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方新军
内容摘要： 融贯理论源自哲学理论的变迁，主要是为了解决基础论崩溃以后认识论上的难题。法学理论中引入融贯理论是为了解决疑难案件的裁判证立难题。融贯理论无论是对立法论，还是对解释论，均具有重要意义。立法中越注意体系融贯问题，今后解释论上的负担就越轻。《侵权责任法》关于抗辩事由的规定存在很多体系不融贯的问题，在民法典编纂过程中并没有全部被消除。关于“抗辩事由”“免责事由”“违法阻却事由”的名称争论隐含着融贯性的问题，“抗辩事由”并不只是“免责事由”，还包括减轻责任的事由；“抗辩事由”也并不只是“违法阻却事由”，它还包括针对加害行为、因果关系、过错的抗辩事由。“抗辩事由”属于无须主张的抗辩，同时也是侵权责任的消极构成要件。立法上对“抗辩事由”的列举可以提示法官和当事人注意抗辩事实的存在和主张。中国《民法典》关于“抗辩事由”的规定，在融贯性上主要存在一般规定和特别规定的关系不清、规定重复、规定矛盾、用语不统一、价值判断不统一等问题。
关键词： 抗辩事由 违法阻却事由 免责事由 消极构成要件 融贯标准
约瑟夫·拉兹在1992年发表的一篇论文的开篇说道：“融贯正时髦着。”
[1]
时至今日，这种时髦度非但丝毫没有减弱，反而在很多不同领域都流行起来。
[2]
大约在2006年，融贯理论开始在中国时髦起来。起初主要是法理学者在法律论证的层面讨论融贯性问题，在民法典编纂提到议事日程以后，民法学界便开始关注融贯理论在民法典体系建构中的作用。
法学领域中的融贯性理论源自哲学领域的理论变迁。哲学领域的融贯性理论是为了解决认识论上的难题，因为随着基础主义的崩溃，人类的知识似乎已经失去了根基。与基础主义寻求知识的固定基础不同，融贯理论认为我们认知中的任何理念都具有同样的地位，一个认知主体的某个信念是否可以得到辩护，是由他的整个信念体系共同决定的，在这当中，没有任何一个信念能够具有特殊地位。
“我们的知识不是建立在坚固砖块上的房屋，它们更像是漂浮在海上的木筏，它们彼此联接在一起以相互支撑。”
[3]
大约自20世纪70年代起，由于尼尔·麦考密克、亚历山大·佩岑尼克
、罗伯特·阿列克西和罗纳德·德沃金等人的努力，融贯理论开始在法学领域生根发芽，主要目的是为了解决疑难案件的裁判证立问题。但是法律领域的融贯理论一直遭受如下质疑：第一，模糊性问题。法律融贯理论大多没有明确界定融贯的概念，同时也没有说明凭借何种标准来判断一个体系是否融贯。第二，恶性循环问题。由于融贯理论否认任何信念的基础地位，这似乎可以避免认知的无穷倒退问题，但是似乎又无法避免认知循环的问题。第三，保守性问题。融贯理论十分强调一个体系作为一个整体，其中的理念相互支持，因此新的理念非常难以进入一个既有的融贯体系。
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在既有的融贯理论中，佩岑尼克、阿列克西和欧内斯特·温里布提出的相关理论具有非常重要的价值。
佩岑尼克和阿列克西在合作撰写的论文中提出的融贯性概念和融贯性标准被认为极大地提升了融贯理论的精致性。 [5]
两位作者首先指出，融贯不仅仅是逻辑 一致性，一致性是融贯的必要非充分条件。一个体系在逻辑上可能非常一致，但是可能并不融贯。
其次，两位作者指出，哲学家们在试图精确界定融贯的概念和标准时面临巨大的困难，他们要么完全回避这个问题，要么就用“单元之间的紧密连接”这种隐喻式的表述界定融贯。两位作者认为融贯的概念可以这样表述：某个给定理论有越多的陈述接近完美支持结构，该理论就越融贯。在上述概念中，“理论”在宽泛的意义上使用，既包括描述性理论，例如经验理论，也包括规范或者价值理论（规范体系或者价值体系）；“支持”意指，陈述p支持陈述q，当且仅当，q从p所属的前提集s中逻辑地推导出来；“支持结构”取决于属于在议理论的各陈述之间的支持关系；“支持结构的完美度”取决于融贯标准的实现程度。因此，融贯的标准非常重要。
第三，两位作者指出，融贯的标准使得融贯的概念更加精确，这些标准彼此相关，融贯的程度取决于对各种标准的权衡和平衡。融贯标准包括如下三个大类：（1）某理论建构的支持结构的属性；（2）某理论运用的概念的属性；（3）某理论覆盖范围的属性。在每个大类标准之下又包括一些子类标准。
1.支持关系的数量
1.1 在其他条件不变的情况下，有越多属于某理论的陈述得到支持，该理论越融贯。
2.支持链的长度
2.1 在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。
3.强支持
3.1 在其他条件不变的情况下，越多属于某个理论的陈述获得其他陈述的强支持，该理论越融贯。 [6]
4.支持链间的联系
支持链间的联系有两种，首先，同样的前提可能支持不同的结论；其次，同样的结论可能从不同的前提集中推出。
4.1 在其他条件不变的情况下，有越多结论被属于在议理论的相同前提支持，该理论越融贯。
4.2 在其他条件不变的情况下，在议理论有越多的独立前提集使得相同结论可从它们中的每一个推出，该理论越融贯。
5.理由间的优先顺序
5.1 如果在议理论包括一些原则，那么在其他条件不变的情况下，原则间优先关系的数量越多，该理论越融贯。
6.相互证立
6.1 在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互经验关系，该理论就越融贯。
6.2 在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。
6.3 在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互规范关系，该理论就越融贯。
7.一般性
7.1 在其他条件不变的情况下，某理论中有越多不使用个体名称的陈述，该理论越融贯。
7.2 在其他条件不变的情况下，某理论拥有的一般性概念数量越多且一般性程度越高，该理论越融贯。
7.3 在其他条件不变的情况下，某理论使用的概念的相似性越高，该理论越融贯。
8.概念间的交叉联系
8.1 在其他条件不变的情况下，给定理论T1与另一理论T2具有共性的概念越多，这些理论彼此就越融贯。
8.2 在其他条件不变的情况下，给定理论T1包含运用于另一理论T2中的相似概念越多，这些理论彼此就越融贯。
9.案例数
9.1 在其他条件不变的情况下，某理论覆盖的个案越多，该理论越融贯。
10.生活领域的多样性
10.1 在其他条件不变的情况下，某理论覆盖的领域越广，该理论越融贯。
欧内斯特·温里布认为，融贯性对于私法具有极其重要的意义，理由有二：第一，私法是证明正当的事业，融贯性对于证明正当必不可少。融贯性是把与司法关系相关的所有正当理由的考量连接成单一整体的正当理由，只有从可能融贯的观点出发，我们才能够弄清特定原告和被告之间的联系，一个不融贯的体系表现出的是一种专横。第二，私法具有内在的可理解性，私法的目的就是私法，私法只能够从内在角度予以把握，而不是一组外在目的的司法表达。私法的内在可理解性必然导致私法重视和趋向于自身的融贯，私法不是一个孤立的和不相关的官方权力散发的堆积；相反，私法努力避免矛盾，平和我们的前后矛盾，以及实现原则、规则和标准自我调整的协调性。法院的判决只不过是私法自我理解的公告。
