下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
将法律作为人类学的研究范畴是法律人类学的学科特征。在法学中，法律人类学独特的研究工具——人类学的理论与方法，使其区别于法学理论的其他分支学科，如法社会学或法经济学等；在人类学中，法律人类学所关注的特定范畴——法律，又使其区别于人类学的其他分支学科，如经济人类学、生态人类学等。对于法律人类学的界定，有不同的认识。有的学者从研究进路上来界定，认为法律人类学是在社会、政治、经济和智识的语境中展开的法律研究。它的研究对象不局限于西方政府和法院定义的法律，它包括反映社会与法律关系的正式司法制度及其制度环境，也包括在其他社会领域中用于建构秩序的类似法律的行动和过程，在不同的社会中，法律的表现形式可以是正式的或非正式的、官方的或非官方的。 [4] 有学者从研究视角上来界定，认为法律人类学是从跨文化和比较的视角研究法律的学科。 [5] 有学者从研究对象上来界定，认为法律人类学不研究法律是什么，而是研究法律在做什么，因此，它是研究法规之外的法律制度、法律结构、法律过程、法律行为、法律从业者和法律文化的学科。有学者对此种界定提出质疑，认为规范是社会生活的重要内容，也是权力和影响力的载体，规范是社会秩序“应为”的制度安排，也是道德秩序的公众表达。法律人类学应当将规范以及相关的法律思想、契约和文本纳入其研究领域。 [6]
在本节的内容中，我们将从法律人类学的命名、学术魅力和学科位置等几个侧面来认识这个学科。
尽管在19世纪中叶古典人类学创立之时，法律的起源、遗存和不同社会法律制度的比较就已经成为人类学进化论学派的研究范畴，但是，法律人类学的命名却姗姗来迟。类似法律人类学的名称最早出现于法国人波斯特（H. E. Post）1890年出版的《民族学法学概论》（Grundriss der Ethnologischen Jurisprudenz）一书中。 [7] 马林诺夫斯基在1926年出版的《初民社会的犯罪与习俗》一书的导论中，有两个词涉及法律人类学的命名：一是初民法学（Primitive Law），马林诺夫斯基将这一学科定义为，它是对初民社会内部创造秩序、均衡和团结的一切力量进行研究的学科。二是人类学法学（Anthropological of Jurisprudence），用来指19世纪中叶的人类学对法律的研究。 [8]
在当代的法律人类学文献中，除了人类学法学的名称外，关于法律人类学也有几种命名。例如，法律与人类学（Law and Anthropology），这个命名好理解，凡是涉及法学与人类学的跨学科研究都可以纳入该名称的范畴中。最常见的命名有两个，一个是法人类学（Anthropology of Law），另一个是法律人类学（Legal Anthropology）。法人类学和法律人类学在有的人类学家看来存在着很大的差异，它们分别代表着两种不同的研究进路。格尔兹在《地方性知识》（1983）一书中指出，法律人类学意味着具有法律家倾向的研究，法人类学意味着具有人类学家倾向的研究，这种区分源于这两类人之间既近且远的关系：“前者的工作，套用霍姆斯（Holmes）的话，在于给我们提供‘在法庭上的知识或不触犯法律的知识’；而后者的工作，套用霍贝尔（Hoebel）从克拉克洪（Kluckhohn）那里借来的话说，则在于构造一面大镜子，透过它我们能够‘从（我们所具有的）无穷多样性中发现（我们自己）’。”
简单地说，在格尔兹眼里，从法学出发的法律人类学关注不同社会中法庭的程序、概念和适用规则的比较，即法学中的比较法取向；而从人类学出发的法人类学，则将法律视为社会生活的一部分，从社会整体上研究法律，关注一个社会发生纠纷或问题时法律如何运作，并从多样性中反思自身社会中的法律。不过，格尔兹所做的区分未免过于勉强，比较法学是法学中的一个历史悠久的学科，虽然它擅长比较不同社会的法律制度，但它是一个纯粹的法学学科，在研究取向、方法和视角上与人类学的差距很大，也从来不会以法律人类学作为学科名称。英国的法人类学家罗伯兹（S. Roberts）在一篇题为《我们需要法人类学吗》（1978）的论文中，批评法人类学（Anthropology of Law）的法律研究过度地使用法学中的法律分析方法，以至于不能获得令人满意的研究成果。
[9]
由此可见，法律人类学的名称并不是具有法学倾向的人类学法律研究的专属名称。
