罗马私法中的“制度”和“原则”思维

奥科·贝伦茨 著钟 昊 译

摘要： “制度”与“原则”为贯穿罗马法始终的一对概念，前者强调规则的体系性与封闭性，后者强调价值对规范的调整和补充。普罗库鲁斯学派与萨宾学派为以这两种思维模式为代表的罗马法学学派，他们在古典初期尖锐对立，后于尤里安时期逐渐弥合学派分歧，但不同的思维模式仍可隐见。本文从合意理论、买卖合同、不当得利法、无因管理等各个方面，全面阐述了这对概念的起源、发展，以及它与现行《德国民法典》中相关规定的联系。此外，还就罗马当时的哲学思潮进行了分析，探寻两种对立理念思想深处的缘由。

关键词： 制度 原则 对立 斯多亚主义 怀疑学派

Ⅰ

对于法学而言，私法中制度式（institutionelle）和原则式（prinzipielle）思维的对立， 是一个方法问题。对于参与私法的个人而言，则关系到可以在何种程度上弄清其权利义务。

制度，也就是说制度式思维的对象和产物，如现行法中的土地债务、交换、可执行事由，特别是买卖合同或者不当得利的构成要件， 以及不胜枚举的其他。在这一领域，法学熟悉它的对象（这正是法学自己创造的），并且能够在具体情况下，据法条或学理上确定了的精确的概念标识，判断是否存在这样的制度。个人也能于其中明了其权利义务（必要时根据专业的建议）。因为制度是静止的具象或思维意象，其中产生的权利和责任，作为法律后果，都是确实、明白地计划好的。它是法学意义上的分类概念，这些分类概念根据其法学—技术上的含义，就权利和义务给出明确的答复。

制度的对手，法学原则，则迥然不同。这里只需要考虑一个特别的原则，无论在罗马法中还是在当下，它都完完全全是最为重要的那个，并且与精密而具体的法律制度针锋相对，即“诚实信用”（bona fides, von Treu und Glauben）的法律原则。这种诚实信用现今适用于全部法律生活，它并不是法学创造的人工概念，而是一种欲自己掌控具体生活关系中的义务的原则。

在特定的法律关系中，通过具体的程序，在制度上看似已经确定的权利有可能基于诚实信用原则落空、失效，但却也可能获得（gewinnen）制度上没有设计的权利，抑或照近来时兴的说法——“设法取得”（er-wirken） 。诚实信用也决定了，是“我”，作为有责任能力的个人，还是我的权利，须在法律交往的客观利益中承担义务，确切地说，以保护具体信赖的形式。这样一来，一个在我的责任领域实施法律行为的第三人，如今能够在我不知情的情况下，作为表见代理人，使我对善意第三人就合同负责，而且无须我的进一步参与，我在交易中交付的物，可以由外观权利人将所有权移转给善意第三人。

时而使我和我的相对人的关系服从于价值标准，时而又裁定善意第三人从我这里取得权利，这项原则不仅仅是历史上的那个诚实信用，同样还是实质上的那个东西本身。因为无论我于此将诚实信用翻译成“善意”（guter Glaube），还是于彼翻译成“诚实信用”（Treu und Glaube），作为权利主体，我总是和我的权利一起屈从于一项开放的原则，这项原则保护着他人的信赖利益，时而是直接的相对人，时而是第三人。 我只能以最普遍的度量标准——诚实信用支配法律交往——的形式，大体上知晓，在具体情况下，它的统辖能带给我和我的权利什么。

因此，原则式和制度式的思维有着根本的不同。制度分派权利，而且是以精确表述的法律要件的方式，然而原则，抑或诚实信用，使权利负有义务，并且有着某种无可避免的不确定性。当具体案件的所有情况都明晰时，我自己，或者法官才能真正就我的权利义务做出判断，因为对于开放的价值而言，每一个细节都可能意义重大。 然而，即便这样，结论的摇摆不定和充满争议，也不是非常罕见，因为在现实中，原则的评价标准必然时常自动地重新进行着具体化，这样就很难把握正确的尺度。但是，与制度之间的稳定联系，以及在经过整理的判例中所保存的经验，都能提供帮助。这可以体现于物权法中的善意取得（区别于表见代理）中所明确蕴含的诚实信用原理，或者基于重大原因的终止（略区别于交易基础变更），当然，这其中所蕴含的诚实信用原理没有那么明显。

不过，无论人们如何解决这一理性难题，原则都是现实开放性的， 制度上的权利分配，与原则上的义务负担的区分始终存在。这种对立也体现在近代和当代私法史中，它表现为主观权利和私法内在的社会义务性之间的冲突，这是每个私法体系中的的持续性难题。

自由思考的法学包括制度和诚实信用，前者分配、完善并确保权利，后者使权利负有义务。19世纪的潘德克顿法学正是如此，它主要整理了古典罗马法学中制度式地分配权利的方法，这种方法在罗马原始文献中占绝对主导地位。潘德克顿法学中的整个财产法由源于罗马法的概念具象构成，而这也并不影响新趋势的出现，这些新趋势体现在如意思表示理论中，或者总则学说的划分中。《德国民法典》也同样是受到潘德克顿法学直接影响的法律汇编，它更为苛求地分配制度式的权利，不过也因此更加形式化和更为精确。因为按照前提要件和效果精心安排的制度，这是承袭自潘德克顿法学的分析技术的前提，而这一制度又恰恰是这种分析技术的分析对象。《德国民法典》主要在合同法中贯彻了这种技术，不仅在构成要件上（买卖合同，第433条；合同，第145条及以下；意思表示，第116条及以下），还在法律效果上（买卖合同中的义务，第433条及以下；双务合同中的合同义务，第320条以下；给付义务，第241条及以下）。尽管如此，《德国民法典》第242条中还有一条伟大的一般条款，该法典中的这项独创发明既未在潘德克顿法学中，也未在（罗马法。——译者注）原始文献中有所模范，（除却不同的其他可能） ，它足以使得交易法中的诚实信用原则，仅凭短短一条条文，几可与制度主义分庭抗礼。而今天仍是如此，这尤其体现在司法法学中，在学术法学中也未见式微。此外，也只有在自由的前提下，才能完全理解诚实信用原则的飞速成功，因为直到这时，法律交往中的绝对优势才面临额外的义务和损失风险的负担。面对相对人的权利主张和义务履行，人们在交易中可以合理保有的信赖得到法律的承认，这必然首先促进了法律交往的可预测性。

Ⅱ

古典罗马法学则不同。占主导地位（如上所述，这在《德国民法典》中仍可清晰地感受到）的是制度式的思维，是精确创造出的法学人工产物的思想，这种人工产物就权利和义务给出准确的答复。不过，还是有重要的根本对立方——萨宾学派（Sabinianische Rechtsschule）。它成立于奥古斯都元首制时代，自建立时起，一方面谨慎地，而另一方面又果敢地针对主流的制度主义施行诚实信用的交易保护原则。然而普罗库鲁斯学派（Prokulianischen Rechtsschule）随即做出了反击，并取得了全面胜利。古典晚期乌尔庇安（Ulpian）和保罗（Paulus）的长卷评注作品主要遵循了制度式的，间或高度建构化的解答。 ^[1] 但如我们将看到的，有时他们也吸收萨宾学派的观点，有时却也只是或多或少地批判地援引。古典晚期法学的这种状态是古典盛期发展的产物，古典盛期的发展消解了学派对立，确切地说，是以制度式的思维方式为主导。萨宾学派的尤里安（Julian）做了清醒理智、思虑周全的准备，接受制度式的范畴（Kategorie）和概念区分（Distinktion），而普罗库鲁斯学派的杰尔苏以其极具激情的能力，通过法学上扩展公平（aequitas）的范畴，于制度式的解答中吸收萨宾学派的观点。这些成为罗马法学的古典晚期的基础。 这一时期以切尔维迪乌斯·斯凯沃拉（Cervidius Scaevola）和帕比尼安（Papinian）为开端，以莫德斯丁（Modestin）为结束。

通过以上所有方法，并从那些由优士丁尼直接从萨宾学派作品中吸收进其潘德克顿著作的片段中，我们了解到萨宾学派的观点。因此，萨宾学派的学说在近代也可直接发挥效用。如鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering），关于前合同信赖关系的著名发现，便可以追溯至他们的观点。它并未为《德国民法典》所承认， 却得到迅速的贯彻，并长期被视作诚实信用一般交易保护原则的直接体现。

普罗库鲁斯学派严格主张的制度主义，亦在古典晚期法学中得到绝大多数的认同。萨宾学派则打算以诚实信用之名松动这种制度主义。这两者间的基础对立不仅仅存在于古典罗马法中，尤其也存在于受罗马法影响的当代法学中，可它迄今仍未单独受到关注。 在罗马法仍适用的时代，也就是说至1900年1月1日前的德国，罗马法原始文献中的内部自洽性成为讨论的出发点。而随即成为主流的，就原始文献真实性展开批判的思路也将古典法学当成永久不变的理想范式。并因此倾向于认为，只有法学形式主义的内容是古典时期的，而所有看起来像是开放价值的论述则属于后古典时期的学校教材，或者乐于公平公正的优士丁尼时期的拜占庭法学家。 这种方法不再适用了。如今保守的文本讨论相当占上风，但它与极端的文本考证有时仍密不可分，恰如是与否的关系。尽管如此，连这种保守的文本讨论实际也追求一种和谐的总体形象。它甚至为此做好了付出高昂代价的准备，即反对迄今所有的论证，认为古典法学家并不总是使用严谨的表达。他们的术语是变动的、灵活的，并且富有弹性，而且根据需要，时而指此，时而指彼。 ^[2] 还好，这里不需要这种观点。因为在看似灵活变动之处，法学家们的术语表达实际上可以替换成独立的交易法上的诚实信用原则，该原则允许并要求，从信赖的角度进行解释并确定义务。因此，对于萨宾学派的传统来说是如此典型，从制度式思维向原则式思维的过渡并没有证实某种弹性的思维——这样的话这种过渡就太过断裂 ——而是证明了，在萨宾学派影响所及之处，存在两种思想层面。 ^[3]