尽管上述作者提出了一些非常具有价值的理论，但是都过于宏观。温里布的视角有一定的借鉴意义，他在《私法的理念》一书中系统地阐述了自己的融贯性理论，相比于佩岑尼克和阿列克西已经将视角缩小到私法，实际上他所讲的私法主要是侵权责任法。
本文试图将视角进一步缩小，力争在侵权责任法的抗辩事由领域检验融贯性思维对民法的影响。
《中华人民共和国侵权责任法》（2009年颁布，以下简称《侵权责任法》）第三章的名称是“不承担责任和减轻责任的情形”。从比较法上观察，世界各国民法典关于侵权责任的条文偏少，对于章节进行区分并进行命名的立法例非常罕见。但是在最新颁布的《欧洲示范民法典草案》（DCFR）中，由于条文大幅度增加，第六卷“造成他人损害的非合同责任”共分为六章，其中第五章是“抗辩事由”。《欧洲侵权法原则》共分为六编，其中第四编是“抗辩”。《美国侵权法重述（第二版）》尽管条文繁多，但是并没有单独规定一章“抗辩”。一直到《美国侵权法（第三版）》，其第十章单独规定了“抗辩事由”。由此我们可以大致得出一个结论，即随着侵权责任的条文增多，单列一章或一节规定“抗辩事由”似乎已经成为一种立法趋势。但是自《民法典侵权责任编（草案）》（二次审议稿）开始出现一个变化，《侵权责任法》的第三章“不承担责任和减轻责任的情形”消失了，这种变化最终被《民法典》采纳，“侵权责任编”不再将“不承担责任和减轻责任的情形”作为单独的一章，其中的不可抗力、正当防卫和紧急避险被规定在“总则编”的第五章“民事责任”中，其中的过失相抵、受害人故意和第三人原因被规定在“侵权责任编”的第一章“一般规定”中，同时在该章增加规定了自甘冒险和自助行为。但是“不承担责任和减轻责任”的表述仍然被保留下来，因为《民法典》第1178条规定：“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。”上述名称表述背后隐藏的理论问题值得探究。
在《侵权责任法》生效之前，我国学界一般在“抗辩事由”“违法阻却事由”“免责事由”三种名称下讨论“不承担责任和减轻责任”的各类事由。
“违法阻却事由”是一个源自德国法的表述，前提是承认违法性要件的存在，深受德国法影响的日本和我国台湾地区同样使用这个术语。
由于我国学界的通说一直不承认违法性和过错的区分，“违反阻却事由”一般是在和“免责事由”进行对比分析的时候出现，目的是说明“违反阻却事由”的表述不值得中国借鉴。
关于“免责事由”和“抗辩事由”的区别和联系，我国学界的讨论比较多。程啸认为，抗辩事由包含的范围更广，它包括但不限于免责事由。例如侵权人提出的诉讼时效届满的抗辩就不是通常意义上的免责事由。此外，免责事由是在侵权责任的构成要件从表面上看已经满足之后，免除行为人的侵权责任的法律事实，它们往往蕴含立法者的价值判断。因此，免责事由必须由法律加以规定，但是，并非一切抗辩事由都要由法律逐一规定。
《侵权责任法》（2009年）的立法者既没有选择“抗辩事由”，也没有选择“免责事由”的名称，理由是：首先，免责以责任成立为前提，但在有些情形如不可抗力中，不存在谁有责任的问题。因此，免责事由不够准确。况且，第三章不仅规定了免除责任的情形，还有减轻责任的情形，用免责事由为章名也不合适。其次，使用“抗辩事由”作为章名，范围太广，无法一一列举。此外，这个概念过于专业，不能够为人民群众理解。
章名的选择似乎只是一个概念之争，其实不然，因为“名不正则言不顺”。概念之争的背后隐藏的是对于免责事由在侵权责任法中逻辑功能的不同理解。尽管逻辑一致性不是融贯性的最终追求目标，但是逻辑一致性是融贯性的必要但非充分条件。
逻辑一致性并不代表融贯性的实现，但是逻辑上的矛盾始终是融贯性的大敌。英国学者詹姆斯·高德坎普特别指出，对侵权责任中抗辩事由的研究，最重要的就是识别出抗辩分类的融贯性基础。抗辩事由不能被孤立地分析，它们应该在整体的意义上被分析，维持各类抗辩事由的一致性具有重要的意义。
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“违法阻却事由”的称谓以承认违法性要件为前提。违法阻却事由是对暂时认定的违法性的反驳。从逻辑上说，违法性与违法阻却事由的关系就是原则与例外的关系。
冯·巴尔认为，违法性在侵权责任的构成要件中不具有独立的功能，而且违法性要件的存在导致欧洲各国关于免责事由的多种分类，这对欧洲共同侵权行为法的发展造成了不可低估的障碍。
在承认违法性是侵权责任构成要件的国家和地区，违反阻却事由一般包括如下类别。
德国学者埃尔温·多伊奇认为，违法阻却事由包括如下类别：（1）正当防卫；（2）防御性紧急避险；（3）侵犯义务；（4）进攻性紧急避险；（5）自助；（6）维护正当利益；（7）同意。
瑞士学者海因茨·雷伊例举的正当事由包括：（1）合法行使公权力；（2）私法上的特别权限；（3）受害人同意；（4）正当防卫；（5）紧急避险；（6）自助行为。
日本学者吉村良一列举的违法阻却事由包括：（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）自助行为；（4）正当职务行为；（5）受害人的承诺、同意。
田山辉明列举的违法阻却事由包括：（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）合法的自助行为；（4）正当的业务行为；（5）体育及游戏行为；（6）受害人的承诺；（7）以谋求公益为目的的行为。
我国台湾地区的通说认为，违法阻却事由包括：（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）自助行为；（4）无因管理；（5）权利行使；（6）被害者的允诺。
尽管没有列无因管理，但是无因管理具有违法阻却性在理论上没有争议。因此，其他五个违法阻却事由是承认违法性要件国家或地区的共同规定，有的学者只是将某个违法阻却事由进行了分解而已。比较特殊的是德国学者将紧急避险区分为防御性的紧急避险和进攻性的紧急避险。冯·巴尔认为，正是不法性和过失的分离给紧急避险法造成了不必要的复杂性，否则就无须从紧急避险中多余地区分出一个防御性紧急避险出来。因为《德国民法典》第227条规定正当防卫以“不法加害”为前提，针对动物或物的“侵犯”不存在正当防卫的可能性。因此第228条专门规定了防御性紧急避险，而进攻性紧急避险则被规定在遥远的第904条。
问题是，如果不采纳违法性要件，侵权责任的抗辩事由会出现变化吗？《欧洲示范民法典草案》的起草者明确说明该草案不采纳违法性要件。该草案第六卷第五章“抗辩事由”分五节规定了不同的类别：第一节“受害人同意或行为”：（1）受害人同意；（2）自甘冒险；（3）与有过错；（4）犯罪人对其他共犯造成的损害。第二节“责任人或第三人的利益”：（1）法律赋予的权限；（2）正当防卫；（3）无因管理；（4）紧急避险；（5）公共利益的保护。第三节“无法控制的因素”：（1）心智不健全；（2）不可控制的意外事件。第四节“责任的约定排除或限制”：（1）责任的约定排除；（2）责任的约定限制。第五节“对受害人的抗辩扩展至第三人”。
通过上述考察我们可以发现，不采纳违法性要件的立法例列举的抗辩事由要更多。由此也引发了如下一些问题需要思考：第一，违法性要件是否应该采纳？第二，结果不法和行为不法的争论对抗辩事由的理解会产生什么样的影响？第三，如果不采纳违法性要件，那么在德语族语境中属于违法阻却事由的类别究竟阻却的是侵权责任的哪个要件？