实际上，对法律人类学和法人类学的区分，反映的是20世纪70—80年代曾经存在的人类学对法律研究的学科倾向，但在当代人类学界，这两个词的界限已经模糊了，人类学家不再纠结二者的界限，而是根据自己的习惯选择其中的一个词来使用。所以，只要是用人类学的理论和方法研究法律问题，都可以称为法律人类学或法人类学。
一般来说，在研究取向上，法律人类学关注人类法律制度的变迁，不发达或发达人群和社区的法律文化及社会控制；在研究目标上，法律人类学注重“认明何种社会，会产生何种法律制度，以及发现何种特定的社会条件中，有哪些法律程序、原则、规范和概念在运作”；并将“法律事件、纷争和规则放在时间变化里，做连续事件来研究”，以认识它们在社会生活中的地位和影响
；在研究方法上，法律人类学强调以田野调查为主的实证分析比较方法为研究的首选方法，也注重以问题研究的方式将法律现象作为一种社会事实进行研究，实际上是用社会—文化人类学的方法和观点来研究和认识人类社会中的法律问题。
以田野调查为基础的法律人类学研究在研究方法上有许多讲究，它以参与观察和深度访谈的田野调查方式获取的直接经验为主要研究材料，这就要求研究者必须对研究对象进行较长时间的深入调查。为了保证在一定时间内的细致观察和深度访谈，研究者需要认真地选择调查的地点和研究的对象，并将调查地点和研究对象限制在相对狭小的范围内。同时，由于研究者需要从社会变迁过程中对相关问题作出合理的文化解释，所以，在选择调查地点和研究对象时，还得考虑历史文献、文物、遗俗等间接材料是否可以再现历史的场景。更要紧的是，在这样一个小地方，还要研究大问题，研究者必须考量其所研究的问题是否具有普遍性以及该调查地点能否为问题的解决提供充分的经验材料。在研究中，法律人类学不是单纯地研究法律问题，而是把法律问题放在整个社会的环境中加以考察，以便从整体论的视角解释法律问题的文化意义。
这里，我以张钧博士的《农村土地制度研究》
为例，谈谈法律人类学在学术研究中的运用。
为了满足法律人类学研究的上述要求，该书作者选择了云南省楚雄彝族自治州禄丰县的禄村作为调查地点和研究对象。禄村是一个由7个村民小组组成的自然村，人口1322人，人均土地0.77亩，是典型的以农田为主要生产资料进行生产经营活动的小型农村社区，农村土地制度对该社区的农业生产经营活动和农民的利益有重要的影响。禄村虽小，但却名扬四海。1938年著名社会学家和人类学家费孝通先生曾对禄村进行过调查，写作并出版了具有广泛影响的名著《禄村农田》；此后近60年的时间里，国内外学者持续对禄村予以跟踪调查，形成了关于禄村社会经济发展研究的丰富材料。从该书的内容可以看出，禄村的历史与现实以及相关的材料，十分符合法律人类学研究方法对于调查地点和研究对象的要求，从而使作者在写作中能够充分运用本人参与观察和深度访谈获得的直接经验材料描述禄村土地制度现状，并将这些直接经验材料与不同年代关于禄村的间接经验材料相比较，生动而客观地展现禄村60年来土地制度的变迁和民间法的运作轨迹。作者运用法律多元理论较有说服力地论证了我国农村土地制度由国家法和民间法共同组成，在农村的土地生产经营活动和土地管理活动中，民间法扮演着重要的角色。民间法的存在有效地弥补了国家法自身的缺陷，成为稳定农村生产经营活动秩序，维护农民权益的制度资源。作者在写作中和我讨论的两个问题可以说明法律多元理论的认识路径。在书中，有一部分内容专门讲“面子”的问题。作者在禄村调查时，发现禄村人很讲“面子”，甚至种田也是为了“面子”，而且，在有文字记载的材料中，即使在60年前，“面子”也盛行于禄村。那么，“面子”是什么？我们认为，“面子”是一种意识或观念，也是一种惯例，它约束着禄村人的行为，调整着禄村的人际关系。例如，不种田或种不好田的禄村人会“没面子”，其实，这种意识背后隐藏着一条被普遍遵守且含有价值判断的规范性惯例，即农民以种田为本分，不会种田的人不是农民。正是这种惯例和意识使禄村人视种田为正道，视农田为生命。在法律多元的理论中，惯例属于法律的范畴，所以，将“面子”作为民间法的内容，分析“面子”在调整禄村土地关系中的功能，就是法律人类学视野中的应然之研究。另一个问题涉及禄村村规民约的一项规定，即禄村限制本村未婚女性“招姑爷”，规定上门姑爷要交纳“农田水利建设基金及公共福利设施费”4000—5000元人民币。如果纯粹从法律的角度分析这一规定，会认为该规定违反了我国《婚姻法》确立的男女平等原则，因为娶进村的媳妇不需要交纳这笔费用；还会认为该规定限制了夫妻双方选择婚后居住地的自由权利。按照我国《村民委员会组织法》第20条第2款的规定，禄村村规民约中关于上门姑爷交费的规定属于违反国家法律，应当取缔的内容。但是，在法律人类学的视角下，上门姑爷交费的规定具有合理性。作者从禄村“男娶女嫁”的传统文化和村民利益的角度解释了这项规定。实际上，上门姑爷是农村现行的“男娶女嫁”传统婚姻的例外，如果沿袭“男娶女嫁”的通婚模式，每年因为婚姻而发生的人口增减会基本平衡。反之，如果放任上门姑爷这种例外发生，将加剧禄村人口增长与农田减少的矛盾，侵害全村人的利益。所以，禄村人以村规民约的方式来抵制上门姑爷。而以交费的方式进行的限制也仅仅是一种较温和的抵制，并不危及禄村的正常通婚和人口繁衍。由此看来，得到禄村人普遍认同的关于上门姑爷交费的村规民约合情合理，对于稳定禄村的生产生活秩序具有重要的作用。
