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第一节
早期法律人类学的研究对象(1860—1925)

以1860年作为早期法律人类学的起点,是因为在19世纪60年代,一些重要的人类学著作面世,引人注目的是其中几部影响深远的著作均由具有法律家身份的作者所撰写。这些研究早期社会和初民社会法律制度和习俗的著作,既是早期人类学的经典著作,也是早期法律人类学的重要学术成果,它们拉开了人类学和法律人类学学科发展的序幕。

一、时代背景

19世纪中叶至20世纪初叶是西方资本主义国家社会发展的重要时期。起始于1760年的第一次工业革命,伴随蒸汽机的广泛运用和车床等机器的发明,使西方国家的经济和贸易取得了令人瞩目的成就。以英国为例,到了19世纪20年代,英国占有了世界贸易20%的贸易量以及一半的制造业产品份额。19世纪70年代,以电力和内燃机的发明和推广为标志的第二次工业革命又在美国和欧洲展开,使西方国家的生产力有了很大的提高,人们的生活水平也得到了提高,饮食、住房和卫生状况有了改善。然而,随之而来的是市场经济所导致的繁荣与萧条交替发生的苦恼,在19世纪下半叶出现了几乎每10年就有一次的经济危机,也使得社会下层的人们饱受经济调整和失业的痛苦。

在社会治理方面,自然法学派的“天赋人权”和“社会契约”的观点奠定了西方国家政府合法性的理论基础,法治成了一种社会共识。在英国,法治的倡导,一方面促进了对合法权利的保护,从而抵消了工业革命引发的“革命性”后果,化解了企图从变化中创建新政治制度的多次尝试;另一方面,法律法规的渐进式演变也为其他方面的政治变革提供了范型。例如,20世纪初,英国政府为了解决贫穷和公平的社会问题,先后通过的学校的免费餐、养老金计划、劳工介绍所、国民保险法等法案,被视为现代福利国家的首批立法。 与英国不同的是,经历了1789—1830年大革命的法国在19世纪中叶仍然处于不安的变革之中,一方面是工业革命带来的经济进步,另一方面则是对制度和现状的不满带来的反抗行动。其中,1871年通过革命建立的巴黎公社被马克思称为“人民群众获得社会解放的政治形式”

在思想意识上,这个时期出现的思潮和理论直到今天也在这个世界发生着影响。例如,达尔文(C. R. Darwin)的进化论思想;斯宾塞(H. Spencer)的社会进化论;马克思(K. Marx)的历史唯物论、辩证唯物论和政治经济学理论;涂尔干和韦伯(M. Weber)的社会学理论等。在法学的理论中,这个时期出现的分析法学派,使法学形成了自然法学与分析法学长期对垒的理论格局。

这个时期的殖民扩张十分引人注目,西方国家在亚洲、非洲、美洲的殖民地迅速扩大,殖民地的经济和贸易为西方国家源源不断地提供着资源和财富。在19世纪的最后40年,非洲、远东和太平洋地区被西方列强疯狂掠夺和瓜分,“到19世纪与20世纪之交,英国夺得了958万平方公里的领土连同5700万人口;法国夺得了932万平方公里的领土连同3650万人口;德国夺得了259万平方公里的领土连同1470万人口;比利时夺得了233万平方公里领土连同3000万人口;葡萄牙夺得了207万平方公里领土连同900万人口。……整个非洲大陆94.4%的土地是殖民地(19世纪70年代以前只有10.8%)。其中法国占领的非洲土地面积最大,达1097万多平方公里,约占非洲总面积的36%,相当于法国本土面积的20倍。其次是英国,占有866万多平方公里,约占非洲总面积的29%,为英国本土面积的36倍”