违法性和过错的区分本质上是一个逻辑问题，这也是法学分析进一步精细化的结果。根据佩岑尼克和阿列克西提出的融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。当然根据思维经济原则，如无实益、勿增实体，如果违法性和过错确实无法区分，那么增加违法性要件只能是徒增纷扰。
第一个在理论上明确区分违法性和过错的是德国法学家耶林，他在《罗马私法中的过错要素》一书中指出：每个人都知道所有权人对善意占有人的返还请求权和失主对小偷的返还请求权之间的区别。在前一种情况下，只涉及一个系争权利的存在问题，原告不需要指责对方对其权利的侵犯是有意的、应受谴责的；这种指责也可能发生，并且会对责任范围产生影响，然而，它并不是必然的。换句话说，主观过错对原告的这个请求来讲并非实质性要素。这个请求只跟被告所造成的现实状态的不法性有关。相反，对小偷的起诉必然要以指责他侵害权利为基础，也就是说对我们的权利的有意识的、故意的侵害。主观过错要素对于这种诉讼来讲是不可或缺的，没有盗窃不是故意的。对于上述两种情形，都可以说是不法，一种是客观不法，另一种是主观不法。耶林甚至指出，到他为止的科学仍未确立、接受这样的看法，甚至在教科书中都找不到这样的观念，这对法学家来讲是一件丢脸的事情。
耶林的贡献非常了不起，但是在他的分析中存在一个不周延的地方。在善意占有情形，确实只存在客观不法，但是在小偷的情形，却既存在主观不法，也存在客观不法。小偷盗窃的事实侵害了物品所有人的所有权，这是一个客观不法，小偷盗窃的故意构成主观不法。如果只说小偷盗窃的情形是一种主观不法，这反而容易让人产生主观不法吸收客观不法的误解，此点不可不明。
但是，我国学者认为违法性不是侵权责任的构成要件，违法性应该被过错吸收。违法性作为独立构成要件，是以采纳主观过错概念为前提的，但是从保护受害人的需要出发，两大法系均发展出了认定过错的客观化标准，即理性人或善良家父的标准，这使得区分过错和违法性变得非常困难，甚至失去了意义。对违法性的判断，如果脱离了过错，对违法性的判断是很困难的。尤其是在对法律没有规定的利益进行保护的时候，如果违法性的判断过于宽泛，那么其与过错就很难分离。
本文认为，违法性要件具有过错要件无法替代的功能。违法性是对加害人是否违反法规范进行的判断，这种判断是一种对客观要素的判断。过错是对加害人在特定情形下能否预见特定权益侵害或损害的发生的判断，这种判断是一种对主观要素的判断。违法性是从受害人的角度考虑其遭受的损害是否在法律的保护范围之内；而过错是从加害人的角度考虑其主观心理状态是否具有可责难性。
尽管从保护受害人的角度，两大法系均采取客观的标准对主观的过错进行判断，即采取理性人或善良家父的标准对加害人是否存在过错进行判断，但是这种客观判断和加害人是否违反法规范的客观判断仍然是两码事。仍然以海洛因举例，甲在限速路段超速行驶将乙手中的一千克白色粉状物撞落在污水中，此时甲因为超速而存在过错没有疑义，如果一千克白色粉状物是面粉，那么甲应该赔偿乙的损失，因为甲侵害了乙的所有权，并造成了实际的损害；如果一千克白色粉状物是海洛因，那么甲的行为对乙不构成侵权，因为海洛因不在法律的保护范围之内，甲的行为没有违法性，尽管其存在过错。
因此，在过错责任中，违法性和过错都是认定侵权责任的必备要素，而且违法性的认定是判断过错是否存在的前提，如果加害人的行为没有违法性，那么关于加害人是否存在过错的判断就是多余的。也就是说，在过错责任中，必须同时存在客观不法和主观不法，两者合在一起构成一个完整的不法行为。
在无过错责任中，违法性仍然是认定侵权责任的必备要素，只是不要求主观不法即过错的存在。以核电站为例，得到国家批准设立的核电站，其利用核能发电的行为具有合法性，尽管这种行为具有潜在的巨大危险性；一旦发生核事故，造成他人损害的，只要这些损害处在法律的保护范围之内，即和法律保护的权利和利益存在因果关系，核电站就应该进行赔偿，即便核电站不存在如何过错。换句话说，单纯的客观不法将导致无过错责任的产生。如果一个妓女因为核事故导致身体受到伤害，从而无法继续卖淫，即便核电站承担的是非常严格的无过错责任，在中国，核电站也无须对妓女不能卖淫的损失进行赔偿，因为在中国卖淫并没有合法化。如果采过错吸收违法性的观点，我们就无法真正说明无过错责任中加害人承担责任的基础。
在承认违法性要件之后，关于结果不法说和行为不法说的定性会对侵权责任抗辩事由的性质和范围产生影响。关于这一点，德国人自己也处于混淆不清的状态。埃尔温·多伊奇认为：“违法阻却事由涉及一切类型的违法性，即结果违法性、行为违法性以及主观色彩的违法性。”
本文认为，关于违法性的理解必须回到问题的原点，坚持结果不法的定性，否则过错和违法性的区分无法维持。一个人的行为在法律上没有颜色，只有通过考察一个人行为时的心理状态和行为导致的结果，才能给该行为加上法律上的颜色。试举一例，甲在高速公路上超速驾驶撞上乙车，甲超速驾驶是过错的问题，违反道路交通安全法的规定超速驾驶，甲的过错被推定，乙的车辆被损坏是结果不法的问题。如果甲超速，但是未造成任何交通事故，即没有结果不法。甲有可能遭受相关的行政处罚，但是民法上的侵权责任不存在。
一旦将违法性界定为是结果不法，我们将会发现德语族国家和地区列举的违法阻却事由绝大多数并不是对违法性的阻却。甲实施正当防卫导致乙受伤，乙受伤是健康权受到侵害，这是结果不法的问题。甲实施了加害行为，而且该加害行为和乙受伤之间存在因果关系。甲之所以不承担责任，是因为甲在主观上没有过错。紧急避险、自助行为和权利行使均是对过错要件的阻却。只有被害人同意是对结果不法性的阻却。依据融贯性标准1.1：在其他条件不变的情况下，有越多属于某理论的陈述得到支持，该理论越融贯；2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。“违法阻却事由”的称谓无法涵盖大多数的侵权责任的抗辩事由，所以这种称谓不能采纳。
“免责事由”的称谓因为过于刚性也无法准确地反映侵权责任中抗辩事由的本质。《侵权责任法》（2009）第三章“不承担责任和减轻责任的情形”，其中不承担责任就是“免责事由”的另外一种表述。根据第三章的规定，似乎只有“过失相抵”才是减轻责任的事由，实际上，其他所谓的免责事由在具体的个案中很可能只是导致责任的减轻，而不是责任的免除。因此“抗辩事由”的称谓是最贴切的表述。无论是采纳违法性要件的《欧洲侵权法原则》，还是不采纳违法性要件的《欧洲示范民法典草案》，都不约而同地选择“抗辩”的称谓。《欧洲侵权法原则》的起草者明确指出，因为缺少更好的备选词语，本小组决定使用英语术语“抗辩”来表达本小组想表达的大多数意思。
关于抗辩事由学说理论上一直存在如下争论：第一，诉讼法上的抗辩和实体法上的抗辩事由之间的区别和联系；第二，实体法上抗辩事由和抗辩权之间的区别和联系；第三，抗辩事由和侵权责任构成要件之间的关系。上述问题均涉及融贯性的思考。
依据融贯性标准 8.1：在其他条件不变的情况下，给定理论T1与另一理论T2具有共性的概念越多，这些理论彼此就越融贯；8.2：在其他条件不变的情况下，给定理论T1包含运用与另一理论T2中的相似概念越多，这些理论彼此就越融贯。如果诉讼法上的抗辩和实体法上的抗辩关联度越高，整个法律体系就越融贯。
诉讼法上的抗辩是被告的一种防御方法，被告有很多进行抗辩的可能性。被告既可以单纯根据诉讼法上的理由进行抗辩，也可以根据实体法上的理由进行抗辩。