这种法学思维上的重要对立源于罗马共和国时期，那时它已初具雏形。 共和国时期的古法学者（ veteres ）的传统于公元前82年被谋杀的昆图斯·穆奇乌斯·斯卡沃拉（Q.Mucius Scaevola）时达至极盛，而后中断。他们将制度式的思维限制在私法中单个的、严格法的部分，尤其限于所有权、有息借贷的法律形式，并且以原则式思维处理交易法中剩下的大部分领域，即以这样的指导观点：交易共同体对责任重大的共同团结（Solidarität）负有义务。这一法律领域中的单个义务类型仅是对基本原则的进一步确定的具体化，该法律领域称作万民法（ ius gentium ），它是处于诚实信用的客观信赖原则之下的，人类交易共同体的法律。同时，该领域也远远广于之后诚实信用判决所涉及的范畴；就好像昆·穆奇乌斯会说，诚实信用的原则（Prinzip von Treu und Glauben, genus bonae fidei ），某种程度上也足以用于借贷（ mutuus ）和不当得利法领域。 ^[4] 因此，之后我们在萨宾学派法学中可以看到，他们没有摒弃那时主流的制度式的思维，而仅仅是使其有所松动，他们在义务理论上讨论不当得利法，却并没有在该法律领域中正面适用诚实信用。 所以这也说明了，为何在萨宾学派的学说中几乎完全没有提及诚实信用这个词，它更像是客观解释中的隐藏原则。 ^[5] 就此而言，塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯（Servius Sulpicius）提出的新法学确实做到了，让古法学者的诚实信用在之后的古典时期，一定程度上只能于坟墓外实现其效用。这种新法学设定了数量确定的义务制度，取代了古法学者以原则式思维调整的交易法的地位。

∗ 括号内为德译版补充内容，vgl.Okko Behrends, Rolf Knütel, Berthold Kupisch, Hans Her-mann Seiler hrsg., Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Band 3, S.550。--译者注

Ⅲ

现在我想详细地说明，诚实信用在古典罗马法中是怎样的一种例外。这里主要讲合同法，尤其以买卖合同为例。

制度式法学认为买卖合同（如每个法律制度）是一种彻头彻尾的富有艺术性的人工造物。当具体的约定满足买卖合同制度的成立规则时，买卖合同成立。有行为能力的双方必须就可出卖的私人物品，以及为此需支付的价金达成合意。满足这些条件，则双方缔结了买卖的合同样式，买卖合同成立， 并且产生法学于该合同形式中具体安排的法律效力。这些法律效力可以通过合同条款加以补充，并体现在双方的合同义务中，出卖人有义务提供货物，买受人有义务支付价金，并且还详细规定了履行方式。 ^[6]

现在，买卖合同的有效要件和法律效果拟定得如此精确，其给付能力的边界也同样如此。例如，受腓尼基习俗的影响，地中海交易中常常移转信物（Arrha），也就是说，买受人交付某样东西，比如戒指。该物品可以证明买卖的缔结，并且在买卖取消或顺利进行后，出卖人需返还该物品。就最后返还信物的行为而言，买卖合同的规则建构中没有任何相关规定。这只能退而求之于不当得利法律制度，即债因消失后的请求返还（ condictio ob causam finitam ），而它的构成要件实际上已经得到满足。信物的目的是用来证明买卖合同的存在，该目的和买卖合同一齐失效。 这便是古典制度式的教义：一场经过深思熟虑的与精确人工意象的逻辑游戏。

然而，萨宾学派的尤里安认为，买卖之诉（ actio empti ）也适用于买卖合同的返还清算效力 ^[7] ：因为买卖之诉表达的是实际权利，也就是说这位萨宾学者不承认制度式的给付边界。这种观点也体现在下述案件中：买卖双方签订了以按时付款为解除条件的买卖合同，出卖人已给付，但买受人现不支付，因此据解除条件买卖合同失效。 恰当的返还清算效力的规则任务尚无规定，就此而言，并不损害合同本身。因为如果人们遵守制度的方法，买卖合同中就没有对此做出安排。但萨宾学派不这么认为。他们给出了一种基于买卖合同的请求权，确切而言，在这里借助了一种详细流传下来的概念区分。 在这种概念区分中，债（Obligation）有两种含义：一方面，买卖合同义务指买卖合同中古典的制度上的债，即供货和支付义务；另一方面，买卖合同义务指某种极端特殊和独立的东西，即双务法律关系。它无关乎物品与金钱的交换义务，独立地使行为双方在对具体法律行为中，就典型义务所包含的所有内容负责。这些义务的源头不再是制定好的合同制度，而是与买卖法密切相关的原则，是客观类型化了的解释的标准。

对于制度式的教义而言，在条件成就的附解除条件的买卖合同的案件中，也只能考虑债因消失后的请求返还之诉。先行给付的目的原本是通过买卖合同实现交换，而现在这个目的落空。然而原始文献中对这种观点的回应只有一种：将倾向于适用买卖合同的决定视为对询问的裁定（quaestio decisa），确切地说，基于皇帝批复的效力。 ^[8]

不过，凭借法典化于《德国民法典》中的教义学，显然，人们仍可以完全通过这种方式作制度式的论证。众所周知，为在教义上将不当得利权利从解除合同的后果中剔除，需要拟定合同上的返还之债。 但是，正如所说过的，制度式编撰的《德国民法典》本身也并不知晓萨宾学派的独立于交换关系的义务关系。《德国民法典》著名的规则漏洞，即积极的合同侵害，也恰恰源于其制度主义。在某种程度上，施陶布（Staub）早在1902年重新发掘出的并不是什么新理论，而正是萨宾学派法学家的一般合同义务关系。 这十分明显地体现在现今的教义学上，为建立不可尽数的附随义务，它认为给付交换四周环绕着独立而有机的义务关系。 因此，今天我们在债法领域基本上拥有一部普罗库鲁斯学派的，抑或说古典制度式的法典，以及萨宾式的私法法学，而后者修正着法律。

Ⅳ

萨宾学派认为，除合同制度及其法律后果外还存在一种法律义务的直接源头，这种见解影响十分深远。因为其中蕴含着完全摧毁制度式思维的可能，并在先前为制度式思维所调整的法律制度中，替换以原则式的义务理论。这种义务理论彻底地穷尽了社会近密关系本身的附义务性。

1.这在萨宾学派的特别观点中体现得十分明显。比如在著名的交换的可诉性问题上。普罗库鲁斯学派以及和他们的古典法学拒绝承认交换的可诉性，因为交换（ permutatio ），即以物易物并非受法律承认的法律制度。故而他们认为，交换只能适用那些所有未经分类的合同约定所适用的规则：单纯的约定不产生义务（ nuda pactio obligationem non parit） ^[9] 。萨宾学派自然是另有看法，因为交换，作为以物易物的合意，受交易中所要求的信赖的价值衡量标准的调整，与钱物合意相较，不应负有更少的义务。所以萨宾学派认为，买卖是开放的交易模式，它的核心要素仅仅是物之卖出（ res venire ），即债法上出卖某物品， 而价金（ pretium ），即以金钱表示的价格，属于非核心要素，处于次席，这与古典法学的观点大相径庭。 ^[10] 不过，只有买卖合同的双方都可以说物之卖出，这种观点才有意义。因此，在这个问题上，萨宾学派实际完全追随了古法学者，他们不加区分地使用合同双方买（emptio）和卖（venditio）的表达。 整个争论的背景还需要详细说明，而借助允许当事人创建新制度的私法自治，当时 这场争论就已经以全新的方式结束。所以在交换的问题上，《德国民法典》只指示相应地适用买卖法规定（《德国民法典》第515条）。

2.不过某种程度上，依旧能够引起当下兴趣的，是多少能够在原始文献中辨认出的有关买卖自始不能的争议。制度式的观点认为，买卖是一种制度，其目的是以金钱请求为对价，向买受人负有义务地提供可交易的物品。那么，没有物品，尤其是没有可交易的物品的买卖根本不成立。根据这种观点，对于交易中无可避免的信赖保护请求权问题，只能求助于特别法。比如偏向买受了宗教地（l ocus religiosus ）的善意买受人利益的谕令。 然而萨宾学派却可以轻而易举地从这种无法进行的买卖中找出一项法律行为上的义务；而这种观点也确实流传了下来，同时还有完全类似的关于出卖自由人的案件，在该案件中，作为置于文前的反对意见则肯定又属于严格的制度式的观点。 ^[11] 对于萨宾学派而言，物（ res ）的自始存在从来都不是一条禁止例外的铁律，因为即便这项前提不存在，也要求实现交易中信赖保护的价值。而在孳息买卖或祈愿买卖（Kauf einer Chance）中，相应的突破似乎确实归功于萨宾学派。 ^[12] 我们已经知道，尤里安的老师，雅沃勒恩（Javolen）在出售不存在的遗产的案件中给予买受人返还价金和补偿费用的买卖之诉 （actio empti ），而不像其他人，只给予错债索回之诉（ condictio indebiti ）。 ^[13] 如此一来，出售不存在的债权的有效性，也就是说关于真实性（Verität）的责任，也可能直到倚赖杰尔苏的权威才变得无可争议。 ^[14] 最后，也完全可以相信这种流传下来的观点：萨宾学派保护非因过失而不知合同缔结前交易物已灭失的买受人。 在这个问题上，由于另一方的更强烈的影响，《德国民法典》再一次更为坚定地选择了一种整体上制度式而因此也饱受批评的解决方案， 当然，多亏了杰尔苏就权利买卖做出的例外（§437）。

3.买卖法中的错误的问题，则完全符合这种观点二分的图景。 在这个问题上，干扰合同关系的不是标的，而是合同上的合意。古典法要求，当事人的合意也需包含买卖标的的核心性质，而只要合同标的有一丁点儿和这种合意中的根本性质有关，就可以妥协地认定条件满足。 尽管存在这种退让妥协，用买卖标的（及价金）和涉及该标的的合意共同组装起了买卖机制的制度式思维还是做出了非常大的牺牲。因为就存在意思错误的善意买受人而言，比如他把一个完全黄铜制的东西，一条项链或者一个容器，当作黄金制的买下，根据制度式思维而无效的合同原本还应有一个规则任务。而我们也知道，出于偏向于对标的物根本性质有误解的买受人的利益，尤里安维持合同的成立，并使出卖人对履行合同负责。 ^[15] 而极其熟悉尤里安的机敏的马尓切卢斯（Marcellus） ^[16] 在另一处片段中也为此做出了充足的论证：无论如何，合同合意包含合同标的，合意中也可能有错误的特征。当然，这不会使乌尔比安因此放弃他自己的制度式的观点。 这种分歧还可以贴切地作为受到哲学影响的例子，只不过哲学流派的归属实在难以确定。 ^[17]

