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第三节
19世纪法律人类学的学术目标

对于上文提到四位法律人类学家来讲,他们从各自从事的法学研究或法律事务转向对人类历史的研究,除了当时社会背景和理论思潮激发了他们对历史的兴趣之外,更重要的是,他们试图借助19世纪的新方法论和新思潮,建构新的政治和法学理论以及新的研究方法。在他们的著作中,明显具有重构人类社会的制度史,继而论证现行社会制度的优越性,寻找新研究方法的学术目标。

19世纪中叶,进化论和实证主义方法的流行,使得充斥于人类社会史中各种假说备受质疑,因此,用新的理论和方法重构人类社会史成为当时知识界的义务。 19世纪法律人类学的四位奠基者就属于自觉履行这种义务的法学家。他们不满意以往政治哲学和法学理论关于制度史的解释,故将人类社会的制度史作为自己的研究领域,从不同的层面重构人类社会制度起源与成长的一般历史。 梅因在《古代法》的开篇就对自然法学派关于制度史的理论予以批评:“凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论,像‘自然法’(Law of Nature)或‘社会契约’(Social Compact)之类,往往一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的。” 梅因在书中用了较大的篇幅,批评霍布斯、洛克、边沁和奥斯丁的理论,为其提出的制度进步理论做铺垫。在对制度史的重构中,进化论无疑是一件符合当时思潮的锐器,所以19世纪的法律人类学也陷入进化论的泥沼,成为人类学古典进化学派的代表。在用进化论解释社会制度发展规律方面,摩尔根无疑是最坚定的进化论者。在《古代社会》的序言中,他写道:“现在,我们可以根据有力的证据断言,人类的一切部落,在野蛮社会以前都曾有过蒙昧社会,正如我们知道在文明社会以前有过野蛮社会一样。人类历史的起源相同,经验相同,进步相同。”“在人类进步道路上,发明与发现层出不穷,成为顺序相承的各个进步阶段的标志。同时,各种社会制度,因与人类的永恒需要密切相关,都是从少数原始思想的幼苗发展出来的;它们也同样成为进步的标志” 。尽管19世纪的法律人类学家在重构人类社会制度史的过程中使用的材料、论证的命题、研究的进路和具体观点并不相同,但是,在进化论的理论前提下,他们“试图通过说明它们可能是怎样起源的、它们的发展阶段来阐释制度” ,重构的均是从低级向高级进化的制度史。

19世纪欧洲,尤其是英国,发生的在物质、政治、社会、哲学上的可喜变化,使信奉社会进步的法律人类学家相信欧洲已经步入人类社会的最高发展阶段,因此,通过文明阶段的划分和制度变迁的描述,可以论证现行制度的合法性和优越性,也能表达他们对急剧变化的社会政治和工业革命的理解。 [4] 在对制度的论证中,他们从社会结构方面对制度进行社会学的研究,而不是从个体心理方面进行研究;他们避免推论性地论证有关人性方面的阐述,而试图从同一社会同一时代或较早的历史时期的其他制度来解释现行制度。例如,麦克伦南用制度遗存的观点,来解释现行制度的历史来源和合法性,并论证社会制度在作用上的相互依赖。 而梅因在《古代法》中则将英国现行司法制度作为法律与社会相协调的典范,认为法律适应社会的手段有三,即法律拟制、衡平和立法。 摩尔根丝毫不掩饰对文明社会的赞美 ,在《古代社会》中,他列举了文明社会的一系列发明和与这些发明相联系的制度,如近代的科学、宗教自由和公共学校、代议制的民主政治、设有国会的立宪君主制、封建王国、近代特权阶级、国际法、成文法和习惯法,继而指出:“近代文明吸收了古代文明中一切有价值的东西,并使之面貌一新;近代文明对人类全部知识的贡献很大,它光辉灿烂,一日千里。”

对制度史的重构和对现行制度的论证需要新的方法,19世纪的法律人类学家试图在方法论上抛弃自然法学派的演绎推理方法,用实证主义方法论获得理论的创新,并提出新的假说。在认同实证主义以观察获得的经验材料作为研究对象的方法论基础上,19世纪的法律人类学家对实证材料及其使用方法有着不同的认识。摩尔根将人类社会的进步标志(各种社会制度、发明和发现)作为实证材料,认为它们“体现并保存了迄今仍然可以说明这种经验的一切主要事项。将这些事项综合起来,加以比较,就可以看出人类出于同源,在同一发展阶段中人类有类似的需要,并可以看出在相似的社会状态中人类有同样的心理作用”。 而梅因将古代的英雄史诗和历史上出现过的制度作为实证材料,运用比较的方法论证制度的变迁。在《古代法》中,梅因以荷马史诗再现了古希腊的法律制度,通过对英国法、罗马法、日耳曼法、印度法、阿拉伯法等不同法律制度的比较,论证了法律制度的进化过程和特点。当代美国法人类学家、耶鲁大学教授波斯比西(L. Pospisil)对梅因做过这样的评价:梅因对法理学和人类学的贡献更多的不是他那些结论性的观点,而是他在追寻这些观点时使用的实证方法、系统方法和历史方法,以及他坚持对其占有的实证材料进行归纳研究的努力。 [5]