单纯根据诉讼法上的理由进行抗辩属于狭义的抗辩。被告可以对原告的事实陈述完全或部分不争辩或者自认，但是提出虽然与原告陈述一致却驳倒从原告陈述中得出的法律后果的事实，即被告不是说“不”，而是说“是，但是”。例如被告对原告提出的事实不争论，但是提出诉讼系属的抗辩或者既判力的抗辩。
广义的抗辩则包括基于实体法上的理由进行的抗辩。被告可以提出满足对立规范的事实，从而阻却原告请求权的实现。对立规范能够阻却、消灭或者妨碍原告的权利，因此抗辩也相应地区分为阻却权利、消灭权利和妨碍权利的抗辩。
上述观点源自莱奥·罗森贝克提出的证明责任分配的规范说。根据该说，证明责任的分配不可能只存在于诉讼法中，其主要存在于实体的私法。民法上的规范可以分为两个大类：基本规范和对立规范。基本规范就是请求权基础规范，即导致请求权产生的规范，例如《民法典》第1165条第1款；对立规范可以进一步区分为权利阻却规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。被告基于权利消灭规范提出抗辩并不是对请求权的存在本身进行抗辩，而是提出该权利已经消灭。例如因清偿、提存或免除而消灭。被告基于权利妨碍规范提出抗辩同样不是对请求权的存在本身进行抗辩，而是要排除原告的权利行使。例如被告提出时效的抗辩或者法律行为可撤销的抗辩。被告基于权利阻却规范提出的抗辩则是从一开始就阻却权利的产生，罗森贝克将其称为“毁坏萌芽的规范”。
民法中规定的抗辩事由属于典型的权利阻却规范。
上述规范说使得民法对于规范性质的分析更加精细化，这也符合融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯；6.3：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互规范关系，该理论就越融贯。
民法上关于对立规范的进一步细分，使得抗辩事由和抗辩权能够清晰地区分开来。抗辩权针对的是权利妨碍规范，它的目的不是为了阻却权利的产生，也不是为了使已经产生的权利归于消灭，而是使权利的行使遇到障碍。因此，抗辩权属于须主张的抗辩，只有当抗辩权的前提条件存在且权利人对抗辩进行主张时，法院才对抗辩权予以考虑。《民法典》“总则编”第193条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”实际上就隐含了基于诉讼时效的抗辩是须主张的抗辩。无须主张的抗辩的事实前提被一方提出，法院就必须对此进行考虑，被告无须对此进行主张。基于抗辩事由提出的抗辩属于典型的无须主张的抗辩。
问题是如果这种抗辩属于无须主张的抗辩，那么在立法上列举抗辩事由的类型有何意义？
关于抗辩事由和侵权责任构成要件之间的关系，学说理论上存在截然相反的看法。
一种观点认为，责任抗辩分为广义和狭义两种。广义的责任抗辩是指在侵权案件中，被告针对原告的请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张；狭义的抗辩是指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张，狭义的抗辩是由法律专门规定的在构成要件之外影响赔偿义务人民事责任的抗辩事由。构成要件理论不能完全吸收抗辩事由的理论，二者也不能相互取代。
另一种观点认为，抗辩事由属于广义的构成要件的范畴。
抗辩事由实际上属于《民法典》第1165条第1款的“消极事实构成要素”。第1165条第1款作为侵权责任的一般条款属于“基本事实构成”条款，该款规定的构成要件是原告必须证明的事实，缺少任何一个要件原告的请求权都不成立。除了“基本事实构成”条款之外，民法中还存在补充性条款，其功能在于强化原告对具体构成要件的证明，例如各类关于权利取得的规范、关于特殊因果关系的规范等。“基本事实构成”规范和堆积于其上的各类补充性规范的完整结合才构成一条可适用于待处理案件的完整规范。除了各类补充性规范之外，民法中还存在“例外事实构成”规范。和补充性规范从正面强化基本事实构成要件不同，只要“例外事实构成”成立，被告的民事责任将被免除或者减轻。这种“例外事实构成”规范就是抗辩事由，它们应该作为“消极事实构成要素”纳入基本事实构成规范中。
如果从融贯性的角度进行分析，上述争论一方面涉及融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯；6.3：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互规范关系，该理论就越融贯。另一方面上述争论也涉及融贯性标准2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。尽管侵权责任抗辩事由的目的是为了阻却原告请求权的成立，但是抗辩事由的类别是以侵权责任的一般构成要件为分析前提的。如果从融贯性的标准进行分析，《民法典》第1165条第1款作为侵权责任的一般条款符合融贯性标准9.1：在其他条件不变的情况下，某理论覆盖的个案越多，该理论越融贯；10.1：在其他条件不变的情况下，某理论覆盖的领域越广，该理论越融贯。我们越能够清晰地理解侵权责任一般构成要件的正当性基础，我们也就越能够清晰地理解抗辩事由的正当性基础，这实际上也是融贯理论中“相关关系原则”的体现。
阿列克西和佩岑尼克确实没有在融贯性标准中提及这个原则，但是温里布指出，如果私法关系是融贯的，那么它可以被单一的正当理由来支撑。单一正当理由包含了两个相互连接的当事人。因为关系存在于两个当事人之间，既不多也不少。因此关系的正当理由必定扩展，但不超越双方当事人。正当理由既不应该是过于广泛而包含了关系之外的当事人，也不应该是过于狭隘而适用于一个当事人而不涉及另外一个当事人。
库奇奥尽管没有涉及融贯理论，但是同样指出在损害赔偿框架内，尤其要尊重私法所固有的双向主体正当性的结构原则。依据该原则，不能仅仅从加害人的角度赋予另外一方享有请求权，而忽视该权利人是否享有该请求权的正当事由。在私法关系中，一方主体享有权利、利益或者机会，都直接意味着使另一方主体负担义务、不利或者风险。绝对的、单方面的、仅仅针对一方主体所做出的论证无法满足私法上调整的正当性要求，即使该论证在既定的关系中可能存在一定的便利。
根据《民法典》第1165条第1款的规定，侵权责任的一般构成要件包括：（1）民事权益的侵害；（2）加害行为；（3）加害行为和民事权益侵害之间存在因果关系；（4）过错。尽管和《侵权责任法》第6条第1款相比，《民法典》第1165条第1款增加了“造成损害”的表述，但是损害不是侵权责任的成立要件，而是损害赔偿的要件。其中民事权益的侵害既是违法性要件的体现，也是损害赔偿责任中损害是否具有法律上的可救济性的判断前提。
针对上述构成要件，被告可以提出各种抗辩，只要其中一个构成要件不成立，原告的请求权将被阻却。冯珏认为，法律规范的构成要件与个案中的具体事实并不存在“一对一”的关系，而是“一对多”的关系。某个构成要件是否被满足，可能是对众多事实进行综合判断的结果。
反过来，一个抗辩事由和具体的构成要件也不是简单的“一对一”的关系，很多时候一个抗辩事由涉及两个以上的构成要件。本文根据抗辩事由针对的最核心的构成要件进行分类。
1.针对民事权益侵害的抗辩