摆在我们面前的这些东西，再一次与于别处确定下来的、帝制时期法学学派中哲学史上的先辈 相吻合：作为基本属于普罗库鲁斯方向的学者，乌尔比安的观点根本不是斯多亚式或亚里斯多德式的“几乎”（即肯定）范畴，而非常清晰地与怀疑学派的盖然说相吻合，而马尓切卢斯的观点可以看作对斯多亚本体论的完全正确的使用，因为本体论中，全然无特征的本体也可以通过心理力量而成型，故而单纯的合意能够提供充足而根本的合同标的的个体化。就算合意搞错了标的的所有性质，只要它弄对了一个本质特征，这个物就是合同标的。因为这种观点也与唯实解释理论的目的完全相符，这使我们回到这里讨论的主题。帝国法院著名的判决表明，在这种联系中，尤里安和马尓切卢斯代表的萨宾学派的观点是如此地符合负有重大实践责任的法学的需求，在该判决中，如尤里安和马尓切卢斯所认为的，物的根本性质，针对常见的疑虑（优质的鲨鱼肉并不是劣质的鲸鱼肉），当然视作物的瑕疵。 ^[18]

萨宾学派能够通过合理评估的解释，避免合同无效的错误后果的另外一个例子，是尤里安就交易中的错误（ error in negotio ）而做出的著名论断。A想赠与，而B只想借贷，尤里安考虑借贷，因为无息借贷所意味着的不那么慷慨，可以算进A更为大方的赠与的本意中。相反，乌尔比安认为关于交易名义 （in nomine negotii ）的合意受到接收方有所偏差的想法（ opinio ac-cipientis ）的干扰，从而得出结论，这种做法既是心理上的也是必要的。 ^[19]

4.接下来的这个小案例尤其说明了萨宾学派有意识的解释实践，它也再一次证明了罗马法学家的自由解释艺术。 ^[20] 当事人签订了租赁合同。出租人认为，该合同中年租金为5000塞斯特尔 ，而租赁人却认为年租金是双倍的，也就是说10000塞斯特尔。等于说租赁人没有意识到，报价是如此的合算；而出租人也没有意识到，他实际上可以得到的金额。对于古典法来说，这个案例很清楚。双方没有就租金达成合意。因此，合同的核心部分欠缺， 那么合同不成立。出租人免于合同义务，并自此可以更好地利用他的机会。但是萨宾学派的尤里安有不同看法。他认为合同以5000塞斯特尔成立。这个结论绕开了原始文献中惯常的合意理论，但却完全符合根据诚实信用而做出的现代合同解释。在交易中的信赖的观点的衡量下，出租人必须得遵守他对租赁人来说的优惠报价——5000塞斯特尔，而认为租金是10000塞斯特尔的租赁人，尽管不是真正心理上的，而是在考虑其典型利益后，同意支付其所误认为的金额的一半。这种观点偏向于考量具体情况下，是否约定了公平的、对当事人们来说可预期的财产交换，显然，就包含于合意中的交易核心（ essentialia negotii） 的合同制度任务（在这里即租金）不那么重要。这种做法并不只是萨宾式的，也十分的现代。

在这种关系中还关乎一个特殊的重要事项 ，在合同法中，一边是严格的制度式理论，只有当事人对实际存在的条件达成基本正确的合意，合同才成立；另一边则是萨宾学派的自由解释实践，二者的对立有时可能转变成拜占庭学者与古典法学家的对立。一方面，萨宾学派的方案在实践上的优势是如此明显；另一方面，认为古典法学具有根本的同质性的观点是如此坚定不移，以至于一反通常的印象，优士丁尼在已认可的改窜片段中受到过度形式主义的指责。 这种极端的结果曾导致这样的尝试方向：合意合同无须合意，并把它的建立规则变成解释角度。但是，为该目的而精巧制定的特定化理论（Identifikationstheorie）也没有给出开放的解释理论，而同样只能是古典的制度式学说，却不包括——当然是不合理的——被剥离了的合意部分。 ^[21] 此外，我们还会结合对罗马法律行为学说发展的独立讨论，回到这整个问题。

5.再来看看不当得利法。和与其相关的借贷（ mutuum ）一样，这个法律领域在古典法中不属于诚实信用调整的制度：尽管如此，如我们将看到的，萨宾学派也将其解释理论引入了该领域。在这种运用中体现出，萨宾学派观点的基础并非古典法学中的已经在根本上被成功驯化的诚实信用，实际是潜藏着的、并进一步发挥效用的古法学者的诚实信用。

在不当得利法领域，《德国民法典》仍是在普罗库鲁斯学派的古典传统的指导下，严格地编撰了制度式的规范模型，在这里延续下来的理论基本与法条吻合。比如，现代的给付型不当得利，恰如古典法中的错债索回之诉，是一个构建严格的不当得利制度，错误的给付应从接收方财产中取回，并不要求接收方的法律行为能力、义务能力。

萨宾学派则完全不同。对他们来说，错债索回之诉的基础是契约行为（ negotium ），一种成立义务的法律行为，而法律行为能力是其前提。如果有人接受了履行给付，一旦他发觉已履行的债务实际上根本不成立，则表明，他作为具备法律行为能力的人，负有返还义务。 ^[22] 履行给付的典型前提，也就是说一定程度上它的行为基础，即存在某些事需要履行，通过解释而成为设立义务的行为。在这里，这种法律行为并不理解成合意行为，并且法律行为能力也不意味着合意能力，而还是更多地在原则上指向责任能力。这种对不当得利法的讨论理解并非制度式，而是原则式的，并且成果丰硕。

比如下面这个例子，某人因为觉得自己行将就木，做出赠与，但是之后又康复了。就此萨宾学派认为：在这种情况下，只要赠与人仍为自己打算，就存在一个契约行为，一个义务要件，它使得受赠人有返还义务。而且这实际并不是心理上的解释，而是现实的，或说社会典型的正确解释。赠与人赠与是因为认为自己快死了，当他康复后，想重新得到赠与物，而这受赠人也知道。 主流的制度式学说在这个案例上有相当的困难。因为适用因债因不可继续的返还请求之诉（ condictio ob causam causa non secuta ）原本需要一个麻烦的步骤，赠与者的死亡得成为给付原因（ causa dandi ），也就是说得是赠与的目的。 ^[23] 就被迫的不当得利问题而言，原则的思路还允许一种令人满意的解决方案。某人未经我的同意在我的土地上盖了房子，这确实使我受益，但在我身上并没有产生一种关系，一种可以可以解释成包含义务的契约行为的关系。萨宾学派的尤里安的解答是如此有说服力。 ^[24] 因为责任可能与关系一起发生变化，萨宾学者使得返还义务延伸至卖得价款，如果不当得利物品被出卖。 ^[25]

Jul. 39 dig. D. 12, 6, 33：如果我在你的土地上盖了房子，然后你占有了房子，不能适用不当得利请求返还之诉，因为我们之间没有订立任何协议：因为，为非债清偿的人，通过这种行为作出了某种协议行为：但是如果土地的所有人占有取得了别人盖在他土地上的房子，不存在任何协议行为。但是如果在别人土地上建造房子的人，移转（可能指移转给了土地所有者）了自己的占有，不存在请求返还之诉，因为他没有使得接受方取得任何东西，更应该说所有权人取得了对自己的物的占有……——译者注

不过，如果把不当得利法置于负有责任的包含义务的行为的原则之下，这当然延伸得太广。首先，可能会不存在法律行为和侵权行为的界限。因为在一个法律行为的关系中，当我知道到对方的给付前提，这个给付前提消失，我有义务返还。而如果我在上述情况下有义务返还，那么当我基于侵权关系，如盗窃、欺诈或者暴力，得到了些什么，我才合理地负有返还义务。因为在这种情况下我不只是对错误负责，或者对能够认识到的对方的默认前提负责，而是对我自己的非法行为负责。对社会秩序价值，即诚实信用的损害是直接的。所以萨宾学者一直认为，存在一个一般性的基于不法原因的返还请求之诉（ condictio ex iniusta causa ）——我们现代法中的侵害型不当得利， 而古典理论致力于严格的界限划分，在这个领域只允许适用盗窃之诉（ condictio furtiva ） ^[26] 和范围极狭的基于秽行的请求返还之诉（ condictio ob causam turpem ） ^[27] ，而它们有着严格独立的构成要件。

∗根据Gai. 4, 4，尽管针对盗贼已经存在2倍或4倍于盗赃物价值之诉，仍可继续请求返还原物。——译者注

6.同样的对立也体现在无因管理中 ^[28] （negotiorum gestio）。无因管理者制度上的构架要求具有有意识地为他人服务的友好行为。如果有人有意识地出卖我的物品，却并不是为了帮助我，而是为了自己交易，则当如何？拉贝奥，伟大而高产的制度学者，作为普罗库鲁斯学派中的前辈，正确地区分了这两种情况。如有人为自己的事务而行为，而不是为我的，那么要件不满足。但是，这里乌尔比安似乎遵循了萨宾学派尤里安的观点，认为按照萨宾学派的看法，结果也并非不能自洽：这样某人作为行为人更加要负责。因为根据交易保护的客观原则，故意损害我利益的人负有义务，而且相较总是想帮助我的人，更要负有更多的义务。 就此而言，寻求能够成立私法责任的立论角度的解释理论，不能区别对待法律行为意义上的行为和侵权行为。这同样体现在，萨宾学派将完全由其发展出的法律扩展到了侵权上，即“同意”可以成立责任：据他们的观点——而这在古典时期甚至通行——“同意”侵权是一种参与形式，而这种参与形式成立责任。

Ⅴ

至此，举例已足。这组对立已十分清晰。普罗库鲁斯学派和古典时期的主流观点一起代表了一种法学思想，这种法学思想意欲提供与交易密切相关，并在其结论中有着详尽安排的制度。然而萨宾学派认为，任何时候，法学的任务都是为更好地实现交易法，假如他们可以同时实现这样的观点：人类之间的关系可以依据原则式的标准而包含义务。

1.对立是明确的。但同时也十分清楚，这组对立根植深入，并尤其关涉人类与法律规范的关系。因为根本上来说，在这组制度和解释性原则的对立中，特别涉及以下内容：对于人类来说，法律规范是一种人工的，但人文气息是十足的文明产物吗？尽管它也同样是产生于人类文明历史，却是一种独立于人类的封闭秩序，并因此其效果不能超出于规范中设计好的人工结构。还是说，法律也至少部分地更新着一种真实共同生活的自然而人性的可能？就此而言，这种共同生活的规则可以是原则式的，因为每一个人都经历着这种法律原则。

这是两种南辕北辙的法律文化人类学。其一认为，法律规范是一种文明成果，它给予人类其天生所缺乏的那些东西：即法律意义上的规范；而另一认为，无论如何，人类在部分意义上天生掌握这种规范。如接下来将论述，一种曾经已知的法律哲学准则在这组对立中继续产生着影响，而这组对立的深刻程度在关于交换可诉性的普罗库鲁斯—萨宾之间的矛盾中昭然若揭。

