全审查工作，提供必要的材料和信息，接受有关询问。”
第38条（反垄断审查机制）规定：“自贸试验区建立反垄断工作机制。涉及区内企业的经营者集中，达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。对垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除、限制竞争等行为，依法开展调查和执法。”
[3]
《中国（上海）自由贸易试验区条例》第39条（区内信用管理）规定：“管委会、驻区机构和有关部门应当记录企业及其有关责任人员的信用相关信息，并按照公共信用信息目录向市公共信用信息服务平台自贸试验区子平台归集。管委会、驻区机构和有关部门可以在市场准入、货物通关、政府采购以及招投标等工作中，查询相对人的信用记录，使用信用产品，并对信用良好的企业和个人实施便利措施，对失信企业和个人实施约束和惩戒。自贸试验区鼓励信用服务机构利用各方面信用信息开发信用产品，为行政监管、市场交易等提供信用服务；鼓励企业和个人使用信用产品和服务。”
第41条（监管信息共享）规定：“在自贸试验区建设统一的监管信息共享平台，促进监管信息的归集、交换和共享。管委会、驻区机构和有关部门应当及时主动提供信息，参与信息交换和共享。管委会、驻区机构和有关部门应当依托监管信息共享平台，整合监管资源，推动全程动态监管，提高联合监管和协同服务的效能。监管信息归集、交换、共享的办法，由管委会组织驻区机构和有关部门制定。”