被告针对原告提出的民事权益侵害的抗辩，属于典型的违法性阻却的抗辩，而且是针对结果不法的抗辩。这种抗辩可以区分为针对民事权利的抗辩和针对民事利益的抗辩。这种区分性的思考符合融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。
在权利的保护上我们应该遵循形式主义的标准，即只有民事法律明确规定的权利才是民法上的权利，其他的都是利益保护的问题。
因此当原告主张民事法律没有规定的权利类别时，例如“亲吻权”“性福权”“祭奠权”等，被告可以主张这种抗辩。当然，不是民事法律明确规定的权利不代表不受到法律上的保护，而是原告必须证明其主张的利益是合法的利益。此时被告仍然可以主张该利益并非民法上受保护的利益。例如被告可能主张一项利益虽然不是民法上的权利，但是受到某条行政法规的保护。原告可以提出如下抗辩：该条行政法规的规范目的只在于保护公众，并没有保护具体个人的面向。
“受害人同意”主要是针对民事权益侵害的抗辩。尽管《民法典》没有明确规定这种抗辩事由，但是自罗马法以来“同意不产生不法”一直被大陆法系和英美法系共同遵循。 [8] 原因是这种抗辩事由符合民法的意思自治原则，我们可以通过民事法律行为的承诺或者单方允诺赋予其正当性。这种解释符合融贯性标准2.1在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。
对“受害人同意”作功能上的分析，即一方面区分故意加害和过失加害，另一方面区分财产利益与人格权利益。这种分析同样涉及融贯性问题。
关于区分故意加害和过失加害的分析，涉及融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。这种区分的目的是将受害人同意限定在故意加害的侵权类型中，因为它无法发生在过失责任中，对未知的将来事件很难谈得上同意。只要我尚不知道具体会发生什么，即使是有意识地接受了风险实际上也希望它不要发生。
这种分析在逻辑上存在问题，因为不符合举重明轻的原则。明确同意他人对自己的故意侵害可以免责，明确同意他人对自己的过失侵害当然也可以免责。因为故意的主观恶性显然比过失高。例如甲明确告知乙，甲同意乙当场砸碎甲拥有的花瓶，乙当然可以免责。如果甲明确告知乙，乙可以在其商店里自由玩耍，即使不小心打碎花瓶也不用赔偿，乙当然也可以免责。因此问题的关键不在于加害人的行为是基于故意还是过失，而在于受害人同意的内容是否明确具体。如果受害人同意的内容并不明确，此时涉及的就是受害人“自甘冒险”的问题。这种相互分析使得民法的概念更加清晰。
关于区分财产利益与人格权利益的分析，涉及融贯性标准5.1：如果在议理论包括一些原则，那么在其他条件不变的情况下，原则间优先关系的数量越多，该理论越融贯。这种分析隐含的前提是在价值排序上，人格权利益的位阶比财产利益的位阶高。因此针对财产利益的同意比针对人格权利益的同意更容易使被告免责。在人格权利益中仍然可以进行价值排序，例如涉及生命、健康、身体的人格权利益比涉及隐私的人格权利益的位阶更高。原则上涉及生命、健康、身体的人格权利益的同意在法律上没有效力，但是涉及隐私的同意则会使被告免责。
受害人自甘冒险主要也是针对民事权益侵害的抗辩。这种抗辩同样符合融贯性标准2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。因为自甘冒险源于诚信原则的禁止矛盾行为，该原则阻却了受害人无视自己有意识地制造或参与制造了危险处境的事实而向加害人就危险的实现提起诉讼的可能性。
2.针对加害行为的抗辩
针对加害行为的抗辩是否定特定加害行为在法律上的意义。一个行为在法律上有意义的前提条件是实施该行为的人拥有自由意志。如果能够证明一个人在实施行为时没有自由意志，那么证明一个人在行为时没有过错就是多余的。这种分析同样符合融贯性标准2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。因为这种分析是意思自治原则在侵权责任法中的具体体现。《葡萄牙民法典》第488条第1款，该款规定：“倘若一个人在行为时基于某种原因不能理解或施加意志力于该行为时，则他对行为造成的后果不承担责任。”德国联邦最高法院在一则判决中也明确指出：“不能为人的意志所控制的无意识身体运动因缺乏意志支配力而无从谈过错责任。”
《民法典》第1188条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”该款隐含的结论是无民事行为能力人、限制民事行为能力人因为不具有自由意志而不用承担侵权责任。该款在融贯性上存在问题，因为不符合融贯性标准 4.1：在其他条件不变的情况下，有越多结论被属于在议理论的相同前提支持，该理论越融贯；4.2：在其他条件不变的情况下，在议理论有越多的独立前提集使得相同结论可从它们中的每一个推出，该理论越融贯。《民法典》第1188条第1款不区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人和《民法典》第19条、第22条体现的价值理念不融贯。第19条和第22条均规定限制民事行为能力人均可以实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。在区分民事行为能力年龄和民事责任年龄的国家，民事责任年龄一般都会更小。我国民法上没有区分，但是刑事责任能力比民事行为能力的年龄小，是16周岁。《德国民法典》第828条第3款规定：未满18岁，在为加害行为时，未具识别其责任所必要之能力者，就其所加于他人之损害，不负责任。从反面解释就是，限制民事行为能力人具有识别责任所必要之能力者，应负责任。
《民法典》第1188条第1款规定监护人原则上承担无过错责任，即使尽到监护职责的，也只是能够减轻责任。该款规定和《民法典》第34条第3款的规定在价值理念上不融贯，因为该款规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。《民法典》第1188条第2款似乎是为了缓和这种不融贯，该款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”但是该款和第1款又存在价值理念上的不融贯，因为这会使得有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人实际承担无过错责任。因此可以说《民法典》第1188条是一个融贯性极差的条文，它不但和《民法典》“总则编”的条文存在融贯性的冲突，而且在条文的内部也存在融贯性的冲突。
《民法典》第1190条也是针对加害行为的抗辩，该条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条隐含的内容是，即使是一个完全民事行为能力人，如果在行为时没有自由意志，原则上不承担侵权责任。如果行为时自由意志的丧失是因为一个先前的自由意志行为导致的，即原因自由行为的存在，该行为人仍然应当承担侵权责任。这种规定是民法意思自治原则的体现，符合融贯性标准2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。但是该条第1款第2句规定，即使完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，仍然要根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。这种规定一方面符合融贯理论的“相关关系原则”，另一方面也是《民法典》第1186条规定的公平分担损失的具体体现。该条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”这与《侵权责任法》第24条相比增加了“法律的规定”的表述，极大地缩小了公平分担损失条文的适用范围。《民法典》第1190条第1款第2句正是第1186条中“法律的规定”的具体体现。这同样符合融贯性标准2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。