在这个分歧中，双方都正确地认为，交换是人类间物品交易的最古老形式，并以此为出发点。 但是普罗库鲁斯学派最终认为，只有买卖是产生可诉请求权的法律制度，并在这个问题上特别地指向参考物品交换的文明史。直到人类将金钱作为官方保障的价值标准，才创立作为法律制度的买卖，通过这种制度管理物品与金钱之间的交换。 ^[29] 故而交换属于前文明时期：它是一种古朴而粗糙的东西，并因此不是那种交易双方可以相互之间通过合意使之生效的法律制度。只有买卖是普遍文明史的一项制度，而非交换，作为自然的关系，它只能通过自愿地履行自然地进行。然而，萨宾学派试图证明，交换从一开始就包含于买卖之中，而只不过是它的最早表现形式。 ^[30] 对于萨宾学派来说，买卖的本质并不是物品与金钱的交换，而其实是约定物品的交换。所以就合同约束力而言，他们否认从自然经济到货币经济的发展飞跃对这个问题的意义。他们认为，无论交换多么古老，它都并不比买卖效力更低，因为在货物交换中起作用的并非僵硬的制度，而是成立责任的信赖原则。那时萨宾学派处于下风。古典晚期的法学坚持了制度式的观点，当不存在价金时，人们无法区分出卖人和买受人，并因此也无法正确划分（事实上正确地区分表述的）合同义务。 ^[31] 争论的结局一如往常。制度式的法律理论在古典时期，也就是说帝制时期的发展中，总是更为强势的那一方。

2.但这却并非总是如此。如果我们回望共和国时期，更确切地说回顾罗马法学的历史，自从其于公元前2世纪时成为一种文字的科学，我们发现，那时候原则的方针占据主导地位。 实证法所允许之处，这种法学无不遵循诚实信用的准则。进一步说，是一种意义非凡的原则意义上的诚实信用。因为在这个概念上[我们的法律语言中就这个概念区别表达诚实信用（Treu und Glauben）和善意（guter Glaube）]对斯多亚学派的法律哲学和社会哲学的继受达到顶峰，并集中体现在共和国时期的法学中，准确地说，是对其充满活力的那部分学说的继受，在这种学说中，人类社会为单一的原则或价值所引导，即原初的协同一致的团结。并不能否认，这项原则来自于黄金时代的神话传说。它最开始不受限制地适用于原初社会，在那里，用益及孳息共同地作为一个整体属于所有人，并且任何一个具备善意的人都可以通过先占取得其所需之物，或者取得其于和平的交换交易中所得来之物。 依据这个无罪之世的神话，占有和交易法同等地受诚实信用以及相互间的善意的信任调整。当然，这个黄金时代消逝已久。世界的财富被分割，即按照严格法（ ius strictum , strenges Recht） 的严格个体化形式，根据斯多亚式罗马法学，全部的所有权法（Eigentumsrecht）， 以及可收息的借贷之债便遵从于这种严格法。

对于斯多亚来说，严格的所有权法的形成是衰败的历史，是人类的堕落，尽管如此，诚实信用的团结原则无论如何都不会完全失效。实际上，诚实信用通行于整个交易法，虽然不再是质朴得无辜的形式，但却是以法律自觉的形式，即法律原则。 ^[32] 只要受严格法调整的事务出现在交易中，便服从于它的标准。这样一来，善意人在具体情况下便可以凭时效取得他人之物 ^[33] ，或者先占该物的孳息。 ^[34] 为实现严格法债权而在具体情况下损害了诚实信用之人，其权利将被剥夺。 ^[35]

这一切对于现今的法学家来说似乎完全可以信赖。于是在从非所有人处（以牺牲真正所有权人为代价）善意取得的法律规则中，以及基于第242条充分扩展开的关于权利滥用的学说中（为了不赘述不胜枚举的其他变化），诚实信用作为严格法的对立面，确实在事实上有着比当时更为重要的意义。至此已经明确，原始的斯多亚神话是对交易法中的诚实信用的曾经的合法证明，而法学早在罗马时期便与之相遇，可这并没有削弱它的力量。交易法中诚实信用的原则在今天盛于往昔，不仅仅作为形式法学的对立面，也作为不可尽数的合同外义务及补充合同义务的法律渊源。

3.作为今天无数义务的法律渊源的诚实信用，早在一定程度上的神秘时代，在公元前2世纪至1世纪的伟大的斯多亚法学手中，也已经尤为如此。我们今天所知道的债法上行为义务的全部多样性，彼时已经完全地从他们的原则中延伸出来。昆图斯·穆奇乌斯·斯卡沃拉大概是那个时代最为重要的法学家，他生动鲜明地将诚实信用称作最高效力（ summa vis ），一种无比强大的实现力，它支配所有重要的法律关系，通过让一方成为另一方利益的担保人和托管人，使得参与者负有义务。

不友善地看，法学的手中有一个不可估量的一般条款。并且，这种法学决定使用该一般条款。帝制时期萨宾学派所做的那些，仅仅是从这种法学的解释自由中折射出余晖。因为萨宾学派使用同样的诚实信用，作为对过于狭隘的制度式思维的校正，这样的校正小心翼翼并且也主要以客观解释原则的形式。然而，斯多亚学派的古法学家是在完全的自由和开放中运用诚实信用原则。

这种强大的解释力量最终被认为不可忍受。尤其在共和国末期，下层骑士阶级势力不断增强，然而不仅只有他们要求一种可预计的法律。同时还存在理论上的反对观点，这对完成这项私法任务做了充足的准备。这便是怀疑学派的法学理论。那时斯多亚的老对手在罗马站稳了脚跟，首先是在修辞学上，之后便是法学，更确切地说，这要归功于拉里萨的费隆（Philon von Larissa），他在罗马的教学活动一定程度上使得怀疑论不久便成为时兴哲学。 不过，怀疑学派的文明理论主要通过费隆成为法学的基础，准确来说，核心是其中卡尔涅阿德斯（Karneades）严格区分人类本能（menschliche Natur）和人类文明（menschiliche Zivilisation）的观点。据此，法律秩序是文明的一部分，并正因为如此，是非本能的。人类身上的本能首先是自利的自我主张的个体欲望；其次，其本质上是非文明化的，或者说非社会化的，而仅仅是具备文明化或社会化的能力。故而法律秩序能够驯服人类的本能，它的产生是文明史的一部分；但是它绝无可能是人类本能的一部分。基于同样的理由，根据卡尔涅阿德斯哲学的怀疑论的观点，法律秩序和文明一样，就其所有的要素而言，全然不是全体人类的功绩，而是那些曾以此为职业的人，抑或说仍以此为职业的人的单独功绩 ^[36] ，因为这种观点认为人类文明历史没有终点。

如果斯多亚法学在历史上仅仅论述过严格法，并且将历史中产生的严格所有权法当作完美原初社会状态的坠落，而这种状态仍作为最早的自然法保留在诚实信用的团结原则之中，那么法律如今仅仅体现为文明进程的产物，而这种文明进程立足于有效的个体贡献中，人类以此得以摆脱其原始的粗鄙。

根据这种理解，新法学的任务一目了然。现实中，与自然法诚实信用理论相反，只存在单个的界限分明的制度，并且只可能存在这样的制度，根据该指示，曾支配交易法的开放地进行价值衡量的诚实信用解释原则被取代。其余部分则适用原始的自由。并且确实在相当短的时间里成功地在交易法领域的诚实信用原则的位置上，设立了一个有着准确说明和详尽安排的法律制度的系统。这里无须深入证实主要由塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯及其众多弟子的相应成果， 因为它不仅决定了古典罗马法的基调，如已揭示的一角，还深深影响了《德国民法典》。人们只看到债法制度，如买卖、消费借贷、提存、借贷、租赁、土地租赁、劳务和承揽合同。无因管理、不当得利法、侵权法的单个制度，这些所有连同它们的给付义务及责任标准的细分规定，恰恰也都带有深深的制度式思维的烙印。尽管根植于《德国民法典》中的合同自由（即自由）不同于这种思想，根据《德国民法典》的合同自由原则在合同协商中也同样可以成立新的合同类型，但在涉及非典型或混合型合同的思维形式时，合同自由原则还是屈服于制度式思维。只不过那时的共和国晚期的法学在可以直接溯源至职权（imperium）的职务法法律手段中，拥有一件制度地设置权利的工具，而这是我们今天所没有的， ^[37] 荣誉法的构成要件完全是实体上的，并且不能原则地去理解。

4.我们再来看一看已经详细探究过的买卖—交换问题，它会让这里探讨的对峙明朗化。古典法学拒绝交换的约束力的原因，如今已在其原始动机中得到清楚展示。交换属于卡尔涅阿德斯式的自然状态，其中只存在不受限制的自利和自然的无义务状态；实际上人类在狩猎时期已经开始进行交换。不过，相关的约定在法律上完全无约束力，也就是说，如同该理论所强调的，仅仅是人类本能的。因此，它们是源于负义务人的个人利益以及所有其他情况的义务。 ^[38] 然而，就交换而言，萨宾学派徒劳地试图实施，或者说复活的是保留在交易法中的黄金时代的团结原则。在这个原则下，为建立相互的给付义务，以及就给予对方的交换物，相互成为对方的责任义务受托人，以火石交换猎物的合意，对于那个时代本质上善的人类，或者说由一种还没有受到限制的善所引导的人类来说，也已经足够。 ^[39] 涉及包含义务的合同式行为的买卖在这里并不是什么新东西。怀疑学派的理论则背道而驰。他们认为，买卖如同其前提——货币一般，是一种文明的创造。

根据这种理念，势必会牺牲交换。文明产生的秩序状态可以作为制度存在，并通过合意而产生效力，而交换恰恰是原始状态下的一种单纯事实，也刚好并不属于这种秩序状态。

我们今天几乎不会为了规则的完整性牺牲一种教义。不过那时首先也根本不涉及交易的约束力，而是更根本地涉及极端地消除人类神话传说中出现的自然法理念，这种理念将诚实信用提高到一种伟大的解释工具的层面，但是其反对者认为，这种解释工具不再能全面适用。这种活力四射的组织原则，和斯多亚理论直觉上的可靠性一同发挥效力，它在各处被安排详尽的制度所取代，这种制度的效力在认识论上源于怀疑学派的科学盖然论。从认识论上看，这些制度便是在历史观念中被拉下神坛的柏拉图理念。当怀疑主义主导该学派时，创造制度文明的经验历史学的观点取代了独立理念世界的神话。这完全转向了“唯名论”，尽管它根据理念论带有历史的和非意志的烙印。所以，怀疑论者西塞罗和法学家们在技术上将制度称为名称（ nomina ）或法律名称（ nomina iuris ）。 ^[40] 暗含着结构性、也正是构建性隐喻的词——制度（ institua ），只出现在西塞罗的语言里，但这种结构性观念本身却也与古典时期的法学思维模式多处契合，如时常能见到的，某个法律规范 或者与其相关的法规（Bauvor-schriften, regulae ）成立或者存续的说法 ^[41] 。