在美国,继19世纪初叶政府强迫西部印第安人签订割让土地条约,从而获取了西部印第安人的庞大土地之后,1830年国会又通过了《印第安人迁移法》,并拨给必要的资金,购买密西西比河东部印第安人部落的所有土地,并为在西部重新安置他们提供资金。政府通过使用压力、操纵与公然的欺诈等多种手段,逼迫印第安人从他们故乡的土地上迁徙到政府安排的印第安人领地。在迁徙过程中,印第安人遭受到了可怕的磨难,其中,被称为五大文明部落之一的切诺基人出发时的2万人中,有几乎四分之一在长途跋涉中死于疾病、劳累或是过度悲伤。 1851年国会通过了一项新政策,意图将中部平原地区打开作为到太平洋沿岸的道路,并许诺为当地的印第安人部落确定保留地。南北战争结束后,印第安人对政府的政策和安排进行了反抗,结果政府动用军队进行镇压,强行将印第安人驱赶到保留地。1890年最后一次印第安人反抗政府的战争被军队扑灭后,大平原上印第安人与政府之间的武力冲突才告结束。

1914年7月—1918年11月的第一次世界大战是西方国家为重新瓜分世界,争夺世界霸权而引发的一次世界规模的大战,参战国分为协约国和同盟国两个军事集团,一共有39个国家卷入战争,包括欧洲、亚洲、非洲、北美洲、拉丁美洲和大洋洲的国家。 这次战争不仅重创了世界经济,也使世界的政治和经济格局发生了重大改变。

二、研究对象

在早期法律人类学家的著作中,研究对象主要集中在以下几个方面的问题:法律与制度的起源,古代社会的法律制度及其比较,古代法律与制度的遗存,初民社会(不发达社会)的奇风异俗和社会制度,资本主义社会法律制度优越性的论证。

(一)法律与制度的起源

在进化论的启示下,19世纪的欧洲学者“觉得自己有义务探讨人类在不断追求完美的过程中,所经历的漫长而艰辛的路程。这种动机,促使当时的欧洲人对部落社会感兴趣,而且把原始部落的形态当作欧洲史前文化的早期形态” 。早期的法律人类学家也是受这样的动机驱使,萌发了探索人类社会法律和制度起源的渴望,并将它付诸学术实践,而殖民地官员、探险者和旅游者对初民社会的描述,更坚定了他们揭示法律与制度起源的信心。关于法律和制度起源的研究,涉及这样一些问题:(1)父权制与母权制争论。主张父权制的学者(如梅因H. S. Maine)认为,人类最早实行的是以父权为核心的制度,法律起源就是父亲的命令。而主张母权制的学者(如巴霍芬J. J. Bachofen)认为,人类最早的社会形态是母系社会,女性家长早于男性家长出现,因此,人类的早期社会建立的是以母权为核心的制度,法律起源于女性的权力。(2)法律进化的模式。法律的内容和形式经历了从低级向高级的发展过程,这个过程具有普遍的模式,如家长的命令——习惯法——法典的模式(梅因),或是习惯法——学术法——法典的模式(萨维尼F. K. Von Savigny)。

(二)古代社会的法律制度及其比较

在早期法律人类学家的研究中,古代社会往往指的是史前的人类社会,尤其是欧洲国家的古代社会。由于缺乏文字记载和考古发掘材料,古代社会的法律制度并不清晰,这种情况对于西方的人类学家而言,等于处于对自身社会历史的无知状态,虽然,按照进化论的观点,从初民社会可以看到西方社会的过去,但是,从学术价值上看,这种进路显然不如以西方古代社会的材料为基础的研究。因此,早期法律人类学家致力于发现西方古代社会法律制度的研究。这方面的研究包括:(1)研究方法。面对研究材料缺乏的困境,法律人类学家找到了两种研究古代社会的方法。一是梅因提出的史诗研究法,即通过史诗对史前社会的记述,发现古代社会的法律制度。二是巴霍芬提出的艺术研究法,即在很少有传统社会能够留下历史学家所需要的书面材料的情况下,可以选择将有关史前社会的艺术,特别是神话作为研究的材料,这样就能摆脱对文字材料的依赖,从而论证习惯法与穿越时空界限的法律体系之间的联系。 [1] (2)比较法律制度。在发现和找到古代社会法律制度的基础上,具有法学知识背景的法学家运用法学的比较方法对古代制度进行比较,试图发现不同古代社会法律制度的异同,揭示古代社会法律制度与资本主义国家法律制度之间的联系。