3.针对因果关系的抗辩
侵权责任中的因果关系在学理上可以区分为事实因果关系和法律因果关系、责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，在具体的诉讼中被告可以针对每一种因果关系提出自己的抗辩。这种抗辩属于无须主张的抗辩，被告只要在诉讼中列举事实、表述法律观点，法官则根据双方的陈述和相关事实证据判断是否存在因果关系。但是在立法例上存在被归纳为“外来原因”的抗辩事由，一般包括不可抗力、受害人故意、受害人与有过失和第三人行为。
《民法典》第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担责任。法律另有规定的依照其规定。”从条文表述的用词“因”来看是对被告行为是侵害原因的排除。麻烦的是，《民法典》第180条第2款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”该款实际上是用主观因素界定客观情况，这使得对不可抗力究竟是针对因果关系的抗辩，还是针对过错的抗辩，都产生了争议。
冯·巴尔认为：“与一般观点不同，我们在这里也不将不可抗力和不可避免的意外事件作为独立的抗辩事由加以论述，因为它们所涉及的要么是非行为责任、要么是无本人不当行为责任，或者简单地说，仅涉及被告无过失的情形。”
本文认为，本质上不可抗力是对因果关系的抗辩。例如，由于目前的科技水平仍然无法准确预测地震发生的时间，当地震发生时，将损害表述为因地震而导致在逻辑上没有问题。如果是台风引起工棚倒塌导致的损害，被告提出不可抗力的抗辩，原告可能会提出台风已经被准确预报，被告没有采取合理措施加固工棚，或者是被告仍然要求工人在台风期间继续上班导致损害。这实际上是指出，被告的消极不作为未能中断本可以中断的因果关系，或者被告的积极作为是损害发生的真正原因。原告在提出上述证明时，实际也证明了被告过错的存在。这符合融贯性标准4.2：在其他条件不变的情况下，在议理论有越多的独立前提即使得相同结论可从它们中的每一个推出，该理论越融贯。尤其是在不可抗力作为抗辩事由被否认时，既可以从被告未能中断因果关系，也能从被告存在过错的角度得出被告应该承担责任的结论。
《民法典》第1175条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担责任。”从条文用词“因”来看，这同样是针对因果关系的抗辩。但是该条的表述存在问题，本条的表述应该是：“损害是因第三人造成的，行为人不承担责任。”至于第三人是否应当承担责任需要具体判断，第1175条并没有关于第三人主观要件的表述，第三人似乎承担的是无过错责任，这显然不符合融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯；6.3：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互规范关系，该理论就越融贯。
第三人的行为和被告行为的联系状况可以分为四种：（1）损害完全是由于第三人的行为造成的；（2）第三人的行为与被告的行为构成共同侵权，导致损害的发生；（3）被告与第三人分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害；（4）被告与第三人分别实施侵权行为造成同一损害，或者能够确定责任的大小或者难以确定责任的大小。第（2）种属于《民法典》第1168条规定的共同加害行为，第（3）种和第（4）种属于《民法典》第1171条和第1172条规定的无意思联络的数人侵权。第（1）种情形需要具体分析，不能一概而论是否应当承担损害赔偿责任。
《民法典》第1174条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”从条文用词“因”来看，这同样是针对因果关系的抗辩。同时受害人是故意追求对自身民事权益的侵害，因此也符合针对民事权益侵害的抗辩。这符合融贯性标准4.2：在其他条件不变的情况下，在议理论有越多的独立前提集使得相同结论可从它们中的每一个推出，该理论越融贯。受害人故意作为抗辩事由，一方面可以避免道德风险，另一方面也符合融贯性原理的“相关关系原则”。
4.针对过错的抗辩
关于过错，我国通说采客观过失理论，在认定行为人是否具有过失时不再探究其主观心理状态，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准，即合理人的标准或善良管理人标准。如果合理人在相同的情形之下，能够预见并避免损害的发生，可行为人却没有预见并避免，则行为人存在过失。
在具体的诉讼中，针对原告提出的证明被告存在过错的事实，被告当然可以提出抗辩。这种抗辩属于无须主张的抗辩，由法官对双方提出的事实进行综合考量，最终确定被告是否存在过错，但是在立法例上也存在针对过错抗辩事由的列举。
《民法典》第181条第1款规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”该条的用词中同样出现了“因”，但是正当防卫的核心是对行为人是否具有过错的抗辩。“因正当防卫”的核心是正当防卫的构成要件在何种情形下被满足。第一，必须是由他人的不法行为所引起。这确实包含了针对因果关系的抗辩，如果正当防卫最终被认可，可以认为不法行为是损害的初始原因。第二，必须是为了保护自己或者第三人的权利或者法律上所保护的利益。第三，正当防卫必须是不得以的行为。具体来说，必须是没有其他方法以及保护的权利（利益）与该行为所侵害的利益之间存在着社会上来看合理的均衡。
不得以的行为实际强调的是防卫行为没有构成偏离理性人标准意义上的不当行为，也就是没有过错。
法律保护的权利（利益）与该行为所侵害的利益之间，存在社会上来看合理的均衡实际上蕴含法律保护利益的价值排序。这符合融贯性标准5.1：如果在议理论包括一些原则，那么在其他条件不变的情况下，原则间优先关系的数量越多，该理论越融贯。冯·巴尔认为：“在认定防卫行为的合理性时对保护和威胁的权利和利益进行权衡也并不意味着，意味生命、身体完好性的利益高于财产利益，在保护财产时就不能对身体施加暴力了。不能以此给各方利益附加抽象的价值刻度，因为正当防卫法并未规定法益顺序；而始终必须具体案件具体分析。”
实际上，具体案件具体分析并不能消除价值排序的意义。融贯理论承认人们不可能建立一种无条件的优先顺序以适用于所有可虑及的在议原则的冲突情形。唯一可能的答案是，建立附条件的、具有一定一般性的全虑优先关系和初显优先关系是避免体系用于证立不融贯裁决风险的方法。