除了以田野调查为基础的法律人类学研究之外，当代的法律人类学也通过方法论的创新，将研究的视野扩展到更大的社会场域和更长期的社会历史中，不再局限于民族——地方（国家）的研究传统。通过对同类事件、问题的综合性研究和对过往研究的再研究或反思，法律人类学可以对大规模的社会，诸如地区、国家、国家间以及全球性的社会进行现实和历史的研究，研究材料不仅来自研究者的田野调查，也来自历史档案、官方或非官方文件、新闻观察等渠道。
在我国，法律人类学的相邻学科是法社会学和民族法学，甚至被认为是法社会学或民族法学的分支学科。然而，法律人类学与法社会学和民族法学还是不同的学科。
法社会学是法学与社会学之间的交叉学科，社会学和法学均把法社会学视为本学科的分支学科，指的是用社会学的理论和方法对法律问题的研究。法社会学与法律人类学的学科界限在于，前者对法律问题进行社会学研究，后者对法律问题进行人类学研究。具体来说，法社会学的学科基础是社会学的理论与方法，而法律人类学的学科基础是人类学的理论与方法；法社会学的传统研究对象主要是大规模的现代社会，法律人类学的传统研究对象主要是小规模的非西方社会；法社会学的研究方法是社会学的社会调查法，即以统计调查、问卷调查和实地调查等方法收集实证材料，而法律人类学的研究方法是田野工作法，强调通过参与观察和深度访谈获取实证材料。两个学科也有很多共同点，例如，理论来源、整体论的立场、实证主义的方法论、叙事的文本风格，等等。随着两个学科在研究对象和研究方法上逐渐融合，现在两个学科的界限已经变得模糊，一些学者栖身于两个学科之中自由地行走，也不会觉得有学科间的障碍。不过，法律人类学所固守的田野工作法仍然让法律人类学保持着人类学研究的传统。
民族法学是我国法学学科分类中的一个二级学科，该学科立足于中国的现实，探索少数民族地区的法治之路和国家解决民族问题的法律途径，研究成果集中于三个方面，即处理民族关系的现行法律研究、少数民族传统法律文化的研究、多民族地区法律实施的研究，是民族学与法学之间的交叉学科。中国是一个多民族的国家，民族问题是国家生活中的重大问题，也是社会科学研究中一个颇受关注的领域。
相对于其他社会科学学科来讲，我国理论界从法学的角度来研究民族问题是比较早的，1986年便有学者提出创建民族法学学科的建议
，1990年2月国家民族委员会牵头成立了“民族法学研究会筹备组”，并向中国法学会提出“关于建立‘民族法学研究会’的请示报告”，同年3月中国法学会复函同意成立“中国法学会民族法学研究会”，该研究会为中国法学会所属的一个分支学科研究会。1991年正式成立的民族法学研究会标志着中国法学界对民族法学学科的认可，也使一批从事民族法研究和实务的人员找到了一个可以视为学术归宿的团体。
民族法学是一个复杂的、边缘性的学科。从该学科创立之初到现在，复杂与边缘性的特点一直伴随着它的发展。该学科的复杂性表现在两个方面，一是研究内容的复杂性，二是研究人员构成的复杂性。民族法学的研究内容复杂，它涉及法律方方面面，几乎没有任何法律可以避开民族问题，因为在一个多民族的国家中，各民族的成员分布在全国各地，而各民族及其成员参与的社会生活又是如此丰富，即使是一般性的法律（非专门调整民族关系的法律），在实施过程中也会碰到如何在民族地区实施的问题。当然这种复杂性也包括民族法学研究的一些问题十分敏感，涉及国家的统一和民族间的团结。民族法学研究队伍的构成也很复杂，它基本上是一种以民族工作者为主体，法学家和民族学家参与其中的结构。
民族法学的边缘性是指其研究的领域虽然涉及法学、民族学，但均不是法学和民族学研究的内核性问题。对于法学来说，民族法学研究的是特殊群体和区域的法律问题；对于民族学来说，民族法学研究的是涉及法律的民族问题，因此，无论是法学或是民族学都可以把民族法学包容在其中，而民族法学在研究方法和研究视角上的新颖性，也为法学和民族学的研究带去一阵阵清新之风。