(三)早期社会法律与制度的遗存

按照进化论的观点,人类社会在进化过程中,早期社会的制度和生活方式不会完全消失殆尽,它会在现代社会中留有痕迹,这些痕迹就是早期社会的法律与制度遗存。而且,社会发展中还会出现退化的现象,从这种退化的现象中也能发现早期社会的法律与制度遗存。英国著名人类学家泰勒(Sir E. B. Tylor)认为,遗存(survival)一词用于指一些风俗与信仰,这些风俗与信仰就像人类的盲肠一样,本身是没有用处的,但却阴差阳错地留存下来,出现在它所不该出现的情景中。把握住遗存的现象,敏锐的演化论者无疑掌握了早期历史的重要线索。 这方面的研究沿着两种进路推进,一是通过对西方国家早期社会与现在社会的比较,发现现时社会存在的早期社会的法律与制度遗存;二是通过对初民社会与西方社会的比较,发现习惯或制度上存在的共同性,而这种具有共性的习惯或制度,就是早期社会留存于西方社会的法律和制度遗存。例如,麦克伦南(J. F. Mclennen)关于抢婚习俗的研究;摩尔根(L. H. Morgen)关于亲属称谓的研究等。

(四)初民社会的奇风异俗和社会制度

对初民社会的研究来源于两种完全不同的兴趣,一种是纯粹的学术兴趣,通过初民社会的研究获取对初民社会制度的认识,进而发现人类社会发展的一般规律。如摩尔根的研究。一种是追溯自身历史的兴趣,对于一些人类学家而言,他们苦心收集初民社会的资料,是期望了解自身社会的来源。对于后一种兴趣,有批评家讥讽道:“这些早期安乐椅上的人类学家,很少与部落的习俗有直接的接触,而他们之所以对部落习俗感兴趣,只不过想从活人身上找到一些线索,以便更容易了解死去的祖先而已。此种对祖先历史的着迷,激起了他们无穷的欲望,而去收集野蛮人的奇风异俗,只要这些资料能让他们厘清祖先的朦胧形象就好。” 对初民社会奇风异俗和社会制度的研究主要有这样一些问题:(1)亲属关系与亲属称谓。初民社会中的亲属关系和亲属称谓包含着初民社会的传统和习惯,这些传统和习惯就是初民社会中的制度。(2)婚姻家庭的模式和演进。不同的初民社会存在着不同的婚姻家庭模式,不同历史时期的初民社会也存在着不同的婚姻家庭模式,从这些婚姻家庭模式中,可以找出人类社会婚姻家庭制度由野蛮向文明发展的不同阶段。以上两个问题均是摩尔根研究的内容。(3)对奇风异俗的描述和分类。如泰勒使用了350个不同社会中相关习惯行为的调查来描述不同文化中关于回避行为的规定,并区分出三种不同的回避习俗。

(五)资本主义社会法律制度优越性的论证

19世纪西方国家在政治、经济和文化上的发展,使当时的学者们乐观地认为他们的社会进入了最好的时代。在早期法律人类学家的比较研究中,通过与初民社会和西方早期社会的比较,资本主义社会在制度上的优越性是那么明显,因此,在研究中自然地流露出来的就是为现实的制度叫好的情感和论证其合理性的激情。这是这个时期法律人类学家的一种普遍的学术取向。

综上所述,这个时期法律人类学研究对象具有以下几个特点:(1)研究对象宏大,一般都是对整个人类社会的研究,试图找寻人类社会进化的一般规律。(2)在研究兴趣上,偏重历史学的旨趣,试图发现历史,构建人类社会的演进史。(3)研究资料缺乏,并存在主观片面、真实性难以确认的问题。(4)以演绎推理作为理论论证的主要方法。 C7xdB0pLIoQ7rBDUmKVXpwaevKqCTMc/VVbXzMAFP10/xDIIEsbS2gB5EhFCXYpM

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