《民法典》第182条第1款规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”该条和正当防卫一样主要是针对过错的抗辩，因为紧急避险行为必须是不得以的，没有其他的方法，保护的利益和侵害的利益存在利益的平衡。紧急避险人采取措施不当或者超过必要的限度，实际强调的就是紧急避险人有过错。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人可以给予适当补偿的规定是公平分担损失的具体体现。这同样符合融贯性标准2.1：在其他条件不变的情况下，属于某理论的理由链条越长，该理论越融贯。当紧急避险是为了保护第三人的利益，而且避险行为引发了第三人、第三人以外的其他人或者紧急避险人自己的损害时，必须结合《民法典》“合同编”第二十八章关于无因管理的规定进行解决。无因管理同样主要是针对过错的抗辩事由。这种分析同样符合融贯性标准6.3：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互规范关系，该理论就越融贯。
《侵权责任法》没有规定自助行为，《民法典》第1177条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理，受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”自助行为同样主要是针对过错的抗辩，在必要范围内采取合理措施就是对受害人行为义务的要求。
《民法典》第1173条规定：“被侵权人对损害的发生或者扩大也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条同样主要是针对过错的抗辩，而且也是融贯性理论中“相关关系原则”的体现。与有过失一般都和原因力结合运用以最后确定责任。但是这仍然是两种不同的抗辩，因为被侵权人即使没有过错，他的行为仍然可能构成损害的原因之一。这当然也符合融贯性标准4.2在其他条件不变的情况下，在议理论有越多的独立前提集使得相同结论可从它们中的每一个推出，该理论越融贯。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款第2句规定：“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述规定符合融贯性标准 6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。
通过上文的分析，我们可以发现被告可以针对侵权责任的每一个构成要件提出自己的抗辩，其中有些抗辩事由是在立法上明确列举的，有些则没有列举。
冯珏认为，侵权责任法中抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法为依据，与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。抗辩事由在何种情况下需要单独规定取决于下列因素：第一，侵权法中的抗辩事由应当具有独立的事实涵摄范围；第二，抗辩事由是从狭义构成要件中派生出来的，具有派生性；第三，狭义构成要件和抗辩事由之间存在一种惯例和例外的关系，这种关系不仅对应于实体法上的价值体系，而且对于民事诉讼中主张与证明责任的分配具有重要意义。如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程，则无法从中派生出具有相对独立性并作为例外构成要素的抗辩事由。这使得外来原因抗辩在过错责任中无法成为独立的抗辩事由，而在无过错责任中则有被列为独立的抗辩事由的必要。
上述观点具有非常重要的启发意义，但是关于构成要件涉及复杂的权衡过程就无法从中派生出具有相对独立性的抗辩事由的观点值得商榷。因为侵权责任的每个构成要件均涉及复杂的权衡过程，权衡过程越复杂，抗辩事由的列举有时越重要。无论列还是不列，抗辩或者抗辩事由均属于无须主张的抗辩，法官在具体案件审理中均需结合原被告的主张综合判断某个构成要件是否成立。抗辩事由的列举一方面可以提示被告主张对自己有利的事实，另一方面也可以提示法官注意被告主张的事实是否符合抗辩事由的构成要件。
从《侵权责任法》到《民法典》相关规定的演变看，目前关于侵权责任抗辩事由的体系安排在融贯性上仍然存在很多问题。在我国目前的法律体系中，抗辩事由的立法模式属于“一般规定+特别规定”的模式。
原先的“一般规定+特别规定”指的是《侵权责任法》第三章中关于免责事由的一般规定和特殊侵权责任中关于免责事由的特殊规定。在适用《侵权责任法》对免责事由的规定时，应先适用特别规定，无特别规定的，再适用一般规定。倘若特殊规定中已经排除了一般规定的适用，自然就不能再适用一般规定中的免责事由。
在《民法典》颁布以后，其“总则编”第八章“民事责任”中的相关规定相对于《侵权责任法》的规定又处于更加一般的位置。因此《民法典》的相关体系安排和条文内容出现了一些变化。
《侵权责任法》第三章的章名消失，抗辩事由被整体移入第一章“一般规定”中，这可以认为立法者采纳了抗辩事由是侵权责任的消极构成要件的观点。由于《民法典》“总则编”第180条规定了不可抗力、第181条规定了正当防卫、第182条规定了紧急避险，因此在《民法典》“侵权责任编”中上述抗辩事由被删除。同时增加了第1176条“自甘冒险”、第1177条“自助行为”的相关对待。这种体系当然符合融贯性标准9.1：在其他条件不变的情况下，某理论覆盖的个案越多，该理论越融贯；10.1：在其他条件不变的情况下，某理论覆盖的领域越广，该理论越融贯。但是在一般规定和特别规定的相互关系的处理上，《侵权责任法》的规定存在很多问题，《民法典》“侵权责任编”也未见根本改变。
从立法技术上看，一般规定是对共性因素的抽象，如无特别原因应该能够适用于法律的整体。抗辩事由相对于侵权责任的一般构成要件属于例外规定，特别侵权责任中的抗辩事由则属于一般抗辩事由的例外。这种例外有两种表现形式：第一种是因为更加具体而例外；第二种是因为更加特别而例外，例如排除一般抗辩事由在某种特别侵权责任中的适用。因此在特别侵权责任中，如果没有特别规定，一般抗辩事由应该全部能够适用；如果有特殊考虑的，应该特别增加例外规定。
因为更加具体而例外的例子是《民法典》没有规定受害人同意的抗辩事由，但是可以通过法律行为解释出来，《民法典》第1219条关于患者必须明确同意的规定就是更加具体的要求。
因为更加特别而例外的例子是《民法典》第1175条将“第三人原因”规定为一般抗辩事由，但是《民法典》第1204条、第1233条、第1250条分别就产品责任、环境污染责任、饲养动物损害责任中的第三人行为不得免责做了特别规定。第1220条关于紧急情况下不能取得同意的规定则是针对受害人同意的更加特别而例外。
上述规定比较好地遵循了一般规定和特别规定之间的逻辑关系。在上述特别侵权责任中，如果没有对其他抗辩事由做出特别规定，我们可以认为其他抗辩事由均可以适用。但是在《民法典》“侵权责任编”第八章“高度危险责任”中，体系安排的不融贯性非常明显。