在实现上述学术目标的过程中,19世纪的法律人类学家有着很深的法律情结,他们虽然接受了进化论,改革了研究方法,但是,他们所受的法学教育与训练,还是使他们沿用法律思维来研究制度史。麦克伦南的著作被恩格斯评价为:“在这里,出现在我们面前的,不是天才的神秘主义者,而是一个枯燥无味的法学家;不是诗人的才气横溢的幻想,而是出庭辩护士字斟句酌的辩词” 。梅因的《古代法》通篇都是关于法律的研究,其中涉及不同时期的法学理论和法典,其提出的理论和使用的方法在法学领域被称为“英国的历史法学派”。对于欧洲的这几位学者来讲,他们仍然是法学家,而不是人类学家。 [6] 在摩尔根的《古代社会》中,摩尔根用法律作为分析工具,贯穿全文的法律分类方法和法律推理方法,使他能够有效地处理其所涉及的政治和法律问题。 [7] 事实上,在19世纪中叶,人类学还没有成为独立的学科,而类似法律人类学的术语“法律民族学”(Legal Ethnology)1890年才第一次出现在珀斯特(H. E. Post)的著作《民族学的法理学概论》中。 [8] 所以,将19世纪的这些法学家说成是人类学家或法律人类学家只是人类学或法律人类学构建自身学术史的需要而已。

尽管法律人类学的研究在19世纪曾经是人类学研究的重要领域,并且,法律人类学的研究为20世纪的现代人类学提供了传统的研究主题(亲属制度、异文化研究等)和研究方法(比较的方法和历史的方法),但是,由于古典进化论的衰落和早期社会材料的匮乏,建立在假设基础上的关于早期社会制度史的研究渐渐处于无人问津的地位,否定社会进化论的文化相对主义学派和功能主义学派的理论成为20世纪人类学的主流理论。马林诺夫斯基对19世纪法律人类学在20世纪初的境况有这样的描述:“正因为受制于资料的匮乏和假设缺乏依据,早期的人类学法学派便陷入了随意武断,徒劳无益的绝境。结果,它自己证明自己不能永葆持久的生命力,在最初短暂的兴旺之后,人们对于这一学科的兴趣乃急遽下降,事实上,几乎是兴味索然。”

这就是19世纪法律人类学的结局:从辉煌走向沉寂。


[1] M. D. A. Freeman, Lloyd's Introduction to Jurisprudence , London: Sweet and Maxwell Ltd., 1994, p.790.

[2] 梅因的理论自其著作发表后就受到批评,尤其是梅因关于“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”的著名论断,受到普遍质疑,涂尔干认为所有社会都有身份与契约共存的现象,只是传统社会更重视前者。20世纪的法人类学家霍贝尔等人也用民族志的材料证明身份和契约共存的事实,波斯比西更进一步,提出契约能够先于身份存在观点。参见N. Rouland, Legal Anthropology , translated by Philippe G. Planel, London: The Athlone Press, 1994, pp.228-229.

[3] Charlotte Seymour-Smith, Macmillan Dictionary of Anthropology , London: Macmillan Press Ltd., 1986.

[4] L. Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects , Berkeley and Los-Angeles: University of California Press, 2002, pp.76-77.

[5] L. Pospisil, Anthropology of Law: A Comparative Theory , New York: Harper & Row, Publisher, 1971, p.150.

[6] 梅因曾在给摩尔根的信中强调自己是法理学教授,以表示他与人类学家毫无关系。参见L. Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects , Berkeley and Los-Angeles: University of California Press, 2002, p.81.

[7] L. Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects , Berkeley and Los-Angeles: University of California Press, 2002, p.79.

[8] N. Rouland, Legal Anthropology , translated by Philippe G. Planel, London: The Athlone Press, 1994, p.21. C9PoMsVuFcdw4vsM5t14+2nPMOwoKqmLCXTylZccM+MYuwU9Tz2V8oqwNLEQIyJB

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