规范化的“事实”是古典法学制度的显著标志。它是概念化意象，这种概念化意象是其自身事实的结构要素。今天的法学思维中，例如宪法中的制度保障，作为无数具体法律关系的尺度，是对权利制度（如所有权）中规则的总括， 还有《德国民法典》中的制度也被理解成抽象的规则概念， 不同于此，古典法学的概念化意象直接意味着每个具体的法律关系（如买卖合同、不当得利关系）。因此，它是其自身事实的思维部分，抑或是那种常规——人工的，或盖然性事实的具体部分，这种盖然性事实在怀疑学派中占据了不可认知的事实的地位。因为该哲学学派有以下铭言：真相沉于深渊，一切存于思想与制度 ，其中制度基本上只高一点，因为它经过了系统的深思熟虑，并且是经由历史保存下来的思想结晶。 ^[42] 对于法律来说，这意味着，法学思想关注法律上所构建的事实本身，或者更具体地说：它此时才完全被构建——故而古典罗马法学的实践指向性常常被曲解为判例法——然后人们必须遵守这些思想和制度，而不是遵守可能正确的原则。乌尔比安也说得十分明白：观点胜于真相 ^[43] 与法律相关的是智力的思考，而非未知的真相，而且同样的思想也解释了，为何智慧的思想和观点，也就是说，法学学者的观点和思想足以建立法律，并在拟定的制度中获得其可能达到的最高效力等级。 它还解释了为何关于古典法学的进一步工作完全地体现在精细划分了的“思考”（Meins）和“认为”（Dafürhaltens）的语调上。 ^[44]

制度的思考方式并不限于私法，但却在这个领域作用最广，由于塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯及其无数学生惊人的工作产出，它在共和国后期，即西塞罗生活的时代取得了完全的胜利。不过，交换的不可诉性并非这种分析式的工作方式中的唯一的明显不合理漏洞。在这个问题上，古典法学面临这样的选择，或者忠于方法，发展出可以填补漏洞的制度——拉贝奥，这位普罗库鲁斯学派的学者以及最终大部分这个学派的学者的做法， ^[45] ——或者复活被这种制度式研究方式肢解并消灭的诚实信用，谨慎地将其当作法学的原则来补充制度主义——如已述的萨宾和萨宾学派的做法。萨宾学派的这种做法至今仍然有效。

5.就此而言，今天的私法法学在方法上属于萨宾学派。[一方面]焊死的法律制度确定地分配权利和义务；[另一方面]在诚实信用的团结范畴内原则地进行价值衡量的思想，今天的私法法学既没能放弃前者的思维方式也没能放弃后者。它具有两种做法的优势，但也同样面临着双方的危机。

制度的思考方式保障了主观权利义务的确定性，但在机械地操作过程中会导致不合理的规则漏洞。原则的思考方式开拓了所有通往人与人之间案件事实的具体规则需求和负有义务性的入口，但也面临着失去真正的，也就是说预先可知的法律效力的威胁。

萨宾学派的思考方式可以体现出，当私法要求服务于合理的交易目的，并且双方当事人对此都非常清楚时，以团结的诚实信用原则补充制度式思维是完全合理的。这同样适用于今天，如基于第242条，也就是说基于诚实信用而有效的合同附随义务，以及无数权利外观构成要件。 原则式思维不再包括法律的智力支配，也就是说，知晓使他们和制度上所安排的权利共同负义务的事实，但不知道法院的判决的当事人们，即便在专业人士的建议下，以最高的善意，再也不能从现行的原则中得知法律后果。在这一点上，萨宾学派的思想是可指摘的。必须承认，这个问题今天仍然存在，例如在有关交易基础的诚实信用理论的广泛领域。

因此，私法法学面临的任务仍旧是，在法学方法上不断明确阐述斯多亚的自然法部分，它基本上是现行法中表现为不同形式的诚实信用，在单独法律制度的规则意义上衡量其结果，在其影响范围内使之确定并使其可为人所知。

[1] 基于古典晚期制度式的精湛技艺，乌尔比安对约定借贷的讨论是古典晚期的高度结构化解答的模范案例（Ulp.31 ad ed.D.12, 1, 15）。为满足消费借贷（ mutuum ）的移转要件，乌尔比安将交付金钱（ datio pecuniae ）构建成返还的占有改定（zurückgehendes Besitzkonstitut）“就好像……钱先给了我，而之后又从我这儿给了你”。这种通过辅助占有（ ministerium possessionis ）实现的交付 （traditio ）（Cel.23 dig.D.41, 2, 18, pr.）与短手交付（ brevi manu traditio ）（Ulp.26 ad ed.D.12, 1, 9, 9）的联系仅仅存在于单纯的思想领域，更确切地说是法学家的思想，而不是当事人的。所以尤里安理据充足地反驳了约定借贷（Afr.8 quaest.D.17, 1, 34.）：“否则就是说，凭单纯的约定，就可以基于任何合同成立借贷。”但对乌尔比安来说，在古典晚期也可以这样制度式地构建古老的个别法（i us singulare ），指示借贷（Anweisungsdarlehen），这在开头援引的乌尔比安段落也体现得十分清楚。关于该学派分歧也可参见Kaser, Röm.Privatr., Ⅰ2 §124, 531 A.13。

[2] 这种对罗马术语的理解来自马克斯·卡泽尔（Max Kaser），并且就文本考证的问题，有不断丰富的阐述。与本舒文相关的，对这种观点的适用，涉及对片段 Mod.5 reg.D.18, 1, 62, 1的文本考证上的辩护，弗兰克·皮特斯（Frank Peters）尤其明显地贯彻了这一辩护（vgl.bereits Kaser, RPrR, Ⅰ ² , 549 A.42）。又参见本文脚注17。Vgl.Kaser, Zur Methode der römischen Rechtsfindung, Nachr.D.Akad.D.Wiss.Phil.Hist.Kl.（1962）63f.; Zur juristischen Terminologie der Römer, Studi Biondi Ⅰ（1965）, 97; Röm.Pri-vatr., Ⅰ ² 212 vor A.21; diese Zeitschr.91（1974）192 A.164.Frank Peters, Anfängliche, objek-tive Unmöglichkeit beim Kauf, Fs Kaser （1976）, 288, 303

[3] 因此，这些法学家的想法并不是灵活机动的（只要彻底搞清楚这种情况在方法上到底意味着什么），而是有所区分。例如，区分了基于有效的合同的买卖（ emptor ）和买卖之诉（ actio empti） ，与只基于法律行为上有效成立义务的诚实信用的买卖和买卖之诉。Vgl.dazu F.Peters （A.16）288 A.23 zu Paul.5.Sab.D.18, 1, 15, pr u.§ 1.我所忽视的区分术语的可能（而非术语的自由性）或许可以省下我之前的尝试，即认为全部事务管理人（ procurator omnium rerum ）中的委托（ mandatum） ，因系改窜而在术语上予以剔除，卡泽尔[Kaser, SZ 91（1974）, 190 mit A.160]正确地从质疑文本正确流传的角度认为我的这番尝试不可接受。如今我认为，全部事务管理人[成文法上所使用的源于早期市民法的本人不在场时的全权照管人（Behrenz, SZ 88, 225ff., 277f., 280ff.）]中的委托，不导致委托之诉（ actio man-dati ），就好像基于法律诉讼（ legis actio ）的早期的合伙（ societas ）（Gaius, 3, 154a, b）不导致合伙人之诉（ actio pro socio ），因为只有合意的合伙和合意的委托允许诚实信用判决（ bonae fidei iudici-um ）。因为留下全部事务管理人（ procuratorem relinquere ）在这个意义上并非合意，而是包含了一种法定的委托，这就解释了，为何全部事物管理人只享有无因管理之诉（ actio negotiorum gesto-rum ）[和保佐人（ curator） 的情况一样，起初无论如何是一种法律之诉，都不是诚实信用判决]，尽管其法律上受到限制的代理权（a.a.O.238, 277f., 280ff.）源自委托（ mandare ）。

[4] 关于该法学，以及其集大成者昆图斯·穆奇乌斯·斯卡沃拉的重要片段保存在西塞罗《论义务》（Cicero, de officiis 3, 17, 69-70）中（vgl.Wissenschaftlehre o.A.19, 299, 294），第70段与本文关系尤其密切：大司祭昆图斯·穆奇乌斯·斯卡沃拉曾不断教导，最高效力之判决乃所有“基于诚实信用”之判决，而诚实信用之名所涉极广，散见于照管、合伙、信托、委托、买卖、租赁，而日常生活之团结合作亦内含于上诸关系；杰出法官之要务，乃确认何人当予何人何物，尤当反诉见于多数案件。重要的是，这里所援引的穆奇乌斯的观点确实得到了保留，它们就是统一的诚实信用判决的范畴 [与严格法判决（ stricti iuris iudicia ）对立] （参见Gaius, 4, 62）。穆奇乌斯的实体法意义上关于诚实信用的学说以各式各样的具体化形式，支配管理着日常生活中的团结合作（ societas vitae ），然而它并未为深具制度特色的古典法学所接受。塞尔维乌斯（Ser-vius）的朋友，即西塞罗的转述已经主要指出了后世的诚实信用判决范畴，以至于只有从萨宾学派学说回溯，才能够衡量穆奇乌斯的关于实体上的诚实信用理论的全部意义，包括对不当得利法的意义（参见下文第IV部分之5）。