以一般抗辩事由“不可抗力”为例，《民法典》第1237条规定民用核设施的经营者能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形造成的，不承担责任。这可以认为是立法者对不可抗力范围的限缩，因为核设施的危险性非常大，对免责事由的范围进行缩减是合理的。第1238条关于民用航空器损害责任的规定对不可抗力未置一词，我们可以认为没有特别规定，不可抗力作为免责事由当然可以适用，而且这种规定在价值判断上也比较合理，因为民用航空器的危险性显然比民用核设施低，免责事由的范围当然应该更大。但是在随后的第1239条“高度危险物损害责任”和第1240条“高空、高压、地下挖掘、高速轨道运输工具损害责任”中均列举了不可抗力可以作为免责事由。这就使得夹在中间的第1238条能否适用不可抗力作为免责事由产生了疑问。更加合理的规定是将第1239条和第1240条中的不可抗力删除，因为《民法典》第180条已经做了规定，而且该条明确规定“法律另有规定的，依照其规定。”将第1239条和第1240条中的不可抗力删除以后，整个第八章关于不可抗力能否作为抗辩事由就非常清楚了，除了第1237条因为更加特别而例外以外，不可抗力对其他高度危险责任均可以适用。
《民法典》“侵权责任编”第八章第1237条、第1238条、第1239条、第1240条均规定受害人故意可以免责，这些规定均可以删除，因为《民法典》第1174条已经将受害人故意规定为一般的免责事由。
否则会产生这样的疑问，随后的第1241条、第1242条、第1243条没有规定受害人故意，是否就意味着不能作为抗辩事由。
《民法典》第八章关于抗辩事由的规定也并非一无是处。第1239条第2句规定“被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任”。该句规定非常符合融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。该句明显区分了故意和重大过失，避免了简单粗暴的“重大过失等同于故意”的教条，因此属于第1174条的例外。同时该句明显区分了重大过失和一般过失，因此属于第1173条的例外，也就是说在“高度危险物损害责任”中，被侵权人对损害的发生只有一般过失的，不可以减轻占有人或者使用人的责任。
原先的《侵权责任法》第73条关于高空、高压、地下挖掘、高速轨道运输工具损害责任的减轻责任事由是受害人对损害的发生有过失。如果只要求有过失，那么该句可以删除，因为《侵权责任法》第26条已经规定了过失相抵，本句并不构成例外。但是一个疑问马上浮现出来，同样属于高度危险责任，为什么在高度危险物责任中被侵权人有重大过失的才可以减轻加害人的责任，而在高空、高压、地下挖掘、高速轨道运输工具损害责任中，被侵权人对损害发生有过失的，就可以减轻经营者的责任。两者的危险程度并没有本质区分，这显然不符合融贯性标准4.1：在其他条件不变的情况下，有越多结论被属于在议理论的相同前提支持，该理论越融贯。因此《民法典》第1240条将《侵权责任法》第73条的减轻责任事由改为受害人对损害的发生有重大过失，这种改动非常合理。
我们将眼光继续下移，《民法典》第1241条、第1242条、第1243条均没有规定受害人过错对赔偿责任的影响。解释论上可以认为第1173条和第1174条的规定可以适用于上述特别侵权责任，但是这些特别侵权责任的危险性和第1239条、第1240条规定高度危险责任在本质上并没有区别，因此在第1241条、第1242条、第1243条中应该增加被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻加害人的赔偿责任。
这种抗辩事由体系安排的不融贯性在《侵权责任法》第三章中已经埋下了伏笔。《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也是有过错的，可以减轻侵权人的责任。过错作为上位概念包括故意、重大过失、一般过失和轻微过失。但是第27条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。这样就出现了一个逻辑矛盾，当出现受害人故意时，我们无法确定究竟是减轻侵权人的责任，还是免责。因此更加合理的规定是将第26条的过错改为过失。同时通过对过失概念的细分，立法者可以在具体的抗辩事由中将自己的价值判断清晰地表达出来，这符合融贯性标准6.2：在其他条件不变的情况下，属于某理论的陈述之间有越多的相互分析关系，该理论就越融贯。但是，很遗憾，上述体系上的不融贯性在《民法典》中仍然没有得到改变。
[1] Joseph Raz, The Relevance of Coherence , 72 Boston University Law Review, Volume 273（1992）.
[2] Amalia Amaya, Legal Justification by Optimal Coherenc e, 24 Ratio Juris, 304（2011）.
[3] Paul Thagard, Coherence in Thought and Action , London, MIT Press, 2002.p.5.
[4] Amalia Amaya, Legal Justification by Optimal Coherence , 24 Ratio Juris, 311- 312（2011）.
[5] Amalia Amaya, The Tapestry of Renason: An Inquiry into the Nature of Coherence and its Role in Legal Argument , Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2017.p.35.
[6] 强支持可以如下界定：陈述p强支持q，当且仅当，p所属的前提集s同时具有下述特征：（1）所有前提集都是有意义的且未遭到篡改；（2）至少存在一个s的子集：① q可以从中逻辑地推出；② 这个子集中的所有成员都是q从这个子集中推导出来所必须的（如果任何前提从这个子集中移出，那么q无法从中推导出来）；（3）s的每一个成员至少属于一个这样的子集；（4）p在如下较强意义上是必要的：q不能从不包含p的任何一个s的子集中推出。在阿列克西和佩岑尼克合作撰写的论文包括了强支持的标准，但是在阿列克西随后单独撰写的书籍中，强支持的标准被删除了，但是佩岑尼克在单独撰写的书籍中仍然予以保留。阿列克西没有说明删除的理由，可能是因为强支持的标准太强调逻辑一致性，这不是融贯性真正应该关注的问题。See Rob-ert Alexy and Aleksander Pecznilk, The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Ration-ality, 3 Ratio Juris（1990）, 131-143.〔德〕罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第119—120页。〔瑞典〕亚历山大·佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015年版，第151页。
[7] See James Goudkamo, Tort Law Defences , Oxford, Hart Publishing, 2016, pp.198-199.
[8] See Winfield & Jolowicz, Tort , Eighteenth Edition, Sweet & Maxwell, 2010, p.1132.