所以，民族法学实际上是介于法学和民族学之间的一个边缘性学科，它的发展离不开法学与民族学的理论支撑。
民族法学是我国的一个独特学科，严格说它与法律人类学并非同一学科。民族法学与法律人类学相比，有诸多的区别。其一，研究的领域不同。民族法学的研究领域十分广阔，它随着法的调整范围渗透到与少数民族相关的社会、经济、文化等领域；它关注民族法的制定、少数民族权利的保护、民族地区的法律实施；也关注少数民族传统法律文化的变迁和民族地区的社会控制。而法律人类学所关注的是人类法律制度的变迁、不发达或发达社会的法律文化及社会控制，并不限于对少数人群体的研究。实际上，法律人类学所研究的内容仅是民族法学中的一部分领域。其二，研究的目标不同。民族法学的研究目标一开始就定位在民族法制之上，即为国家的民族立法和民族法的实施服务。
法律人类学的研究目标是将“法律视为一种被假设和观念赋予了意义的社会形态加以考察，运用严格的社会整体论的方法，对形形色色、各不相同的社会现象贴上适当的法律标识，同时找出它们之间的模式、共性和关联。法律人类学的任务是描述而不是给出对策，通过最直接的进路，找出法律现象共同的特征和概念，然后，像某些法哲学家一样，描述这些现象以便进行分析。不过，人类学家的研究项目更为广泛，他们更关注法律现象的不同和差异。法律人类学的作品虽然少了哲学的语境，却多了社会事实的细节和对社会事实细致入微的描写。从另一个方面看，法律人类学为法哲学的研究提供了便利且丰富的经验材料”。
[10]
两相比较，民族法学将研究目标主要放在国家对民族关系宏观调控的法律手段选择上，法律人类学则把研究目标放在微观社会中，或把研究目标放在大规模社会的事件、问题上来认识文化与法之间的互动关系。其三，研究方法不同。民族法学强调的是用法学的方法和观点来研究和认识民族问题，诸如规范分析法、演绎法是民族法学主流研究中的基本方法，而法律人类学强调以田野调查为主的实证分析和比较方法为研究的首选方法，实际上是用人类学的方法来研究和认识民族社会中的法律问题。正是由于上述差别的存在，目前民族法学只能在较狭小的范围内与西方的法律人类学展开对话。
[1] M. Gluckman, Politics, Law, and Ritual in Tribal Society , London: Bail Blackwell, 1965, p.285.
[2] M. Gluckman， Custom and Conflict in Africa , Oxford: Blackwell, 1956, p.116.
[3] C. Seymour-Smith, Macmillan Dictionary of Anthropology , London: The Macmillan Press LTD., 1986, p.273.
[4] S. F. Moore, Law and Anthropology: A Reader ，Malden: Blackwell Publishing Ltd., 2005, p.1.
[5] James M. Donovan, Legal Anthropology: An Introduction , Lanham: Bowman & Littlefield Publishers, Inc., 2008, p.137.
[6] F. Pirie, The Anthropology of Law , Oxford: Oxford University Press, 2013, pp.9-10.
[7] N. Rouland, Legal Anthropology , translated by Philippe G. Planel, London: The Athlone Press, 1994, preface, p. ⅶ.
[8] B. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society , London: Kegan Paul, Trench, Trubner & CO., LTD., 1926, pp.2-3.
[9] Simon Roberts, Do We Need an Anthropology of Law , Rain, Issue 25.（Apr., 1978）, p.4.
[10] F. Pirie, The Anthropology of Law , Oxford: Oxford University Press, 2013, pp.23-24.