[5] Vgl.Pringsheim, id quod actum est, SZ 78（1961）1ff.普林斯海姆（Pringsheim）致力于讨论罗马法学家的合同解释（vgl.Zuletzt Kaser, Röm.Privatr., Ⅰ ² , 236 u.A.7）而合理地没有提及诚实信用。不过如果要纵览该文提供的材料，可能偏离本文所探讨的问题。这里只需要注意，诚实信用作为术语，在萨宾学者的义务式解释法（pflichtentypischen Auslegungsrecht）中仍付之阙如，与以下情况密切相关：这种新的、接替了古法学者的法学将成立义务的诚实信用归纳进了有着具体表述的衡量准则，而这种衡量准则属于诚实信用判决中的法官职权（ officium iudi-cis ）。参见片段Marcian.4 reg.D.22, 1, 32, 2: “基于诚实信用之合同负有迟延利息”，以及片段Hermog.2 iuris epit.D.19, 1, 49, 1:“就价金而言，即便陷入迟延后才清偿了本金，也不能请求利息，因为并不基于（实体法上的）∗债，而是基于（审理关于该买卖的价金的诉讼的）∗法官的职权而负有利息。”因此，在这种法学所使用的，有着具体区分的、根据合同类型所固定的责任原则之外，诚实信用在合同责任法中不能显示独立的意义；然而，萨宾学派的学说中却引人注目地出现了义务式的，并且无关责任原则的解释，在这种解释中，并没有提及诚实信用，参见下文脚注31。但也不是完全没有直接提到诚实信用的佐证，参见乌尔比安所引的尤里安的观点Ulp.32.ad ed.D.19, 1, 11, 18: 因为基于诚实信用的合同不会允许，买受人失去了物，而出卖人可以保留价金[修正了对确保占有买卖 （habere-licere -Kauf）中的出卖人义务的形式主义解释]。古法学者的诚实信用在时效取得上的作用，参见第V部分之2及脚注79。

[6] Gai.3, 135:“买卖中的义务产生于合意。”当买卖缔结行为无效，则也不随之产生义务。因此，就支付义务（Pomp 9 ad Sab.D.18, 1, 16, pr）：“买卖无效……我可以请求返还我所支付了的价金，因为不存在义务。”不过古典晚期的法学家将基于合同双方的义务内容（Gai.3, 135:“就基于善意与公平须向对方提供的，互相负有义务”），就其表现形式阐述成实体的诉讼权利（ actio ）（Ulp.33 ad ed.D.19, 1, 11, pr et ss.; 19, 1, 13, 19 ss）。严格的制度式思路起初还更为精确地区分义务（ obligatio ）和诉（ actio ）的内容，前者指其私人财产法体系中的无体物（ res incorporales ）（Gai.2, 38），而后者指于法官 （iudex ）面前的权利。该问题于此不详论。

[7] Ulp.33 ad ed.D.19, 1, 11, 6.“某人买酒，并支付一定数额定金。事后双方一致认为，交易无效。尤里安说，可以基于买卖起诉，而使定金得以返还。并且说，买卖之诉也适用于买卖解除。我则有以下疑问：当作为定金的戒指被交付，而在订立合同并且支付价金，以及交付标的之后，仍没有返还戒指，那么应该提起何诉？是基于不当得利请求返还呢？就好像（戒指）基于某种理由而被交付，而这种原因已经结束，还是更应该基于买卖返还呢？尤里安说可以基于买卖起诉：当然也可以请求不当得利返还，因为该戒指已经没有理由保留在出卖人处。”针对萨宾学派尤里安的权威，乌尔比安小心翼翼地使得制度式的观点得以实现。这已经体现在构建比较案例上。在初始案例中，买受人非典型地交付一定数额的金钱作为定金。因此可以说，在这种金钱给付中始终存在着一种预付（vgl.§337 Abs.1 BGB）。因为部分履行给付后，再也不能合意废止买卖合同（s.Paul.33 ad ed.D.18.5.3），债因消失（ causa finita ）的论点就此排除。所以尤里安同样可以有更特殊理由来推荐买卖之诉，用以实现效力回溯。不过熟知尤里安的乌尔比安强调，尤里安就“戒指案例”也可能会做相同的决定。问题在于，是否可以从原始文献中得出，乌尔比安确实在理所当然的竞合意义上回答他自己提出的选择疑问。尽管乌尔比安很有可能不再反对以买卖之诉实现返还清算的目的（如案例1），但起诉要件的竞合符合原则式的理论 [归责理由（Zurechnungsgründe）可能竞合：参见片段Ulp.32 ad ed.D.12, 7, 2中卡西乌斯（Cassius）的观点]而不是制度式的。此外，还需考虑的是，只要买卖合同持续，戒指仍是买卖的见证（ argumentum emptionis ），并因此仍是存在债因 （cum causa） 的给付。

[8] Ulp.32 ad ed.D.18, 3, 4.“土地卖出时约定，如果到期不能付清，则买卖取消。我们需要考虑，出卖人就土地以及其孳息可以提出何种诉，同样如果土地因买受人的行为而变差，则又如何。尽管买卖终结：但是如安东尼和圣塞维鲁皇帝批复中说明的，这个问题已决定，可以提起买卖之诉。”买卖终结（ finite est emptio ）原本（该文本明显有删节）可能指考虑债因消失后的请求返还之诉（ condictio ob causam finitam ），无论如何是就土地而言。根据早期的观点，买受人似乎可以保有中间时段的孳息。参见片段Ner.5 membr.D.18, 3, 5, 其中亚里斯托（Aristo）认为返还孳息的义务基于违反信义 （fidem fallere ），即为违反支付约定。这明显是一种新观点。

[9] Ulp.4 ad ed.D.2, 14, 7, 4该规则（ regula ）（参见同片段第5段）是古典制度式的合同系统中必要的修正原则。参见下文脚注91。

[10] Ulp.1 ad Sab.D.18, 1, 2, 1:“无价金则无买卖”，这并非萨宾学派的观点，因为交换中不存在价金，而萨宾学派认为交换可以作为买卖（ emptio-vendito ）起诉。古典时期的典型理论也可参见Papinian 10 quaest D 18, 1, 72:“买卖的核心是价金。”

[11] 关于宗教地，参见片段Mod.5 reg.D.18, 1, 62, 1（尽管交换合同无效，就因失望而产生的损失而言，仍存在合同责任，参见前脚注13）和不是很清楚的片段，参见Pomp.9 ad Sab.D.18, 1, 4。在买卖自由人的问题上，多数人（ plerique ）保护善意买受人（Licin.8 reg.D.18, 1, 70）。片段Paul.5 ad Sab.D.19, 1, 5中对此给出了恰当的解释理由：分辨自由人和奴隶的难度很大。这种交易保护思想上的突破成为主流观点，可能还是归功于杰尔苏（vgl.Pomp.9 ad Sab.D.18, 1, 6 pr.）。

[12] 参见Pomp.9 ad Sab.D.18, 1, 8, pr.u.§1, 祈愿买卖（ empi spei ）十分明确地解释为无标的买卖（ emptio sine re ）。要在这里具体证明这种解释成果源于萨宾学派所吸收的古法学者的传统，就未免离题甚远了。

[13] 参见片段Iav.2 ex Plaut.D.18, 4, 8, （ a ⁰ empti ）与片段 Paul.14 ad Plaut.D.18, 4, 7,（ condictio ）的论述。参见皮特斯（脚注37）第196—197页。

[14] 参见Ulp.32 ed D.18, 4, 4中杰尔苏的观点。因为单纯声称的债权——这种逻辑无法回避严格的制度主义——并非现实中存在之物 （res in rerum natura ），参见Pomp.9 ad Sab.D.18, 4, 1。

[15] Marcian.4 reg.D.18, 1, 45: “拉贝奥（Labeo）于其书中写道，特雷巴提欧（Trebatio）认为，若有人将旧衣作新衣卖出，若不知情，则赔偿差价。彭波尼（Pomponius）和尤里安亦同意。尤里安说，若出卖人并不知情，则就物本身负责，若知情，则亦对因此产生的损害负责：例如有人不知情而将黄铜的器皿当作金制的卖出，对卖出的金制品的价值负责”。最后提到的买卖有效对于制度式的理论来说是不合理的，因为合意在这里不涉及任何根本性质；毋宁说这里买卖有效的前提是萨宾学派的物的形体上的合意（ consensus in corpore ）的理论。相反，西塞罗的朋友小特雷巴提欧和前普罗库鲁斯学者拉贝奥的决定显然完全属于古典法的范畴内。

[16] Paul Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts, 1912 ² , 214.

[17] Vgl.dazu Wolf, Error, 139ff.通过对现有的可能性的深入探究，沃尔夫认为这个写于乌尔比安名下的本体论的论证，属于后古典时期的一位注释法学家，他尽管对亚里士多德有所了解，但存在理解错误。不过几乎 （prope ）在盖然论中的范畴是非常古典式的，也是典型乌尔比安式的。Ulp.24 ad ed D.10, 4, 9, 3:“形式的变动[案例：从（金）杯子变成（金）砖]几乎毁灭了物的本质”。此外，这里的形式指物的首要性质（vgl.Wolf, a.a.O.123），它的灭失使得无法履行这里涉及的返还义务。作为决定性质的要素，从材料向形式的转变是古典法学盖然性理论的标志性特征，并且也或多或少地体现了古典法在特定化理论（Spezifikationslehre）中的观点，不同于主流观点，我认为特定化理论并不是受到亚里士多德的影响，而还是受怀疑学派的影响。

[18] Vgl.RG 99, 147ff.萨宾学派和古典制度法学家的争议与现行法中判决和主流学说的主观错误概念和客观错误概念的对立相吻合。前者是偏向于合同的成立，而认为合同不可撤销（Larenz, Schuldrecht Ⅱ§37,Ⅰa），后者完全和古典法学的观点一致，导致（与撤销相关的）合同无效，不过在严重性质偏差的问题上有细节的不同（s.etwa Fabricius, JuS 1964, 11ff）。由于《德国民法典》第459条以下关于物的瑕疵的规定的特殊性，首先考察物的性质，鉴于这种法律技术上的情况，争论就主要指向了物，而不是法律行为。因此就《帝国法院判决》（第99卷），第147页的案例（卖出的货物是鲨鱼肉不是鲸鱼肉），梅迪库斯（Medicus）尽管使用了[和萨宾学派物的形体的理论（ corpus -Theorie）一致的]主观错误概念，仍基于自始不能得出合同无效。Medi-cus, Bürgerliches Recht nach Anspruchsgrundlage, § 15Ⅲ 4.这种做法是错误的，因为这种向乌尔比安和古典法学解答的回归是通过倍增物的概念得来的：基于某物本身而不能给付该物。而如果合同约定的物与所想之物有偏差，则在特定物买卖中（就此无争议），要么是物的瑕疵，要么是错误（界限一如既往地有分歧），而绝不可能是自始不能。

[19] Vgl.Ulp.7 disp.D.12, 1, 18.Siehe dazu Wolf, Error, 100ff.关于所有权抽象移转的发展，更广为人知的基础片段，参见Iul.13 dig.D.41, 1, 36，该片段将唯实解释理论用于债因理论（ causa -Lehre）。尤里安不要求（这里稍微提及即可）任何合意的债因类型（ causa -Typ），而是在片段里的第一句中认为，存在实体的或一般的目的一致（至少履行目的，不论基于遗嘱或基于要式口约）就足够，在第二句中认为作为程度更低的慷慨，赠与（ donatio ）涵盖了借贷，也足以使交付成立。

