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第二节
19世纪法律人类学的时代背景和理论渊源

19世纪的法学家之所以会在传统的法学领域开辟对法律起源、异族文化和古代法等法律人类学问题的研究,和19世纪欧洲与美国的社会情况和理论背景有很大的关系。

从社会背景来看,19世纪是欧洲资本主义社会发展的重要时期。以英国为例,一方面,工业革命的成功和海外殖民地的拓展,使英国的经济飞速发展,积累了大量的社会财富,成为世界第一强国。另一方面,英国完成了一系列重要的政治和社会改革,确立了君主立宪制度,在保证社会制度平稳过渡的同时,建立了资本主义的民主政治制度。经济的发展和政治的稳定,使英国在19世纪中期出现了长达20年的黄金时代,也使当时的知识分子产生了优越感,认为英国的社会制度是人类历史上最好的制度。

大洋彼岸的美国在19世纪也发生了影响美国历史进程的很多重大事件:通过战争和金钱,美国的领土得以大规模的扩张,1846年,美国的国土面积已从建国时的230万平方公里扩展到777万平方公里;17世纪末开始的“西进运动”,在促进西部开发和繁荣的同时,使印第安人遭到灭绝性的驱赶和屠杀,到19世纪末,西部印第安人的人口数量从原来的100多万锐减到24万,并且被安置在政府划定的密西西比河以西的印第安人保留地内;19世纪40年代末,美国东北部完成了工业革命,纺织、铁路、通信和机械制造业迅速发展,并带动了北部和西北部农业经济的发展;1861年南北战争爆发,这场内战持续了4年,代表北方工业资本主义的联邦政府通过了一系列改革,废除了奴隶制度,最终取得胜利,也在全美确立了资本主义民主制度。

从理论背景来看,自文艺复兴以来,欧洲知识界人才辈出,一直是思想家的摇篮。尤其是处于鼎盛时期的英国,在致力于解决本国面临的政治、经济、社会问题的同时,英国的知识界为19世纪关于人类社会制度起源和发展规律的认识提供了较为丰富的理论准备。这些理论包括:洛克的政治哲学,边沁的功利主义,奥斯丁的分析法学,达尔文的进化论和斯宾塞的社会进化论。

洛克(J. Locke)的著作大部分发表于1688年英国“光荣革命”前后,被誉为这场温和而成功的革命的倡导者。洛克的著述涉及哲学、道德和政治等领域,其中,洛克的政治哲学思想影响最为广泛。在洛克之前,霍布斯(T. Hobbes)在其著作《利维坦》(1651)中对中世纪经院学派的自然权利和自然法概念作了重新诠释,进而提出为了结束一切人对一切人战争的自然状态,以契约的形式将个人拥有的自然权利交给主权者(国王)或主权团体(议会)的假说,证明君主制的合法性。与霍布斯不同,洛克将自然状态与战争状态相区别,认为自然状态中的自然法赋予人们权利,保护人们的权利。在洛克的社会契约论中,获得权力的政府成为契约的一方,如果不履行契约中的义务,人民可以有正当的理由反对它;依据契约成立的政府,其权力绝不越出公益的范围以外;立法和行政部门必须分离,以防滥用权力。

与洛克政治哲学大相径庭的理论,是英国著名法理学家和哲学家边沁(J. Bentham)提出的功利主义理论。在《道德与立法原理导论》(1789)中,边沁以“联想原理”和“最大幸福原理”为基础 ,将功利主义积极地运用到种种实际中,取得了颇有说服力的效果,戳破了以往政治学说中美丽的假说。边沁认为,社会契约论中服从的义务应当来自功利原则,因为,它真实地说明,只有服从法律,才能实现最大多数人的最大幸福。在公共生活中,由某种痛苦形式构成的制裁是人们遵守道德和法律规则的保证。全部法律共有的目的是增加共同体的总体幸福,尽管惩罚在实现更大的快乐和幸福总量方面必定是有用的,但是,如果惩罚的结果只是增加共同体的痛苦,那么惩罚就没有正当性。按照这样的功利原则可以制定一部会自动使人善良有德的法典。因为,“自然把人类置于两种主宰即痛苦与快乐的统治之下。只有它们能够指出我们应当做什么,而且决定我们应该做什么。一方面是是非标准,另一方面是因果关系链,这两者都系在痛苦与快乐的宝座上。”

边沁的功利主义理论中关于法律的学说很快就被英国法理学家奥斯丁(J. Austin)发展为系统的法学理论和方法论,从而成就了他作为分析法学派的奠基者和英国法理学之父的学术地位。奥斯丁对法理学的主要贡献包括法律命令说、实然与应然分野说和法律实证分析方法。 在其主要著作《法理学范围之确立》(1832)和《法理学讲义》(1863)中,奥斯丁认为,法律是握有控制他人的权力的人为其目的而制定的规则,是一种责成个人或群体的命令。法律的存在是一回事,法律的功过则完全是另一回事。法律的价值评价好坏,不影响法律存在的事实。功利原则虽然是检验法律的最终标准,但应该将法理学与伦理学相区别,法理学所关心的是说明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点,应当在可感知、可观察的过去和现在的法律制度范围内进行归纳和分析。这种方法是法学对19世纪中叶在学术界盛行的实证主义思潮的响应。

19世纪中叶,来自自然科学领域的生物进化论对19世纪的自然科学和人文科学产生了巨大的影响,也对以往颇受质疑的政治与法律理论造成了更大的冲击,直到19世纪末,用生物进化论解释人类社会的发展一直是一种时尚的理论。在进化理论面前,洛克的政治哲学对社会的解释更显得苍白无力。英国生物学家、进化论的奠基人达尔文在《物种起源》(1859)中系统地建构了生物进化论。达尔文的进化论分为两部分,其一,各种生物全是由共同祖先逐渐发展出来的。其二,在一定的环境里,同种的个体为生存下去而竞争,对环境适应得最好的个体有最大的生存机会。所以在种种偶然变异当中,有利的变异在每个世代的成熟个体中会占优势。如果时间充分长久,这种机理过程可以说明从原生动物到人类整个漫长的发展。 达尔文的理论很快就被一直主张社会进化观点的英国社会学家斯宾塞运用到对人类社会的解释中。斯宾塞的社会进化理论可以简化为两个命题,即机体生命形式和社会生活方式的发展是一个多样化的过程;复杂的组织结构形式是从较简单的组织形式发展而来,这是发展的总趋势。 斯宾塞认为,文明和法律是生物的、有机的进化结果,而生存竞争、自然选择、适者生存则是这一进化过程的主要决定因素。

19世纪发生在西方的社会进步和各种思潮的碰撞,表明随着方法论的更新和经验材料的积累,西方知识界关于人类社会的解释和对现行制度的论证已经不再拘泥于旧的学说,新的理论不断涌现,为影响20世纪的现代主义奠定了基础。 7UHAyXIZl+zPEGYtMgSAcnDougs0lMy/e40MIue+H8zz0beToIipFHsISzHY3AwU

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