[20] Pomp.31 ad Q.Muc.D.19, 2, 52:“若我以十把土地租给你，而你却认为是五，没有缔结任何租约：但是，如果我认为的租金更少，而你认为的租金更多，则无论如何，租约以不超过我所认为的数额成立。”如正文所述，任何情况下承租人的期待都不能压低出租人的更高的租金预期。这是租赁（locatio）有偿性的结果。然而，如同第2个案例所示，解释却能让承租人更高的租金义务预期与出租人的对待给付预期相符。该重要片段无论如何在其内容上完全可以追溯至由晚期萨宾学者彭波尼（Pomponius）评注的昆图斯·穆奇乌斯的《市民法》（ Ius civile ），相关内容参见Wieacker, Societas.Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft.Untersuchungen zur Geschich-te des römischen Gesellschaftsrechts, 1936, 94ff., Wolf, Error 75ff., 168 und wieder, Wieacker, Fs.Meylan Ⅰ, 1963, 398f.und Tijdschrift 35（1967）, 141 zu Wunner, Contractus, 1964, 202。

[21] J.G.Wolf, Error （1961）.据此，关于物的本质的错误不影响合意，而是拿走了合同的客体，确切地说，基于以下前提：质料（Stoff）是根本的特定化标志，如金属块相对于金属花瓶（vgl.116ff.）。反对取消错误法中的合意，以及合意中本质（ substantia ）（标志性质料）和材料（ materia ）的分离（标志性的形式的质料）。Vgl.etwa Erich-Hans Kaden, SZ 79（1962）, 431;Mayer-Maly, Mélanges Meylan Ⅰ（1963）, 241ff.Und Flume, Tijdschrift 30（1962）, 363ff.十分明显，专著中的法学兴趣最终倾向于证实，让人感觉更胜一筹的萨宾学派的解释学说是唯一的古典学说（a.a.O.168ff.）。.Vgl.auch Wieacker, Mélanges Meylan Ⅰ（1963）, 408.

[22] 把不当得利关系看作经解释而确定的要物合同，我们主要是通过对其的否认而了解到这种理论的，更确切地说，是通过盖尤斯的否认，不过他至少还是相当坚持萨宾学派的立场，以至于他把这种否认放在了系统上正确的位置，也就是说在事实合同的范畴下。Gai.3, 91:“某些人认为，没有监护人授权则不能接受错误给付的未成年人或女人，不对请求返还之诉负有义务，同样不对借贷给付负有义务。但是这种类型的债不能看作成立了合同，因为抱着清偿心理而为给付的人，更多地想清除而非缔结协议。”这里带有轻视意味的“某些人”指尤里安（参见片段Iul.39 dig.D.12, 6, 33：为非债清偿的人，因该行为本身而成立某种协议）和某些萨宾学人（参见下文脚注60）——作为补偿，盖尤斯同意了尤里安关于全权委托代理人（Mandatsproku-rator）的引申解释[Vgl.SZ88（1971）, 27f.mit A 211 u.222 zu Gaius 4, 84]。古典学说的分类范畴要求一种深具制度式特色的行为意识，盖尤斯自己遵循了这种学说，并且他的附注在这种分类范畴中是必要的：错误为非债给付的人实际想解除法律关系，而非建立。只有在对过程的客观解释中，才能在这里谈及缔结契约（ negotium contractum ）。

[23] Paul.6 ad leg.Iul.et Pap.D 39, 6, 35, 3（脚注59）继续道：“就好像基于以下原因而不能取得物：交付被交付物，目的是你会做什么，或者我会做什么，或者路奇乌斯·提图斯会做什么或者发生了什么，而只能在上述条件下取得该物。”在这段相当混乱的文本中（参见蒙森版校勘部分的修复尝试），明显存在一条好为人师的注释，尽管存在多余的论述，该注释并不能掩饰：适用制度式构建的，基于目的缺失的不当得利，要求赠与人自身的死亡属于发生了什么（ ut aliquid optingat ）的目的。因此可以排除以下观点：古典法学已经承认了基于死亡而死亡没有发生的返还请求之诉（ condictio ob mortem morte non secuta ）（vgl.Pap.29.Quaest.D.39, 6, 40），因为制度式不当得利构成要件中的原因（ causa ），并非动机，而是目的。参见Ulp.26 ad ed.D.12, 4, lex 1 und lex 3，似乎古典法学以事实之诉（ actio in factum ）弥补了该体系的规则漏洞。参见Jul.96 dig.D.39, 6, 18中除不当得利之诉外提供的事实之诉的选择；dazu Kaser, Röm.Pri-vatr, Ⅰ2, 764 A.4; 599 A.65。

[24] Jul.39 dig.D.12, 6, 33. ^*

[25] Pomp.9 ad Sab.D.12, 6, 7（或者同等价值）（ aut tantundem ）；康复存活下来的死因赠与人，请求不当得利返还时对价值的责任（详见前文脚注60）。故而杰尔苏可以在片段Ulp.26 ad ed.D.12, 6, 26, 12中如所常见的一般，接受萨宾学派的学说；参见更为灵活的价值不当得利返还（Wertkondiktion, condictio pretii ）Jul.80 dig.D.39, 6, 19。

[26] 盗窃请求返还之诉（ condictio furtiva） 与亲自实施盗窃行为相关联（Ulp.38 ad ed.D.13, 1, 6），它是古法学者基于不法原因的请求返还 （condictio ex iniusta causa ）领域中很小的一部分，此外，还因为不承认土地的可盗窃性而有所限制。Vgl.dazu Les veteres etc.（o.A.19）S.8.尽管仍存在制度式法学系统上的担忧，为了调和这种顾虑，必须援引对窃贼的憎恨（ odium fu-ris ） ^* （Gai.4, 4）。

[27] 基于秽行的请求返还之诉（ condictio ob causam turpem ）在系统上是一个法律制度，独立适用于没有达成给付目的时适用的请求返还之外的案件：尽管达成了给付目的，但给付接受人的动机却是受指责的。Paul.10 ad Sab.D.12, 5, 1, 2: “如果基于伤风败俗的原因而接受给付，尽管已经取得物，可以请求返还。”作为古法学者的基于不法原因的请求返还的曾经的适用情境，该请求返还之诉最初是一种确定义务的解释的结果。相应地，给付有伤风化（ turpitude dantis ）一开始也只是解释角度，相对于有伤风化地给付（ turpiter dans ），排除有伤风化地接受 （turpiter accipiens ）的义务。萨宾（vgl.Ulp.26 ad ed.D.12, 5, 4, 1）也一定这样认为。那么制度式法律思维中的给付有伤风化，成为否认构成要件已达成的基于秽行的请求返还之诉的独立理由。所以这个理由才能将其相当不利的效力扩展于第 817条第 2款及它的解释。Dazu jetzt Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger und verbotener Geschäfte （1974）insbes.88-95.洪塞尔认为，独立的基于秽行的请求返还之诉的概念和体系化是拜占庭时期才出现的。然而，对此我并不赞同。

[28] 无因管理的两种形式，一种是权利保护宣告谕令和事实诉讼程式（ formula in factum concepta） ，另一种是准合同和诚实信用裁判（ bonae fidei iudicium ），尽管这种二元性与本文讨论的对立有关，但这里先将其搁置。这个问题应从职务法（Amtsrecht）与诚实信用法之间的关系的独立角度进行讨论。

[29] 片段Paul.33.ad ed.D.18, 1, 1 pr.在这个意义上阐述了买卖的历史，根据其中令人确信的叙述的来源，完全可以发现，这段历史在塞尔维乌斯和奥菲琉斯（Ofilius）的谕令评注中已有相似的记载（vgl.Pomp.lb.sg.ench D.1, 2, 2, 44），因为这个片段十分重要，我在此给出翻译：“买卖源于交换。因为最早并没有今天意义上的货币（ nummus 源自νóμος，特指法定货币），人们也不区分物品和价金，而是每个人都在有需要的时候，根据情况用对自己无用的东西交换有用的东西。因为时常（vgl.Heumann-Seckel zum Stichwort“ plerumque ”）会出现这样的情况，某人缺少的东西，对另一些人来说有富余。不过，因为总是不能简单的实现：你有我想要的东西，而我这边也有你愿意接受的东西，故而选择了某种东西，借助其数量的均衡性（即它始终数量充足），它官方而持续的衡量价值的功能有助于解决交换中的困难。当这件东西具备官方法定形式之后，与其说基于本质提供用益和所有权，毋宁说基于数量。（因此）之后不再将双方的给付都称作货物，而是将一方称作价金。”对于我们来说重要的是，这种在国民经济史意义上也完全具备说服力的阐述，表达的是普罗库鲁斯的价金买卖，而非萨宾学派的包含交换的买卖。

[30] Gai.3, 141:“一般（通常，没有反对意见）认为（即学派的前辈们）买卖基于物品的交换而成立，并且这是买卖最早的表现形式。”据此，交换和金钱买卖只是原则上或实际上所理解的互易式买卖的表现形式（ Erscheinungsform,species ）。互易式买卖是它们共同的种类（ genus ），即原则。就此意义上的种类和表现形式以及这种思考方法的源头，vgl.meine Untersuchung: Die Wissenschaftslehre（o.A.19）, 285ff。

[31] 参见片段Paul.33 ad ed.D.18, 1, 1 pr.末尾，片段D.19, 4, 1，交换给付总是可以看作是用以清偿的给付（ datio in solutum ）（Gai.3.141），卡里乌斯·萨宾的这个精彩论点还是以萨宾学派的清偿理论为前提，这种理论对基础对立来说也是标志性的，它不要求实现债的进程，而是要求实际的清偿，并因此毫无滞碍地承认了用以清偿的给付（ datio in solutum ）（Gai.3.168）。用荷马的选段来终结论述，萨宾的这种想法也是有点儿笨拙，因为荷马的选段仅仅使得保罗或者保罗的相关材料体现出，他们更了解他们的荷马，除此之外没有做出任何判断，因为荷马在《奥德赛》1, 430中并没有提及单纯约定的效果。

[32] 该原则思想上集中于涵盖生活的诚实信用（ bona fides quae continet vitam ）的概念，这是昆图斯·穆奇乌斯·斯卡沃拉的功绩。

[33] 普罗库鲁斯学派的杰尔苏拒绝这里提到的传统（Ulp.31.Sab.D.41, 3, 27）：“杰尔苏在第34卷写道，有人认为，某人基于诚实信用占有之物，可以为他自己时效取得，如果他认为自己是买来的或受赠得来的，不论他是否基于买卖，或是否基于赠与。这样的观点是错误的。”对我们来说重要的是，这里尤里安也属于杰尔苏所指责的对象（vgl.Afr.7 quaest.D.41, 4, 11）。因为即便于此不深入讨论臆想名目的分支问题，以下典型情景已得以一见：古法学家借助诚实信用范畴（vgl.fr.Vat 1, insbesondere auch die von Julian übernommene constitutio Rutiliana , dazu auch Kaser, Röm.Privatrecht, Ⅰ2, 422f.mit A.50）并没有太过限制时效取得的老十二表法体系，反而是把它扩展了。形式主义学派将诚实信用削弱至有限的功能，而萨宾学者却谨慎地复活了其补充效力，所以在具体情况下，借助诚实信用，原因行为成为可替换的。诚实信用有效（vgl.Pomp.24.Quint.Muc.D.41.3.24 pr）的原则在这点上再次进入今天的法律：善意可以替代缺失的正当性。

[34] 这个传统参见片段Jul.77.dig.D.22, 1, 25, 1: “诚实信用占有人享有所有权人就土地所享有的获取孳息的权利。”相关批评于此不展开，Vgl.aber Kaser, Röm.Privatrecht,Ⅰ ² , 427f。善意占有人的劳动受到考量，他们基本上需要返还现存利息（ fructus extantes ）。无论如何，这些规则更为细致，并且是更加有益于所有人的，这指向了制度的方向。

[35] 昆图斯·穆奇乌斯的的抗辩（ exceptio ）仍停留在恢复原状（ in integrum restitutio ）（受斯多亚影响，vgl.Les veteres o.a.19, S.20）的思维模式中（Cicero ad Att.6, 15）：“除非某事如此达成，以至于基于诚实信用不能听任之”（ EXTRA QUAM SI ITA NEGOTIUM GESTUM EST UT EO STARI NON OPORTEAT EX FIDE BONA ），在他的亚细亚谕令中，该抗辩可能主要约束骑士的高利贷行为。应废止严格法上基于诚实信用的有效合同，这里可看到这种辩证关系，在古典法的要式口约（ stipulatio ）和恶意抗辩（ exceptio doli ）的对抗中，这种辩证关系又再次出现，即作为十足的萨宾学者，盖尤斯尤其清楚地在Gai.4, 116中说，没有兑现的要式口约根据市民法有效，但抗辩阻止了程序执行。然而，对于成熟的制度式思维来说，未兑现的要式口约据市民法依然没有约束力（vgl.Grundrechtstheorie o.A.19, S.34f.）。也就是说，或形式上，或制度上，消除了严格法与要求顾及具体情况的法律之间的对立。

[36] 这种观点一般意义上主要见于西塞罗，在实践意义上见于古典法学。正是这种怀疑学派哲学，使西塞罗在开始论述法律秩序前，直接放置一段宏伟演说，一段真正的“向文明的劝服”的演说（de invention Ⅰ, 2 § 2-3）。怀疑学派法学系统对自然和法律的二分（Cic.part.Or-ator 37, 129; 40, 139），与这段引子相符，但在文明史的进程中又加入了自然的（无法律约束力）社会伦理的规范和实证法的对立，按照卡尔内阿德斯的理论，这组对立是自然正义（ naturalis iustitia ）和文明正义（ civilis iustitia ）的对立（Cicero, De re publica, Ⅲ, 20, 30），按照古典法学家的理论，则是自然公平（ naturalis aequitas ）和文明公平（ civilis aequitas ）的对立。此期间法学意义上自然社会秩序和实证法律秩序的对立，主要参见我的研究：Grundrechtstheorie （o.A.19）, S.24ff。

[37] 作为一种新的天才的思考方式，权利保护通过包含职权的司法程序（ iudicium imperio continens ），以事实诉讼程式呈现在这种法学中，于此后文仍有论及。Vgl.einstweilen bereits Les veteres S.29 und Wissenschaftslehre, S.279（o.A.19）.

[38] 卡尔涅阿德斯对文明正义（ iustitia civilis ）和自然正义（ iustitia naturalis ）[文明公平（ aequitas civilis ）——自然公平（ aequitas naturalis ）; vgl.o.A.84]的二分，并没有区分自然债务（ naturalis obligatio ）和它的对立范畴——市民债务（ civilis obligatio ）。与自然占有 （naturalis pos-sessio ）（塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯于片段Jul.44.dig.D.41, 5, 2, 2中通过举例，家子就家父所赠与之物是事实上的自主占有，论述了这个范畴）并行出现的自然债务，恰如与社会事实支配并行出现的社会事实义务。古典盛期的萨宾学者雅沃伦（Javolen）和尤里安针对塞尔维乌斯（片段Iav.2 ex post.Labeonis.D.35, 1, 40, 3中十分明显），小心翼翼地赋予了该概念法律上的重要性，尤其是作为附属权利的基础，通过这样的方式，他们修改了这个概念。Vgl.dazu Kaser, Röm.Privat.Ⅰ ² , 480 mit A.11 u.22, 其中正确地区别对待了据自然理性（ naturali ratio-ne ）成立的万民法（ ius gentium） 之债（a.a.O.480 mit A.14）。因为后者恰恰属于制度上所规定的法律。

[39] 买受人承担风险（以及买卖物的收益）[ periculum （et commodum rei venditae）est empto-ris] 和出卖人保障（ custodia venditoris ）的体系也应该产生于这种思想（vgl.Kaser, a.a.O., 552），对萨宾来说，这种体系也一定适用于交换。无论如何，可以发现一些蜘丝马迹：塞尔维乌斯学派（徒劳地）尝试施行一种不同的，但完全符合《德国民法典》的风险分配体系。Vgl.Paul.3 Alfeni epit.D.18, 6, 13（12）; 15（14）.

[40] 对西塞罗来说诚实信用名称（ nomen bonae fidei ）（o.A.20）取代了穆奇乌斯作为前提的诚实信用种类（ genus bonae fidei ）（s.Wissenschaftslehre, o.A.19, 385）。古典法学中这样的例子数不胜数。参见Pomp.3.Quint.Muc.D.50, 16, 119:“毫无疑问，负损遗产也属于‘遗产’的叫法：因为遗产占有也同样属于法律规范。”在这里还可以发现穆奇乌斯实体上的理解。著名而常常受到抨击的合同法体系中的法律名称学说，Ulp.4.ed.D.2, 14, 7, 1:“（基于据万民法达成的合意）所产生的诉，并不称（以一般合意）之名，而是以其各自缔约之名相称：如买卖、租赁、合伙”，等等。（又参见D.2, 14, 1, 4）。这种理论并非伪造，反而是制度式合同理论的核心，在关系到罗马法律行为理论的发展之处，还会论及。这里仅能指出，从实体性思考的概念唯实论向制度—非自然—规则式的唯名论的过渡，实践上曾经在特别广的范围内发生，即在债权的领域。众所周知，古典法学将债权理解成无体物和单纯的权利名称 （nomen iuris ）。“ nomina ”为“ nomen ”的复数形式，本义为“名称，名字”，在法律语境下多为引申义，即“规范，规则，范式”，但此处作者为强调西塞罗唯名论者的身份，尤其作为穆奇乌斯的对立面，故此处按本义译。——译者注

[41] 制度形式结构原则意义上的规则（ regula ），参见Gai.3, 142（o.A.92）。

[42] 由以下两个关于盖然论的证明神存在的西塞罗选段得出（Cic.Tusc.Disp.Ⅰ 13, 30）：“信念（如神存在）不由制度确立，也不由法律；但是所有民族的共同合意无论如何将被视作自然法”；（nat.deor.Ⅰ, 17, 44）：“相信神存在的信念不依据任何制度或习惯或法律而建立，而是存在于所有人都一致确认的合意。”同时我们知道，信念（Meinungen）也可以通过法律和确定的习俗（mos）获得效力。这并不令人惊奇。不过，制度与法律和习惯的关系，于此不能展开论述。只需要强调，这里明显体现了学院式的思考过程，否则，一种以“神”存在为前提的“神”的制度或法律就是一种过于虚无缥缈的想法。此外，这里提到的合意理论（所有人所想被视作有效的，足以确认的理智真相）与万民法的法学范畴吻合，众所周知，古典法中绝大多数合同体系可以溯源至这种万民法。关于产生制度的自然理性（ naturalis ratio ）参见如Gaius.1, 1以及Paul.33.ed.D.18, 11, 2。

[43] Vgl.Ulp.7.ad.Sab.D.29, 2, 15:“某人认为自己是必要继承人，而实际是自愿继承人，不可拒绝继承：因为观念胜于事实”，实际是家外继承人，却认为自己是自家继承人，不能行使其所享有的拒绝遗产的权利（vgl.Kaser, Röm.Privatr., Ⅰ ² , 718）。因为决定性的并非真实的法律状态，而是理智上所想的法律状态。值得注意的是，萨宾完全是相反的观点。Vgl.Paul.54.ed.D.41, 4, 2, 2 :“根据萨宾，可以认为，若实际所有的胜于其想象，允许时效取得。”该案例中，占有人不知道买卖（占有人时效取得的名义）的条件已经成就）如我们已经注意到的，萨宾遵从带有斯多亚色彩的古法学家的法学学说，真相不会埋没，而是可认知的，并且也是那个真正的事实。

[44] 这不需要证明。Vgl.beispielsweise Heumann-Seckel, unter den Stichworten opinion, sen-tia.Ferner unter verus 2., 其中阐述了对盖然性真的概念的典型划分[比较程度上的真（verius）, 最高程度的真（verissimum）]。典型的例子片段Cels.3 dig.D.12, 4, 16:“我倾向于后一种观点”。古典理论也同样，在“真”的问题上极其地“怀疑”，因此“真”这个词很少使用。

[45] 这里代表性地指出了，拉贝奥突出的功绩似乎是借助依诉求前书之诉（ actio praescrip-tis verbis ），承认了非典型民法合同类型。Vgl.Labeo bei Ulp.11.ed., D.18, 1, 50以及 Ulp.32.ed.D.19, 5, 20, pr.该发展（vgl.Kaser, Röm.Privatr., Ⅰ2, 580f）对这里讨论的对立极具启发意义，可惜不能详述。新近研究中，施密德林（Schmidlin）试图证明拉贝奥受到斯多亚的逻各斯理论（Logik）的影响，但说服力不足。而且该论述没有充分注意到法学概念构建（认识论的内容）和逻各斯（无论命题逻辑还是分类逻辑，都指概念在形式上正确的联系）的区别。Schmid-lins, ANRW Ⅰ 15, 111ff.（s.auch a.a.O.108）. MNhjM3LkzW1u+rpsYRsJMTBKAz9NKY/3d50BZGjHsHwhW0lGA/Sv6mr44d04r/tT